鄭 磊

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

2020年，恰值《香港基本法》頒布30周年，第十三屆全國人大常務(wù)委員會第二十次會議通過《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》(以下簡稱《港區(qū)國安法》)，力挽狂瀾、轉(zhuǎn)危為機(jī)，有望“帶來挽救一國兩制轉(zhuǎn)機(jī)”，(1)陳弘毅：《國安法爭議：以香港為家的我們的心聲》，載《香港01》周報第215期，2020年5月25日。行政長官林鄭月娥在2021年2月1日出席《香港01》2020經(jīng)濟(jì)高峰論壇發(fā)表視像致辭時表示，2020年是香港回歸以來一個重要轉(zhuǎn)折點，是“一國兩制”行穩(wěn)致遠(yuǎn)的新起點。來源：https://www.sohu.com/a/448007726_260616，訪問時間：2021年2月12日。是通過基本法的憲法實施的重大事件，也是“憲法和香港基本法共同構(gòu)成香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)”的里程碑事件。如何“共同構(gòu)成”特區(qū)憲制基礎(chǔ)，這是一個“極易混淆政治宣示與法律分析”(2)黃明濤：《論憲法在香港特別行政區(qū)的效力與適用》，載《法商研究》2018年第6期。的議題，《港區(qū)國安法》尤莫能外。《港區(qū)國安法》的制定實踐，從事項權(quán)限憲制基礎(chǔ)以及立法程序憲制基礎(chǔ)兩大方面體現(xiàn)并豐富了憲法和基本法是如何“共同構(gòu)成”特區(qū)憲制基礎(chǔ)的，筆者嘗試以此為例，緣此兩個方面考察其中“共同構(gòu)成”形態(tài)的法律原理。

一、中央立法健全港區(qū)國安法的事項權(quán)限憲制基礎(chǔ)之“共同構(gòu)成”法理

2020年5月28日，第十三屆全國人大第三次會議通過《關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》(文中簡稱“528決定”)，開啟通過中央立法來健全港區(qū)維護(hù)國家安全制度的立法程序；以此為據(jù)，2020年6月20日，第十三屆全國人大常委會第二十次會議通過《港區(qū)國安法》，并于同日通過《關(guān)于增加〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉附件三所列全國性法律的決定》(文中簡稱“增列附件三決定”)，并由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓紝嵤?/p>

就事項權(quán)限方面考察憲制基礎(chǔ)構(gòu)成原理，可如其構(gòu)詞，化約為兩步進(jìn)行：“構(gòu)成”選項，如何“共同”。換言之，首先，需要具體列舉在此事項上“構(gòu)成”憲制基礎(chǔ)的主要條款有哪些；其次，此事項上的憲制基礎(chǔ)是如何得以“共同”構(gòu)成的。

(一)“共同構(gòu)成”的依據(jù)選項

第一步關(guān)于“構(gòu)成”選項的考察，是鋪墊性工作，可通過條文列舉的方式，分設(shè)立特別行政區(qū)的總括性事項和維護(hù)國家安全的具體性事項的兩個層面來概括性考察。在特區(qū)的設(shè)立及其制度安排的總括性事項層面，憲法和基本法共同構(gòu)成特別行政區(qū)憲制基礎(chǔ)，從條款上可主要列舉為：由《憲法》第31條、第62條第14項以法律等決定特別行政區(qū)設(shè)立和制度的規(guī)定條款，聯(lián)結(jié)《香港基本法》第1條一國條款、第12條高度自治權(quán)條款等“基本法的根本性條款”，以及第2條全國人大授權(quán)高度自治權(quán)條款、第11條基本法自足性條款(3)“基本法的自足性”理論，主要參見黃明濤：《論憲法在香港特別行政區(qū)的效力與適用》，載《法商研究》2018年第6期；黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期；佳日思教授更早也采用了“self-contained and exclusive instrument”來闡述應(yīng)當(dāng)以基本法為基本法律框架，參見Yash Ghai, Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure, in Johannes Chan, Hualing Fu and Yash Ghai(eds), Hong Kong's Constitutional Debate: Conflicts over Interpretation(Hong Kong: Hong Kong University Press,2000)pp.3-52, at 44.等為主的規(guī)定，所共同構(gòu)成的憲制基礎(chǔ)規(guī)定體系。在維護(hù)國家安全的具體性事項層面，共為特區(qū)憲制基礎(chǔ)的主要條款是：《憲法》第28條維護(hù)社會秩序和國家安全的國家義務(wù)條款，聯(lián)結(jié)《香港基本法》第23條國家安全立法條款，兩者共同構(gòu)成特區(qū)維護(hù)國家安全的特區(qū)憲制規(guī)定體系。

(二)“共同構(gòu)成”的分工結(jié)構(gòu)

