崔開梅

（北京金旗律師事務(wù)所主任律師，北京 100022）

新冠疫情帶來前所未有的挑戰(zhàn)，整個經(jīng)濟(jì)市場都受到嚴(yán)重影響，混凝土的生產(chǎn)多為中小企業(yè)，且受行政、環(huán)保等方面的制約，尤為困難，國家出臺一系列的財政政策以及稅費方面措施雖然起到一定的幫扶作用，但有不少混凝土企業(yè)仍面臨著巨大的資金壓力。混凝土企業(yè)融資難、融資貴是現(xiàn)實存在的問題，當(dāng)前情況下顯得更加迫切。鑒于此情況，一種新型的企業(yè)融資方式——商業(yè)保理隨著《民法典》的實施越來越貼近中小企業(yè)，同時為混凝土企業(yè)增添了新的融資渠道。

保理又稱保付代理、托收保付，是貿(mào)易中以托收、賒銷方式結(jié)算貸款時，出賣方為了規(guī)避收款風(fēng)險而采用的一種請求第三者（保理人）承擔(dān)風(fēng)險的做法。我國的銀行保理業(yè)務(wù)始于二十世紀(jì)九十年代，商業(yè)保理業(yè)務(wù)始于 2012 年，雖然起步較晚，但發(fā)展非常迅猛。2019 年6 月，據(jù)國際保理人聯(lián)合會第 51 屆年會發(fā)布的《2018年全球保理年鑒》介紹，中國保理業(yè)務(wù)量持續(xù)保持世界第一，達(dá) 4115.37 億歐元。我國的合同法并未對保理合同做專章規(guī)定，但 2021 年 1 月 1 日起實施的《民法典》，讓保理合同從無名合同進(jìn)入到了有名合同的行列。民法典第十六章專章規(guī)定了“保理合同”，設(shè)置了九個條文，對保理的定義、虛構(gòu)應(yīng)收帳款、保理人對債務(wù)人的通知、有追索權(quán)的保理、無追索權(quán)的保理以及應(yīng)收帳款的多重讓與等問題進(jìn)行了規(guī)定，對保理業(yè)務(wù)在法律上進(jìn)行了規(guī)范。

【摘錄《民法典》第十六章保理合同

第七百六十一條規(guī)定，保理合同是應(yīng)收帳款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應(yīng)收帳款管理或者催收、應(yīng)收帳款債務(wù)人付款擔(dān)保等服務(wù)的合同。

第七百六十二條 保理合同的內(nèi)容一般包括業(yè)務(wù)類型、服務(wù)范圍、服務(wù)期限、基礎(chǔ)交易合同情況、應(yīng)收賬款信息、保理融資款或者服務(wù)報酬及其支付方式等條款。

保理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第七百六十三條 應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，與保理人訂立保理合同的，應(yīng)收賬款債務(wù)人不得以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構(gòu)的除外。

第七百六十四條 保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人發(fā)出應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知的，應(yīng)當(dāng)表明保理人身份并附有必要憑證。

第七百六十五條 應(yīng)收賬款債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后，應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人無正當(dāng)理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易合同，對保理人產(chǎn)生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力。

第七百六十六條 當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。

第七百六十七條 當(dāng)事人約定無追索權(quán)保理的，保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過保理融資款本息和相關(guān)費用的部分，無需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還。

第七百六十八條 應(yīng)收賬款債權(quán)人就同一應(yīng)收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應(yīng)收賬款；均未登記的，由最先到達(dá)應(yīng)收賬款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)收賬款。

第七百六十九條 本章沒有規(guī)定的，適用本編第六章債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。】

