魯曉明

(廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東廣州 510320)

我國民眾一直存在將老年人單純視為“頤養(yǎng)天年”之贍養(yǎng)對象的刻板觀念。但隨著老齡化的不斷深入，老年人作為單純福利享受者的傳統(tǒng)觀念已不適應深度老齡社會的現(xiàn)實，越來越多老年人接受積極老齡化思想，通過勞動實現(xiàn)“老有所為”，自主解決部分養(yǎng)老問題。在老年人日益成為不可忽視的勞動群體情況下，我國建立在20世紀人口紅利基礎(chǔ)上，以退休制度為核心的涉老勞動法律制度卻將老年人排除在“勞動者”之外，使其享受不到與其他勞動者同等的勞動權(quán)益。在深度老齡化背景下，就業(yè)中的差別對待和年齡歧視已成為困擾我國老年人權(quán)益保護的重大問題，亦構(gòu)成我國實行積極老齡化政策的重大障礙。筆者通過對1033份涉老年人勞動關(guān)系糾紛案件裁判文書進行聚類分析，對我國就業(yè)老年人的勞動權(quán)益司法保障情況進行實證分析，說明現(xiàn)有法律對就業(yè)老年人勞動權(quán)益保護不足之現(xiàn)實及由此引發(fā)的對就業(yè)老年人不公平后果，繼而論證賦予就業(yè)老年人勞動者地位的正當性，在此基礎(chǔ)上提出初步解決方案，冀以拋磚引玉，引發(fā)方家探討，希望有助于形成增進老年人福祉的合理方案。

一、關(guān)于老年人就業(yè)性質(zhì)的司法裁判實證分析

(一)對有關(guān)老年人就業(yè)裁判的實證分析

1.實證分析的設計思路。為了解就業(yè)老年人勞動權(quán)益保障狀況，本文首先對涉及就業(yè)老年人勞動爭議糾紛案件的裁判文書進行分類，以獲知司法實踐中認定就業(yè)老年人就業(yè)性質(zhì)的現(xiàn)實狀況；之后對裁判文書的“本院認為”部分進行關(guān)鍵詞聚類分析，以獲知法官判定就業(yè)性質(zhì)時常用的理由。

2.實證樣本的選取和確定。鑒于有關(guān)老年人勞動爭議的明確規(guī)定始于《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)，(1)法釋〔2010〕12號規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關(guān)系處理?！逼涫┬袝r間為2010年9月14日。故本研究以實際展開分析的2020年10月2日為最后日期，設定“自2010年9月14日至2020年10月1日” 的時間定數(shù)，對案件類型為“民事案件”、文書類型為“判決書”、關(guān)鍵詞為“超過60周歲”、案件名稱為“勞動爭議”為條件在中國裁判文書網(wǎng)進行搜索，共搜索到1060篇裁判文書。在對這些裁判文書經(jīng)過關(guān)聯(lián)性判斷等人工篩查，剔除無關(guān)樣本后，最終確定有效樣本1033份。

3.數(shù)據(jù)分析結(jié)果。在爬蟲處理時，筆者對有效樣本中的法院名稱、案號、“本院認為”部分和審理日期部分，用Python程序進行了關(guān)鍵字抓取。之后，筆者通過文本分析，對樣本按勞動關(guān)系、勞務關(guān)系和雇傭關(guān)系三個不同種類進行分類，得出法院對老年人就業(yè)性質(zhì)的基本態(tài)度。分析結(jié)果如圖1，從中可以發(fā)現(xiàn)，在約86%的樣本中，就業(yè)老年人與用人單位之間的關(guān)系都被認定為勞務關(guān)系，只有約11%的樣本中雙方關(guān)系被認定為對勞動者保護力度較高的勞動關(guān)系。除此以外，還有約0.38%的案例中雙方關(guān)系被認定為短期的雇傭關(guān)系。這說明在實務中，就業(yè)老年人雖然和中青年人一樣工作，但他們普遍被認為不能與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系，不能獲得屬于勞動者的法律地位。在絕大多數(shù)情況下，他們與用人單位之間形成的都只是基于合同產(chǎn)生的勞務關(guān)系，因此不能享受勞動法賦予勞動者的種種權(quán)益。