如前所列的諸多“構(gòu)成”依據(jù)選項，僅僅是“共同構(gòu)成”的前提外觀；既然是“共同”構(gòu)成，其實質(zhì)內(nèi)容在于各規(guī)范選項之間的結(jié)構(gòu)分工、動態(tài)轉(zhuǎn)換。如何分工、如何轉(zhuǎn)換，正是如何“共同”的呈現(xiàn)場域?！肮餐睒?gòu)成的法理，包含著不同憲制基礎(chǔ)依據(jù)的分工原理和轉(zhuǎn)換法理，其中，分工原理是基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)換原理是關(guān)鍵。分工與轉(zhuǎn)換，均以貫徹和發(fā)展“一國兩制”原則、尊重特區(qū)高度自治權(quán)、維系基本法自足性為圭臬。本部分以中央立法健全港區(qū)國安制度為例來闡述其中的分工結(jié)構(gòu)和轉(zhuǎn)換原理，考察憲法和基本法如何形成意義脈絡(luò)來“共同”構(gòu)成特區(qū)憲制基礎(chǔ)的規(guī)范體系，這首先需要引入作為方法的“一國兩制”。

“一國兩制”不僅僅是作為研究對象的內(nèi)容方針出現(xiàn)，而且可以引入作為方法的“一國兩制”。這一方法的基本主張是：“一國”同“兩制”的豐富關(guān)聯(lián)，不是僅僅單維度對應(yīng)于底線同空間、中央事務(wù)同特區(qū)事務(wù)或者《憲法》同《香港基本法》，而是需要綜合體系使用這些維度，形成“議題內(nèi)容——應(yīng)對途徑——依據(jù)組合”三階規(guī)范構(gòu)成來展開的結(jié)構(gòu)性分析，對同一議題展開多維度復(fù)眼式觀察，細(xì)分“一國兩制”研究的“最小公分母”，展開霍菲爾德式(Hofeldian)分析，以凝練“一國兩制”實踐的“最大公分母”。

根據(jù)“一國兩制”方法，在其前兩階，對特定的基本法實施事項，可區(qū)分議題內(nèi)容和應(yīng)對途徑雙重要素，分別判斷是屬于“一國”形態(tài)抑或“兩制”形態(tài)。于是在邏輯上，可以區(qū)分出“一國”形態(tài)的議題內(nèi)容、“兩制”形態(tài)的議題內(nèi)容以及“一國”形態(tài)的應(yīng)對途徑、“兩制”形態(tài)的應(yīng)對途徑四種要素形態(tài)類型(如下表1所示)。通常認(rèn)為，在憲法和基本法中徹底區(qū)分“一國”條款和“兩制”條款，不具有操作可能性的；(4)《憲法》中體現(xiàn)“一國”的條款的梳理，參見胡錦光：《論“一國兩制”之“一國”的憲法體現(xiàn)》，載《“一國兩制”研究》2013年第1期。通過議題內(nèi)容—應(yīng)對途徑上的要素細(xì)分，則可為探討具體的基本法實施事項的“一國”屬性抑或“兩制”屬性提供分析結(jié)構(gòu)。

表1 議題內(nèi)容要素-應(yīng)對途徑要素的“一國”、“兩制”形態(tài)四類型表

具體而言，“一國”途徑，對應(yīng)著由中央人民政府履職?！皟芍啤蓖緩剑瑒t對應(yīng)著由特別行政區(qū)履職。這是基本法特有的途徑，不同于全國性法律所規(guī)定的一般性途徑?；痉ㄖ袃深愅緩浇杂幸?guī)定：兩制途徑如《香港基本法》第23條將國安立法授權(quán)特區(qū)自行立法的途徑，“一國”途徑如基本法設(shè)計的香港維護(hù)國家安全機(jī)制，再如第13條外交事務(wù)和第14條防務(wù)駐軍，第18條第3項的附件3條款，第4款的戰(zhàn)爭狀態(tài)緊急狀態(tài)條款，第158條規(guī)定的全國人大常委會解釋程序。

在“一國兩制”實踐中，四者之間，即議題內(nèi)容的“一國”抑或“兩制”形態(tài)，同應(yīng)對途徑的形態(tài)，并非簡單化的“一國”對“一國”、“兩制”對“兩制”的平行對應(yīng)，而是呈現(xiàn)出交錯對應(yīng)的復(fù)合樣態(tài)，這典型體現(xiàn)在基本法所規(guī)定的具有雙重途徑應(yīng)對的“一國議題上”。而且，這類“一國”議題，不僅可以由“兩制”途徑應(yīng)對，而且應(yīng)當(dāng)優(yōu)先由“兩制”途徑來應(yīng)對，“兩制”途徑是應(yīng)對這類“一國”議題的默認(rèn)途徑；但是由于是“一國”議題，中央人民政府履職的“一國”途徑不會缺位，而且是兜底存在，雖然引而不發(fā)，在必要時，則應(yīng)補(bǔ)位出現(xiàn)以履行憲制責(zé)任。而這些履職途徑，根據(jù)基于基本法規(guī)定還是基于憲法的直接規(guī)定或其他全國性法律的規(guī)定，可以分別體現(xiàn)為是基本法上的“一國”途徑抑或一般型“一國”途徑?！皟芍啤弊h題，有學(xué)者認(rèn)為，對應(yīng)的主要是由特區(qū)履職的“兩制”途徑，在這類議題上的“一國”途徑根據(jù)《香港基本法》序言中“不在香港實行社會主義的制度和政策”的否定性承諾而被總體性懸置。(5)陳端洪教授指出，港澳基本法在宣言和總綱都寫下了“不在香港(澳門)實行社會主義的制度和政策”的否定性承諾，這是懸置憲法一個根本原則和部分規(guī)范的總承諾，足以顯示國家何其謙抑。參見陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質(zhì)》，載《中外法學(xué)》2020年第1期。但不能否定這一問題仍有展開的空間。