我們以混凝土的買賣為例解釋一下保理合同。

A 是一家混凝土生產(chǎn)公司（簡稱 A 公司），B 是一家建筑工程公司（簡稱 B 建筑公司）需要訂購價值 1千萬的混凝土，但 B 建筑公司提出一個要求，混凝土貨款要等六個月收到發(fā)包方付款后才能支付，A 公司很為難，帳期六個月，原材料成本、生產(chǎn)成本、員工工資從哪里來??？資金壓力太大，可是沒有業(yè)務(wù)更難做。A公司再三考慮，找到曾經(jīng)有過業(yè)務(wù)的 C 銀行商量，C 銀行說：“別著急，我們銀行有保理業(yè)務(wù)，可以解決你的難題，你把你的應(yīng)收帳款賣給我，我現(xiàn)在就給你付錢，但是你要打個折，至少讓我把這幾個月的利息賺出來，你就放心地向 B 建筑公司供應(yīng)混凝土吧?！边@樣 C 銀行就成了這個交易的保理人，A 公司和 B 建筑公司也順利完成了混凝土的買賣。當(dāng)然，C 銀行作為保理商在與 A 公司簽訂保理合同之前會對 A 公司和 B 建筑公司的商業(yè)信譽、資質(zhì)以及交易真實合法等方面做些盡職調(diào)查、風(fēng)險評估等工作。

A 公司和 C 銀行簽訂了保理合同之后，A 公司向 B建筑公司提供了商品混凝土，也很快拿到了保理合同約定的款項。但是在履行基礎(chǔ)合同的過程中，B 建筑公司對 A 公司提供的商品混凝土的質(zhì)量和數(shù)量均提出了異議，經(jīng)過協(xié)商，A 公司和 B 建筑公司就對基礎(chǔ)合同約定的數(shù)量和金額進(jìn)行了變更。在這種情況下，如果 B 建筑公司在基礎(chǔ)合同變更前已經(jīng)收到了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，并進(jìn)行了確認(rèn)，則對基礎(chǔ)合同的變更不能對抗保理人，但可以向 A 公司要求賠償損失；如果 B 建筑公司沒有收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，則 B 建筑公司有權(quán)向保理人提出抗辯。保理人在不能實現(xiàn)保理合同目的的情況下，可以請求 A 公司承擔(dān)違約責(zé)任或解除保理合同并要求賠償損失。

如果 A 公司和 B 建筑公司之間虛構(gòu)基礎(chǔ)合同關(guān)系，并以無真實交易關(guān)系的應(yīng)收帳款作為轉(zhuǎn)讓標(biāo)的，向保理人騙取融資的，B 建筑公司仍應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)。但保理人明知基礎(chǔ)合同是虛構(gòu)的除外。

如果 A 公司就對 B 建筑公司的應(yīng)收帳款債權(quán)訂立了多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，處理原則是怎樣的呢？已經(jīng)登記的先于未登記的取得應(yīng)收帳款，均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應(yīng)收帳款；均未登記的，由最先到達(dá)應(yīng)收帳款債務(wù)人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應(yīng)收帳款；既未登記也未通知的，按照保理融資或者服務(wù)報酬的比例取得應(yīng)由收帳款。我國采取登記優(yōu)先受償?shù)脑瓌t。因此，保理人在辦理應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)時，一般都會登錄中國人民銀行征信中心查詢應(yīng)收帳款的權(quán)屬情況及應(yīng)收帳款的轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押情況；保理人在辦理應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓手續(xù)時，也會通過平臺登記和公示應(yīng)收帳款權(quán)利狀況，以便于合理判斷即將訂立的保理合同的權(quán)益價值和受償位序。

保理業(yè)務(wù)不同于普通的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。保理合同存在兩個法律關(guān)系以及三方主體。從合同相對性來講，基礎(chǔ)合同（如預(yù)拌混凝土買賣合同）與保理合同關(guān)系屬于彼此相互獨立的并行的法律關(guān)系，相互之間不具有從屬性。那么，如果基礎(chǔ)合同中約定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，保理合同還是否有效呢？