圖1 樣本分類圖

為分析法院認定老年人就業(yè)性質(zhì)的原因，筆者對1033份樣本的“本院認為”部分進行了關(guān)鍵詞聚類分析。(2)使用關(guān)鍵詞聚類分析的原因在于，“基于余弦相似度的K-means算法由于其算法簡單、收斂速度快、能有效處理大數(shù)據(jù)集等特點，仍然是使用最廣泛的文本聚類算法, 特別是它在向量空間模型中的拓展——超球K- means算法，已被證明是非常有效的文本聚類算法?！眳⒁娡醣蛴睢⑽姆?、胡學先、魏江宏：《基于余弦距離選取初始簇中心的文本聚類研究》，載《計算機工程與應用》2018年第10期。筆者首先建立語料庫，加載分詞文本。將有意義又可能被Python程序的jieba.lcut(s)函數(shù)分割的詞語留起來，比如法律上的專業(yè)術(shù)語，或是認為有意義的判決理由語句。之后移除無意義的停用詞、短詞和低頻詞，避免文本特征過大。之后，采用K-means算法進行余弦相似度聚類。第一次聚類后得出了眾多無意義關(guān)鍵詞，將無意義關(guān)鍵詞放入可忽略文本進行過濾，然后再次聚類，所得關(guān)鍵詞聚類分析結(jié)果如表1所示。綜合該聚類分析結(jié)果與主要關(guān)鍵詞可以得知，法院之所以對老年人就業(yè)持勞務關(guān)系的觀點，主要是基于以下理由。其一，就業(yè)老年人達到退休年齡，不具有勞動者地位；其二，老年人在領(lǐng)取退休金、享受基本養(yǎng)老保險后，根據(jù)法釋(2010)12號第七條，應當界定為勞務關(guān)系；其三，因法定事由解除勞動合同后，只能構(gòu)成勞務關(guān)系。而在支持勞動關(guān)系的判決中，法院的主要理由是：其一，就業(yè)老年人尚未享受養(yǎng)老保險待遇，可以成為勞動關(guān)系的主體；其二，構(gòu)成事實勞動關(guān)系。法院往往通過綜合判斷就業(yè)老年人是否受用人單位管理監(jiān)督、勞動工具是否由用人單位提供、勞務是否持續(xù)固定等因素，認定就業(yè)老年人與用人單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系；其三，若未領(lǐng)取退休金，則就業(yè)老年人可成為勞動關(guān)系的主體?？傊?，就業(yè)老年人要享受勞動者地位，需滿足重重條件。若存在達到法定退休年齡、領(lǐng)取退休金與享受基本養(yǎng)老保險待遇、解除勞動合同等事由時，法官通常不承認其勞動者地位。唯在存在未享受基本養(yǎng)老保險待遇、未領(lǐng)取退休金、形成事實勞動關(guān)系等事由時，法官始承認其為勞動關(guān)系當事人。

表1 聚類關(guān)鍵詞表

通過對司法裁判的深入分析可以發(fā)現(xiàn)，阻礙就業(yè)老年人獲得勞動者地位的最大障礙來自法律制度。《勞動法》雖對此無明確規(guī)定，但法釋(2010)12號第七條對法官裁判構(gòu)成剛性約束。法官絕大多數(shù)情況下只能依據(jù)司法解釋的規(guī)定，判定就業(yè)老年人與用人單位之間屬于勞務關(guān)系。致使就業(yè)老年人只能獲得一般民事主體地位，而不能獲得與勞動者地位對應的制度保護。在存在法律障礙的情況下，通過能動司法實事求是地根據(jù)同工同酬原則賦予就業(yè)老人平等就業(yè)權(quán)幾乎不存在空間。