由此，作為方法的“一國兩制”三階分析的前兩階段，主要通過對基本法實施事項的“議題內(nèi)容——應(yīng)對途徑”結(jié)構(gòu)要素分解與組合而呈現(xiàn)了出來(如下圖3所示)。兩階的議題和途徑要素，均具有特定的憲法依據(jù)和基本法依據(jù)，這些具體依據(jù)在特定議題上以何種樣態(tài)“共同構(gòu)成”憲制基礎(chǔ)，是單項出現(xiàn)、遞進(jìn)出現(xiàn)抑或平行出現(xiàn)，則是“一國兩制”方法第三階“依據(jù)組合”考察的內(nèi)容。

表2 “一國兩制”方法下的議題內(nèi)容和應(yīng)對途徑要素對應(yīng)簡表

將“一國兩制”方法運用到中央立法健全港區(qū)國安制度的憲制基礎(chǔ)分析，可以揭示出“共同構(gòu)成”的分工結(jié)構(gòu)層面的樣態(tài)。

第一，在議題內(nèi)容上，維護(hù)國家安全功能的實現(xiàn)，不存“兩制”的問題。特別行政區(qū)，是經(jīng)濟(jì)特區(qū)、也應(yīng)當(dāng)容納政治特區(qū)，但不會是國家安全特區(qū)?！断愀刍痉ā返?3條所涉及的是一個“一國”議題。

第二，在應(yīng)對途徑上，基本法規(guī)定的“一國”議題通常同時設(shè)置了“兩制”途徑和“一國”途徑并存。如若只有“兩制”途徑單存而沒有雙重途徑的設(shè)置，通常是“兩制”議題而非“一國”議題。在實現(xiàn)國家安全立法的具體途徑上，《香港基本法》第23條明確設(shè)置了“兩制”途徑，即香港特區(qū)“應(yīng)自行立法”禁止七類危害國家安全的行為和活動，但作為“一國”議題，“兩制”途徑自然不是排他性途徑，不會徹底排除“一國”途徑在必要時出場的可能性，即在特區(qū)立法缺位情況下中央立法的出場，以及在中央立法運用第18條以及符合基本法規(guī)定的其他方式禁止七類犯罪之外的行為和活動等潛在的“一國”途徑?！?28決定”所開啟的中央立法程序，正是基本法關(guān)于國家安全立法所專門設(shè)置的默認(rèn)式“兩制”途徑長期未能兌現(xiàn)情況下，退而適用了備用式“一國”途徑。

基本法規(guī)定的“一國”議題對應(yīng)的雙重途徑結(jié)構(gòu)背后的原理，是這類“一國”議題的雙重憲制責(zé)任主體。然而，中央人民政府和特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的憲制責(zé)任，既會承載在同一基本法條文中，也常常出自不同的規(guī)范依據(jù)，以規(guī)范組合的形態(tài)“共同構(gòu)成”特定議題的憲制基礎(chǔ)。

第三，在規(guī)范依據(jù)上，《憲法》第28條要求國家維護(hù)社會秩序，鎮(zhèn)壓危害國家安全的犯罪活動，該條賦予了包括中央人民政府和特區(qū)政府在內(nèi)的國家整體“維護(hù)社會秩序”、防治“危害國家安全的犯罪活動”的憲制責(zé)任和國家義務(wù)。在此意義上，第28條為特區(qū)維護(hù)國家安全立法提供了憲法上的具體憲制基礎(chǔ)條款，但該憲法條款也主要經(jīng)由《香港基本法》第23條直接體現(xiàn)。申言之，《香港基本法》第23條對《憲法》第28條予以具體化，一方面，明確賦予特別行政區(qū)自行立法義務(wù)，為之提供直接憲制基礎(chǔ)依據(jù)，而《憲法》第28條為其間接憲制基礎(chǔ)依據(jù)。另一方面，通過不排除中央直接立法義務(wù)而為中央直接立法提供規(guī)范轉(zhuǎn)接口，接向憲法和其他全國性法律中為此處中央直接立法提供憲制基礎(chǔ)的規(guī)范依據(jù)，在本例中，正是接向《憲法》第28條，換言之，中央為健全港區(qū)維護(hù)國家安全制度直接立法以《香港基本法》第23條為憲制基礎(chǔ)轉(zhuǎn)接口，以《憲法》第28條為直接憲制基礎(chǔ)依據(jù)。