如果基礎(chǔ)合同中約定了債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人仍將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。但是《民法典》對于債權(quán)約定不得轉(zhuǎn)讓做了一個限制性規(guī)定，為保理合同的有效性提供了法律依據(jù)。民法典第五百四十五條規(guī)定“當(dāng)事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人”。由此可知，禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款僅對合同當(dāng)事人之間具有法律約束力，如果債權(quán)人在存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓禁止條款的情況下將債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人可以要求債權(quán)人承擔(dān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任或者因債權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己帶來的損失的賠償責(zé)任，但不得以禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓條款對抗保理人。

雖然保理業(yè)務(wù)為混凝土企業(yè)解決因抵押不足而融資困難提供了一種新的融資渠道。但是混凝土企業(yè)作為債權(quán)人辦理保理業(yè)務(wù)時一般處于相對弱勢的地位，如果混凝土企業(yè)缺乏法律意識和必要的法律風(fēng)險防范措施，很容易陷入糾紛或引發(fā)被訴的困境?？赡軙嬖谀男╋L(fēng)險呢？

1、目前大多保理合同，保理商為確保收回融資貸款，一般會讓債權(quán)人簽訂有追索權(quán)的明保理合同。這種情況下，債務(wù)人不能如期向保理人支付應(yīng)收帳款時，保理商會依保理合同的約定向債權(quán)人行使追索權(quán)，要求債權(quán)人和債務(wù)人共同償還融資貸款，實際上是增加了債權(quán)人的還款風(fēng)險。

2、混凝土企業(yè)作為債權(quán)人一般沒有專職法務(wù)人員或律師，在簽署相關(guān)的保理合同時不嚴(yán)謹(jǐn)，缺乏相關(guān)的法律專業(yè)知識和必要的法律意識，很難在審查合同時發(fā)現(xiàn)對自己不利的內(nèi)容或條款相對不公平的情況。事實上，完整的保理業(yè)務(wù)是融合了債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、融資貸款合同，還可能涉及抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同等多種法律關(guān)系為一體的綜合業(yè)務(wù)。作為混凝土企業(yè)來講，很難全面掌握相關(guān)的法律規(guī)定，而保理商的所有法律文書都是經(jīng)過精心設(shè)計，再加上混凝土企業(yè)不注意保理合同的履行風(fēng)險，稍有不慎，很容易陷入被動以及貸款危機的困境。

對于企業(yè)來講，最好的方式是防患于未然。專業(yè)的事要交給專業(yè)的人去做，可能會起到事半功倍的效果。本律師給混凝土企業(yè)進(jìn)行保理業(yè)務(wù)幾點建議：

1、審核保理商主體是否適格。保理商應(yīng)是依照國家規(guī)定、經(jīng)過有關(guān)主管部門批準(zhǔn)可以開展保理業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行或者商業(yè)保理公司。目前，無論是銀行保理還是商業(yè)保理公司的經(jīng)營和監(jiān)管規(guī)則職責(zé)均由銀保監(jiān)會履行。

2、混凝土企業(yè)要把好基礎(chǔ)合同和保理合同的簽訂關(guān)，保證已方依約履行。

3、混凝土企業(yè)要把好基礎(chǔ)合同和保理合同的履行關(guān)，履行過程中的風(fēng)險更多來自于相對方的履約情況和履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失，讓合同的履行留有痕跡，是企業(yè)風(fēng)險防控的重要環(huán)節(jié)。

4、混凝土企業(yè)和保理商均未向應(yīng)收帳款債務(wù)人發(fā)送債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的情況下，或應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓通知的內(nèi)容沒有明確具體轉(zhuǎn)讓的事實，即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓在央行登記系統(tǒng)進(jìn)行了公示，也不能替代債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知義務(wù)。

5、對于企業(yè)來說，聘請專業(yè)的法律顧問是最直接、高效地防范及化解企業(yè)法律風(fēng)險的路徑，而通過律師的法律培訓(xùn)，讓公司的工作人員具備基本的法律思維則是防范法律風(fēng)險的基礎(chǔ)屏障。