(二)實證分析反映出來的問題

1.對于就業(yè)老年人實施差異化對待面臨深刻的正當性質(zhì)疑。

(1)年齡歧視?！吨腥A人民共和國憲法》明文規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務”，企業(yè)在招聘時不顧招聘崗位實際，設置不合理的年齡條件，如要求年齡在60歲以下，老年人即便完全能夠勝任工作，也被排除在適格招聘者之外，顯屬以不合理的方式歧視對待老年就業(yè)者。一份對浙江省、四川省、河南省及新疆維吾爾族自治區(qū)的定量研究顯示，年齡歧視對中國勞動者而言在影響廣度上非常普遍、在影響力度上非常嚴重。(3)參見張時飛、唐鈞：《中國就業(yè)歧視:基本判斷》，載《江蘇社會科學》2010年第2期。年齡歧視本質(zhì)上是由于主觀上盲目認為老年勞動者勞動生產(chǎn)率較低，因而毫無理由地進行差別對待。(4)參見孫勁悅：《關(guān)于就業(yè)年齡歧視原因的調(diào)查分析》，載《財經(jīng)問題研究》2004年第4期。事實上，這種盲目性對企業(yè)和勞動者有百害而無一益。一方面企業(yè)僅憑主觀臆測就限制崗位的招聘年齡，使得符合要求的可招聘勞動者范圍大大縮小，成功招聘的概率大幅降低，不得不付出更多的招聘成本。另一方面就業(yè)老年人可應聘的機會也因之減少，造成勞動者與崗位的匹配度下降，致使老年人通過就業(yè)實現(xiàn)自助養(yǎng)老的目的受阻，衍生老年貧困等一系列社會問題。

(2)同工不同酬。對于同一崗位、完成同樣工作任務的職工，本應給付相同報酬。但僅因就業(yè)者年齡較高而給予歧視性對待，使其不能享受到與其他相同崗位勞動者同等的金錢或非金錢待遇。這一方面增加了就業(yè)老年人獲得正常收入的難度，加大其與其他勞動者之間的貧富差距，使老人難以通過“老有所為”實現(xiàn)“老有所樂”和“老有所依”，從而嚴重影響其生活質(zhì)量；另一方面降低了老年人的工作積極性，加大了在人口紅利消失后，通過發(fā)掘老年勞動力資源繼續(xù)維持經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的難度。對老年人同工不同酬的對待還會造成老年人收入水平難以支撐生活消費，對國內(nèi)經(jīng)濟大循環(huán)貢獻較弱，不利于促進內(nèi)需，也不符合國家深化收入分配改革，防止因老致貧的脫貧解困戰(zhàn)略需要。

(3)有違公平原則。正如哈耶克所說：“每個人都應當?shù)玫剿鶓敨@得的東西——這也許是一般人的心智所能設想出的正義理想最為清晰且最有力的形式?！?5)參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克:《法律、立法與自由(第二、三卷)》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版, 第118 頁。讓所有勞動者做到各得其所，各得其值，才能達到真正公平的狀態(tài)。(6)參見易軍：《民法公平原則新詮》，載《法學家》2012年第4期。“就業(yè)老年人就業(yè)中的年齡歧視不僅給公平就業(yè)設置了障礙,還侵害了勞動者的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)和平等權(quán)等合法權(quán)益”。(7)參見李濤：《高齡勞動者就業(yè)中年齡歧視的法律規(guī)制》，載《江海學刊》2019年第1期。對就業(yè)老年人進行不合理的差別對待，在招聘、入職、解約上設限，僅因年齡較大，就使其享受更少權(quán)利，承擔更多義務，這明顯違背公平原則。