基本法上的憲制基礎(chǔ)轉(zhuǎn)接口是憲制基礎(chǔ)依據(jù)組合中一項關(guān)鍵的規(guī)范裝置。若缺少之，《憲法》和其他全國性法律依據(jù)等中央履行憲制責(zé)任的規(guī)范依據(jù)將無從接入成為特區(qū)憲制基礎(chǔ)依據(jù)。通過憲制基礎(chǔ)轉(zhuǎn)接口，在轉(zhuǎn)換條件滿足的情況下，接入憲法相關(guān)依據(jù)作為中央履行憲制責(zé)任的依據(jù)，體現(xiàn)了基本法自足性的要求，這是憲法“共同構(gòu)成”特區(qū)憲制基礎(chǔ)的特色樣態(tài)。在這個意義上，“528決定”通過《香港基本法》第23條上的憲制基礎(chǔ)轉(zhuǎn)接口、《憲法》第28條賦予中央國家憲制責(zé)任。

關(guān)于維護(hù)特區(qū)國家安全憲制責(zé)任的雙重主體，《港區(qū)國安法》第3條進(jìn)一步予以具體化：在第2款規(guī)定港區(qū)國家安全是特區(qū)的“憲制責(zé)任”和“應(yīng)當(dāng)履行……的規(guī)定職責(zé)”之前，第1款首先明確中央人民政府對此負(fù)有“根本責(zé)任”。該條結(jié)構(gòu)性地充實了維護(hù)特區(qū)國家安全的雙重憲制責(zé)任主體的憲制基礎(chǔ)規(guī)范，尤其是為中央履行健全港區(qū)維護(hù)國家安全制度憲制責(zé)任提供了直接的憲制基礎(chǔ)，履行了《憲法》第28條則由此可以轉(zhuǎn)為間接憲制基礎(chǔ)依據(jù)。

(三)“共同構(gòu)成”的轉(zhuǎn)換原理

以上論述，以中央立法維護(hù)港區(qū)國安制度的事項憲制基礎(chǔ)分析為例，考察了憲法和基本法成為特區(qū)憲制基礎(chǔ)的“共同構(gòu)成”樣態(tài)的靜態(tài)分工結(jié)構(gòu)，需進(jìn)一步闡述動態(tài)轉(zhuǎn)換的兩個重要相關(guān)問題是：“兩制”途徑轉(zhuǎn)向“一國”途徑的前提條件，以及轉(zhuǎn)換后的方式選擇，也就是規(guī)范依據(jù)組合中各規(guī)范依據(jù)之間的轉(zhuǎn)換條件以及轉(zhuǎn)換后各規(guī)范選項間的選擇原則。由特區(qū)履職的“兩制”途徑何時轉(zhuǎn)向中央直接履職的“一國”途徑的前提條件判斷，這里既應(yīng)有基本法上的規(guī)范性框架，也有時機(jī)選擇的決策裁量空間。

“528決定”及其“說明”，從三個層面對這項轉(zhuǎn)換條件進(jìn)行了概括性論證：第一，未完成?！罢f明”中介紹，23條立法體現(xiàn)了特區(qū)“負(fù)有維護(hù)國家安全的憲制責(zé)任和立法義務(wù)”，然而，回歸23年，由于反中亂港勢力和外部敵對勢力的極力阻撓、干擾，23條立法“一直沒有完成”。第二，無法完成。自2003年23條立法受挫以來，這一立法在香港已被嚴(yán)重污名化、妖魔化，香港特區(qū)自身完成23條立法“實際上已經(jīng)很困難”。第三，問題凸顯?！耙粐鴥芍啤睂嵺`過程中也遇到了一些新情況新問題，面臨著新的風(fēng)險和挑戰(zhàn)，其中的“一個突出問題”是，香港特區(qū)“國家安全風(fēng)險日益凸顯”，“528決定”及其“說明”對此均進(jìn)行了一定篇幅的描述，例如，“決定”中重申，“港獨”、分裂國家、暴力恐怖活動等各類違法活動“嚴(yán)重危害國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，一些外國和境外勢力公然干預(yù)香港事務(wù)，利用香港從事危害我國國家安全的活動”，“說明”中排比式指出，“嚴(yán)重挑戰(zhàn)‘一國兩制’原則底線，嚴(yán)重?fù)p害法治，嚴(yán)重危害國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益”。(6)王晨：《關(guān)于〈全國人民代表大會關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第2期。三層面的邏輯要素，體現(xiàn)了憲制基礎(chǔ)依據(jù)切換條件的規(guī)范性框架，可為《香港基本法》第23條、《港區(qū)國安法》第3條中“兩制”途徑轉(zhuǎn)向“一國”途徑的時機(jī)選擇提供規(guī)范分析框架。

《憲法》第28條為中央直接履行健全港區(qū)維護(hù)國家安全制度憲制責(zé)任提供了事項依據(jù)，而這一憲制責(zé)任的實現(xiàn)，在理論可能性上有多種職權(quán)和程序選項，分別對應(yīng)著“共同構(gòu)成”憲制基礎(chǔ)的不同規(guī)范依據(jù)的選擇。這些選項大致可以分為三大類：(1)基本法內(nèi)的途徑。主要是指中央人民政府根據(jù)《香港基本法》第48條第(八)項向行政長官發(fā)出指令，進(jìn)一步敦促特區(qū)盡快完成國家安全立法。(2)基本法內(nèi)外聯(lián)動的途徑。這是根據(jù)《香港基本法》第18條規(guī)定增列附件三中的全國性法律等各種途徑的概稱，又可稱為基本法附件途徑，或形象地稱為“附件三+”途徑。(3)基本法變動的途徑。這指的是依據(jù)《香港基本法》第158條解釋基本法以及根據(jù)第159條修改基本法。

三類選項如何取舍，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡考慮尊重特區(qū)高度自治權(quán)、基本法自足性和保證憲制責(zé)任有效履行，這里的關(guān)鍵是，選擇特定的時空場景中最大程度符合“一國兩制”原則的方案。不難看出，三類選項對特區(qū)高度自治權(quán)、基本法自足性的影響程度而言是遞增的。據(jù)此，第一類選項在尊重特區(qū)高度自治權(quán)上是最優(yōu)選，于是成為中央通常情形下的主要選項?；痉ㄐ薷膶痉ㄗ宰阈阅酥疗淝疤岚捕ㄐ运鶐淼臎_擊性，在通常情況下不會成為現(xiàn)實選項考慮，對基本法相關(guān)條款的解釋則不足以系統(tǒng)性地解決相關(guān)問題。對比之下，當(dāng)?shù)谝活愡x項“實際上已經(jīng)很困難”時，(7)參見王晨：《全國人民代表大會關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定》(2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過)，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第2期；王晨：《關(guān)于〈全國人民代表大會關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第2期。第二類選項會被更多關(guān)注。而在第二類的諸多選項之中，此次增列入附件三的全國性立法，排除了《刑法》《反間諜法》《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《反恐怖主義法》《反分裂國家法》等調(diào)整類型更為廣泛的危害國家安全行為和活動的全國性法律，專門針對港區(qū)維護(hù)國家安全的專題立法，既是出于中央立法履行憲制責(zé)任的針對性和系統(tǒng)性，也是出于尊重特區(qū)高度自治權(quán)和基本法自足性的考慮。正如王振民教授對比各國維護(hù)國家安全立法的標(biāo)準(zhǔn)所指出的，《港區(qū)國安法》是最溫和、最基本、最低程度的立法。(8)王振民：《“港區(qū)國安法”是最溫和最基本的立法》，在“紀(jì)念香港基本法頒布30周年國際研討會”上的發(fā)言(2020年6月15日)，https://mp.weixin.qq.com/s/awC-tcM6aDn3P1NYGd67cA，訪問時間：2020年8月15日。

二、“決定+立法”組合程序中的憲制基礎(chǔ)“共同構(gòu)成”法理

此次《港區(qū)國安法》立法程序，經(jīng)歷了全國人大“528決定”、常委會立法以及“增列附件三決定”三個階段，其中，“決定+立法”的雙階段立法組合程序，是一種立法創(chuàng)新。這不僅體現(xiàn)在立法程序上的創(chuàng)新，而且集中體現(xiàn)在“528決定”對特區(qū)憲制基礎(chǔ)實踐中所呈現(xiàn)出的三方面創(chuàng)新和特色上。

第一，“528決定”列舉式援引四項《憲法》規(guī)定，并概括式援引《香港基本法》有關(guān)規(guī)定等憲制基礎(chǔ)依據(jù)，不僅成為“一國兩制”實踐中明確援引了憲制基礎(chǔ)依據(jù)的人大決定，而且是目前為止援引依據(jù)數(shù)量最為豐富的“一國兩制”人大決定，并且組合援引《憲法》規(guī)定和《基本法》規(guī)定。由此，“528決定”為特區(qū)憲制基礎(chǔ)依據(jù)的援引原理提供了飽滿的素材。

第二，由全國人大做出決定授權(quán)常委會立法，不論在“一國兩制”實踐中，還是在人大立法實踐中，均是一種立法創(chuàng)新，這一立法方式的憲法依據(jù)涉及到了一些意義重大、理解多元且未成共識的全國人大職權(quán)條款?！?28決定”為思考這些職權(quán)條款提供了素材、提出了疑問，有利于通過具體解釋所涉的全國人大職權(quán)條款來進(jìn)一步廓清特區(qū)憲制基礎(chǔ)的職權(quán)原理。

第三，“528決定”為常委會制定《港區(qū)國安法》“提供了憲制依據(jù)”，據(jù)此，有主張認(rèn)為，這不僅是特區(qū)憲制基礎(chǔ)的適用，而且其本身又充實了特區(qū)憲制基礎(chǔ)的組成。(9)《港區(qū)國安法》草案說明中明確指出，“528決定”是“最高權(quán)力機(jī)關(guān)……作出的重要制度安排”，“為下一步制定相關(guān)法律提供了憲制依據(jù)”。沈春耀：《關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第3期。這為分析特區(qū)憲制基礎(chǔ)依據(jù)的生成原理提供了素材。

限于篇幅，本部分選擇前述三重原理中援引原理和生成原理，分而述之。

(一)“共同構(gòu)成”的援引原理

特區(qū)憲制基礎(chǔ)依據(jù)的援引原理是“共同構(gòu)成”法理，“528決定”為此提供了飽滿的信息，其援引樣態(tài)從不同角度考察：從規(guī)范淵源看，既有憲法依據(jù)又有基本法依據(jù)；從規(guī)范內(nèi)容看，既有實體依據(jù)又有權(quán)限程序依據(jù)；從援引方式看，既有關(guān)聯(lián)援引又有單獨援引，既有具體援引又有概括援引。(見下表)