2.不承認勞動者地位對于就業(yè)老年人權(quán)益構(gòu)成不合理制約。

(1)不能獲得勞動法的保護。勞動關(guān)系作為一種通過勞動法加以特殊約束的社會關(guān)系，應適用《勞動法》與《勞動合同法》。國家基于強化弱勢群體保障，達到實質(zhì)平等、均衡強弱勢各方利益的法律目標，以強行法的形式規(guī)定用人單位需履行的義務。(8)參見馮彥君：《民法與勞動法:制度的發(fā)展與變遷》，載《社會科學戰(zhàn)線》2001年第3期。如最低工資標準、最高工時制度及強制繳納保險金等。而勞務關(guān)系作為一種民事關(guān)系，僅受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護，以意思自治為基本原則。在單個勞動者議價能力有限，與單位之間處于不對等地位的情況下，不承認就業(yè)老年人勞動者地位，使本就處于弱勢地位的老年人更難獲得同工同酬等基本待遇，就業(yè)老年人的正當權(quán)益難以獲得保障。

3-6歲幼兒以無意注意為主，生動形象、鮮明新穎的刺激是引起幼兒無意注意的主要因素，這決定了信息技術(shù)應用于幼兒園教學具有廣闊空間。

(2)不能獲得屬于勞動者的正常社會保障待遇。勞動者與用人單位之間若形成勞動關(guān)系，則用人單位必須為勞動者購買“五險一金”，并采取相應的勞動保護、職業(yè)危害防護等勞動保障措施。而在勞務關(guān)系中，由于不存在人身的管理和約束，勞務提供者除可以依合同約定獲得勞動報酬外，不享有任何其他福利待遇。(9)參見馮彥君：《退休再就業(yè)：勞動關(guān)系抑或勞務關(guān)系——兼評“社會保險標準說”》，載《社會科學戰(zhàn)線》2012年第7期。不具有勞動者地位的就業(yè)老年人無法獲得工資之外的福利和相關(guān)社會保障待遇。在老年人身體健康普遍比非老年人差的情況下，更少的社會保障顯然不利于保障就業(yè)老年人的正當權(quán)益。對于老無所依、通過自食其力解決養(yǎng)老困境的就業(yè)老年人來說，此種差異化對待加劇其貧困。

(3)在合同解除或終止時享受不到屬于勞動者的正常經(jīng)濟補償。若用人單位與就業(yè)者形成勞動關(guān)系，勞動者被迫解除合同時可基于《勞動合同法》第46條獲得相應經(jīng)濟補償。但在勞務關(guān)系情況下，一旦出現(xiàn)就業(yè)老年人與用人單位簽訂的勞務協(xié)議約定的變更或取消的特定情形，聘用協(xié)議自然終止，而就業(yè)老年人無法獲得由用人單位支付的相關(guān)經(jīng)濟補償。由于經(jīng)濟來源少、收入低，年齡增長又導致健康支出逐步增加，就業(yè)老年人整體經(jīng)濟狀況比一般勞動者更差。(10)參見丁志宏：《中國老年人經(jīng)濟生活來源變化:2005～2010》，載《人口學刊》2013年第1期。但因用人單位原因解除勞務合同時，卻不能獲得相應的經(jīng)濟補償，這很容易使被解除合同的老人陷入窘境。

二、賦予老年人勞動者地位之于積極老齡化的意義

就業(yè)是公民不可剝奪的基本權(quán)利，賦予老年人勞動者地位既是保障老年人勞動權(quán)的需要，于老年人福祉意義重大，又是挖掘老年人力資源，實施積極老齡化戰(zhàn)略的必由之路。