表3 “528決定”憲法和基本法依據(jù)援引表

分析“共同構(gòu)成”法理之援引原理正好循此三個層面展開。所援引規(guī)定的規(guī)范淵源層面的考察，關(guān)注的焦點是援引《憲法》規(guī)定的條件。憲法和基本法在整體上“共同構(gòu)成”特區(qū)憲制基礎(chǔ)，并不必然推出在特區(qū)治理實踐中，憲法和基本法在具體事項上“共同援引”為規(guī)范依據(jù)。就此而言，《香港基本法》規(guī)定的援引具有優(yōu)先性，《憲法》規(guī)定的援引應(yīng)體現(xiàn)出謙抑性，援引《憲法》規(guī)定以窮盡《香港基本法》規(guī)定為前提。葉海波主張“對香港的管治應(yīng)當(dāng)遵循基本法窮盡主義”，認(rèn)為”唯有基本法上的機(jī)制不足用時，方可尋求憲法的授權(quán)”。(10)葉海波：《基本法窮盡主義：兼論人大涉港“決定”的地位》，載朱國斌編著：《“一地兩檢”與全國人大常委會的權(quán)力》，香港城市大學(xué)出版社2020年版，第147-162頁。基本法窮盡主義是基本法自足性理論的典型體現(xiàn)。黃明濤根據(jù)“基本法的自足性”指出，“象征國家主權(quán)統(tǒng)一的憲法規(guī)范必須納入《香港基本法》所代表的特別行政區(qū)憲制秩序內(nèi)才能得到實現(xiàn)，不存在憲法直接適用的問題。”黃明濤：《論憲法在香港特別行政區(qū)的效力與適用》，載《法商研究》2018年第6期。筆者認(rèn)為，這一情形主要發(fā)生在基本法規(guī)定尚未被窮盡的場景，體現(xiàn)為“消極的自足性”或“防御的自足性”；當(dāng)基本法規(guī)定被窮盡時，基本法的自足性則以“積極的自足性”或“發(fā)展的自足性”形態(tài)呈現(xiàn)。這也體現(xiàn)在“共同構(gòu)成”法理中的規(guī)范援引原理中。對此從兩方面來理解：其一，只有在窮盡基本法規(guī)定的情形下，才可聯(lián)合援引或單獨援引《憲法》規(guī)定；其二，當(dāng)窮盡基本法規(guī)定后，中央履行憲制責(zé)任所依據(jù)《憲法》應(yīng)當(dāng)明確且完整地援引。前述關(guān)于“兩制”途徑轉(zhuǎn)向“一國”途徑的轉(zhuǎn)換條件的分析，闡述了“528決定”出場的必要性，也就闡述了《憲法》規(guī)定援引的必要性。

所援引規(guī)定的規(guī)范內(nèi)容層面的考察，重點是所援引規(guī)定是否準(zhǔn)確、是否充分。既然是已滿足窮盡主義援引條件的《憲法》規(guī)定,就應(yīng)當(dāng)明確且完整地援引，內(nèi)容應(yīng)包括實體(權(quán)限)依據(jù)和程序依據(jù)。在“528決定”中，《憲法》第62條第2項、第16項是程序依據(jù)。所援引的實體依據(jù)和權(quán)限依據(jù)較為飽滿：有《憲法》第31條設(shè)立特別行政區(qū)的總體授權(quán)，并通過第62條第14項轉(zhuǎn)化為全國人大職權(quán)的授權(quán)，以及只是概括援引了的“《香港基本法》的有關(guān)規(guī)定”。具體而言，對于《憲法》上的實體條款，除了概括性授權(quán)的第31條，前述第28條維護(hù)社會秩序和國家安全的國家義務(wù)條款是更有針對性的具體授權(quán)條款，宜在決定中一并援引。對于可以發(fā)揮規(guī)范轉(zhuǎn)接口作用的《香港基本法》有關(guān)條款，則主要是指序言中的“一國兩制”方針，第1條一國條款、第2條全國人大授權(quán)高度自治權(quán)條款、第12條高度自治權(quán)條款。

援引方式層面的考察，重點在于探求有利于維系基本法自足性、有利于說理論證展開的方式。關(guān)于援引方式上的原理，第一，聯(lián)合援引優(yōu)先于單獨援引，通過基本法規(guī)定的同時援引來體現(xiàn)援引其他規(guī)范的基本法規(guī)范轉(zhuǎn)接口，有利于維系基本法自足性。第二，具體援引應(yīng)當(dāng)成為常態(tài)，這是說理論證的規(guī)范起點。第三，援引方式的考察，需結(jié)合援引原理的其他面向展開，例如，相對而言，實體依據(jù)多以聯(lián)合援引形式出現(xiàn)，可見，憲制基礎(chǔ)的“共同構(gòu)成”尤其典型地體現(xiàn)在實體依據(jù)上。“528決定”中，《憲法》第31條、第62條第14項實體依據(jù)和權(quán)限依據(jù)，同作為實體依據(jù)的《香港基本法》相關(guān)規(guī)定是聯(lián)合援引出現(xiàn)的。遺憾的是，《香港基本法》有關(guān)規(guī)定僅以概括援引方式出現(xiàn)而略去了具體條文，這固然顯現(xiàn)基本法的整體性也凸顯了憲法依據(jù)。然而，《憲法》規(guī)定的援引若以符合“共同構(gòu)成”法理的轉(zhuǎn)換原理并以連接《香港基本法》規(guī)范轉(zhuǎn)接口規(guī)定的方式出現(xiàn)，仍是基本法自足性的一種例外體現(xiàn)。但是，由于沒有明確援引或指出《香港基本法》具體條款的規(guī)范轉(zhuǎn)接口，使得作為實體(職權(quán))依據(jù)的《憲法》規(guī)定的單獨援引顯得突兀，未能充分地呈現(xiàn)出基本法的自足性。

(二)“共同構(gòu)成”依據(jù)的生成原理

“528決定”連同《港區(qū)國安法》，不僅是港區(qū)憲制基礎(chǔ)適用的示例，而且其本身也豐富了港區(qū)憲制基礎(chǔ)。其在何種意義上構(gòu)成特區(qū)憲制基礎(chǔ)，同憲法和基本法的既有憲制基礎(chǔ)形成何種結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，則是“共同構(gòu)成”依據(jù)的生成原理所關(guān)注的內(nèi)容。

“528決定”既是一項憲法監(jiān)督?jīng)Q定，又是一項立法授權(quán)決定，這從其援引的規(guī)范依據(jù)和七點內(nèi)容可見。根據(jù)授權(quán)立法的一般原理，被授權(quán)主體經(jīng)過授權(quán)獲得立法權(quán)限而制定的法規(guī)范，基于被授權(quán)主體作為制定主體而非授權(quán)主體作為制定主體來確定位階。要言之，授權(quán)立法僅授權(quán)權(quán)限不授權(quán)位階。經(jīng)由“528決定”，全國人大授權(quán)全國人大常委會行使其所享有的決定特別行政區(qū)制度(《憲法》第62條第14項)、制定基本法律(第62條第3項)的權(quán)限，但由此制定的《港區(qū)國安法》，仍然是全國人大常委會的立法，并不因此獲得等同全國人大直接制定的基本法律的地位。與此同理，國務(wù)院根據(jù)全國人大常委會授權(quán)就《立法法》第9條事項所制定的仍然是行政法規(guī)，并不因為授權(quán)而具有常委會立法的效力位階。同時，“528決定”確實在一定程度上加持了《港區(qū)國安法》的效力地位，使之不同于單純由全國人大常委會所制定的法律?？梢姟?28決定”對于《港區(qū)國安法》具有既限制又加持的雙重意義。

“528決定”對《港區(qū)國安法》帶來的更全面的法律效果，可參照全國人大的“基本法合憲決定”(11)《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》(1990年4月4日第七屆全國人大第三次會議通過)。來考察。1990年4月4日，《香港基本法》通過同日，全國人大以前無先例的合憲性審查決定方式，(12)參見梁鷹：《合憲性審查工作的推進(jìn)與完善》，載《中國法治論壇(2018)“依憲執(zhí)政與法治政府建設(shè)”主題報告集》(2018年5月7日，深圳)。重申了《憲法》第31條所規(guī)定并通過《香港基本法》序言第3段和第11條具體化的基本法自足性要求。(13)自足性理論主張者通常認(rèn)為，這是基于《香港基本法》第11條的要求。參見黃明濤：《論憲法在香港特別行政區(qū)的效力與適用》，載《法商研究》2018年第6期。筆者認(rèn)為，基本法自足性是一項基于《憲法》第31條規(guī)定的憲法要求。限于主要主題和篇幅，本文不再展開，但這是基本法研究的一項重大的基礎(chǔ)理論問題。它包括兩個互為依托、互相嵌套的層面：首先，是憲法層面的基本法自足性，或者說憲法對基本法自足性的尊重，這是基礎(chǔ)層面。如全國人大的“基本法合憲決定”，通過明確宣告基本法“是符合憲法的”，既排除了基本法中同憲法不一致的規(guī)定內(nèi)容的違憲可能性，但并沒有賦予基本法同憲法相同的地位，基本法仍然屬于依據(jù)《憲法》第62條第3項規(guī)定的“基本法律”；又明確了《憲法》在特別行政區(qū)整體適用、但同基本法不一致的部分規(guī)范懸置適用。(14)參見陳端洪：《論港澳基本法的憲法性質(zhì)》，載《中外法學(xué)》2020年第1期。其次，是法律和制度層面的基本法自足性，或者說法律和制度對基本法自足性的遵循，這是外觀層面。如“基本法合憲決定”強(qiáng)調(diào)，“香港特別行政區(qū)設(shè)立后實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)。”不論國家立法還是特區(qū)立法，均應(yīng)遵循之；作為全國人大決定的“528決定”以及據(jù)此制定的《港區(qū)國安法》，概莫能外。《港區(qū)國安法》用第2條專門強(qiáng)調(diào)了基本法的根本性條款，規(guī)定在港區(qū)維護(hù)國家安全制度領(lǐng)域不得違背基本法第1條和第12條的規(guī)定及其體系脈絡(luò)，由此明確將《港區(qū)國安法》及其立法依據(jù)“528決定”等納入基本法自足性麾下，專門重申(reemphasizing)和有力增援(reinforcing)了基本法自足性?！?28決定”草案說明指出，“任何維護(hù)國家安全的立法及其實施都不得同本決定相抵觸”，(15)王晨：《關(guān)于〈全國人民代表大會關(guān)于建立健全香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制的決定(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年第2期。這體現(xiàn)了確立“528決定”在香港特區(qū)維護(hù)國家安全制度領(lǐng)域處于核心地位并具有自足性的立法原意，但這一地位和屬性并不影響基本法所調(diào)整的其他領(lǐng)域，屬于在基本法自足性麾下的子系統(tǒng)自足性?！?28決定”依據(jù)《憲法》和《香港基本法》規(guī)定作出，創(chuàng)新性地適用了特區(qū)憲制基礎(chǔ)，并在適用意義上豐富了特區(qū)憲制基礎(chǔ)的實踐圖景。

概括而言，《憲法》和《香港基本法》共同構(gòu)成特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)，就是《憲法》和《香港基本法》“自足構(gòu)成”特區(qū)憲制基礎(chǔ)，在適用憲法基本法特區(qū)憲制基礎(chǔ)的意義上豐富和發(fā)展了憲制基礎(chǔ)，但并未另起爐灶地生成憲制基礎(chǔ)新依據(jù)，此為特區(qū)憲制基礎(chǔ)的生成原理。

三、余論：憲法的謙抑性與基本法的自足性

上文以《港區(qū)國安法》的制定實踐為例，基本呈現(xiàn)出“共同構(gòu)成”法理的外觀形態(tài)：“共同構(gòu)成”的分工結(jié)構(gòu)，可通過“議題內(nèi)容——應(yīng)對途徑——依據(jù)組合”三階規(guī)范構(gòu)成的“一國兩制”方法考察，以港區(qū)國安立法為例，作為基本法規(guī)定的“一國”議題，當(dāng)基本法設(shè)置的特區(qū)“應(yīng)自行立法”之“兩制”途徑堵塞時，就需打開中央履行憲制責(zé)任的“一國”途徑，憲法規(guī)定也由間接憲制基礎(chǔ)轉(zhuǎn)化為經(jīng)由《香港基本法》第23條轉(zhuǎn)接口接入的直接憲制基礎(chǔ)依據(jù)。“共同構(gòu)成”的憲制基礎(chǔ)規(guī)定之間的轉(zhuǎn)換條件，既需“兩制”途徑客觀不能的事實前提，又有選擇“一國”途徑各選項中最有利于基本法安定性選項的規(guī)范要求。

“決定+立法”組合程序的立法創(chuàng)新中所呈現(xiàn)出的“共同構(gòu)成”法理的援引原理和生成原理，則體現(xiàn)為：在各項憲制基礎(chǔ)規(guī)定之間，憲法規(guī)定的援引應(yīng)當(dāng)謙抑，只有窮盡基本法規(guī)定之時方可援引憲法規(guī)定；一旦援引，則應(yīng)準(zhǔn)確、充分；聯(lián)合援引優(yōu)先于單獨援引，明確條文號的具體援引應(yīng)為常態(tài)。援引憲制基礎(chǔ)的立法成果在適用意義上豐富和發(fā)展了憲制基礎(chǔ)內(nèi)容，并未在規(guī)范形態(tài)上新增并列的憲制基礎(chǔ)規(guī)范，在規(guī)范基礎(chǔ)生成原理上，“共同構(gòu)成”是“憲法和基本法”的“共同構(gòu)成”，以基本法的“自足構(gòu)成”為前提。

至此所揭示的，還主要是“共同構(gòu)成”實踐形態(tài)法理，其背后的內(nèi)核與基礎(chǔ)，仍然是這樣一個一體三面、互為體用的實質(zhì)性問題：憲法和基本法的關(guān)系——憲法的特區(qū)效力——基本法的位階屬性，這構(gòu)成了深層次的“共同構(gòu)成”法理。回望這一層面，一方面，憲法基礎(chǔ)理論層面的基本法研究彌足重要，“一國兩制”實踐中的新情況新問題無不扣問著中國憲法的基礎(chǔ)理論研究。另一方面，特區(qū)憲制基礎(chǔ)得以“共同”構(gòu)成，端賴“憲法的謙抑性”+“基本法的自足性”辯證統(tǒng)一，這既是“共同構(gòu)成”法理的前提和基礎(chǔ)，也是其理論特色和方法圭臬，這項基礎(chǔ)來自于“一國兩制”方法的基礎(chǔ)法理，伴隨著“一國兩制”實踐新情況新問題，其樣態(tài)雖與時俱進(jìn)，這一基礎(chǔ)原理仍創(chuàng)新守正。