(一)賦予就業(yè)老年人勞動者地位對老年人福祉具有重要意義

1.是人權(quán)保護之需要。所謂人權(quán)，系指人依據(jù)其本性(包括自然屬性以及社會屬性)所應當享有的權(quán)利，其不受任何外界的恩賜。(11)參見李步云：《法理探索》，湖南人民出版社2003版，第10頁。廣義的人權(quán)古已有之,當代人權(quán)以生命權(quán)為基石，把生存發(fā)展作為核心，以勞動就業(yè)為重要表現(xiàn)形式。(12)參見楊松才、陳佑武：《李步云人權(quán)理論體系論綱》，載《廣州大學學報(社會科學版)》2007年第11期。勞動權(quán)作為法律賦予勞動者與勞動相關(guān)聯(lián)的一系列權(quán)利，(13)參見李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第215頁。就其學理分類而言，有狹義廣義之分。在狹義角度上，勞動權(quán)等同于就業(yè)權(quán)；在廣義角度上，勞動權(quán)指勞動權(quán)利，即除就業(yè)權(quán)外還包括勞動者在受雇勞動或其他勞動中享有的權(quán)利。

現(xiàn)代學理認為，人權(quán)一般可劃分為自由權(quán)、生存權(quán)、發(fā)展權(quán)三個主要層次，(14)參見[法]卡雷爾·瓦薩克、張麗萍、程春明：《人權(quán)的不同類型》，載《法哲學與法社會學論叢》2001年第1期。而勞動權(quán)又深深滲透在這三個層次之中。就勞動選擇而言，勞動者在擇業(yè)、工作時間、結(jié)社等層面享有自主選擇權(quán)，故勞動權(quán)屬于自由權(quán)范疇；就勞動基礎(chǔ)目的而言，多數(shù)勞動者從事勞動在于謀生，以獲得基礎(chǔ)性的生存保障，故亦屬于生存權(quán)范疇；就勞動價值而言，勞動者作為勞動的主要核心，在保障自身生存同時，也通過勞動創(chuàng)造社會財富和提高社會生產(chǎn)力以間接促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展，并通過勞動制度使自身獲得全面發(fā)展，故其也屬于發(fā)展權(quán)范疇?？梢?，勞動權(quán)是人權(quán)的重要組成，且屬于當代人權(quán)體系中誕生歷程較短但發(fā)展快且最引人注目的權(quán)利類型。(15)參見[挪]A.艾德等:《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利》，黃列譯，中國社會科學出版社2003版，第256頁。

在我國社會主義國家，“一切以人民為中心”“以人為本”的思想深植于黨和國家的執(zhí)政理念中 ，充分體現(xiàn)人的自由與平等價值的高度統(tǒng)一。(16)參見陳佑武、李步云：《中國特色社會主義人權(quán)理論體系論綱》，載《政治與法律》2012年第5期。勞動自由和就業(yè)平等是社會主義人權(quán)的重要內(nèi)容，作為中華人民共和國公民，老年人的就業(yè)自由和平等就業(yè)權(quán)益理當受到重視。

3.是矯正不合時宜之退休制度的需要。退休年齡的設置既要考慮勞動者預期壽命，又要考慮勞動者受教育程度。(20)參見錢鑫、姜向群：《中國城市老年人就業(yè)意愿影響因素分析》，載《人口學刊》2006年第5期。預期壽命越長，受教育程度越高，人口紅利越少，退休年齡越高；反之，則越低。退休年齡的設置應與人均預期壽命相匹配，使勞動者在身體狀況衰退的情況下“恰逢其時”地退出勞動力市場。而當社會勞動力充足、人口紅利仍然存在，或者經(jīng)濟發(fā)展以勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主時，退休年齡可以適當降低。反之，當人口紅利逐漸衰減或者社會經(jīng)濟以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主時，則可以適當提高。

我國退休制度始于1978年出臺的《國務院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的規(guī)定。其時，我國平均年齡不到70歲，勞動力受教育程度也不高，年輕人口占比大，存在巨量的人口紅利，故適應當時的國情，規(guī)定了男性60歲、女性55歲或50歲的法定退休年齡。相較于其他主要國家(德國為67歲，英國為男性65歲女性60歲，日本為65歲)的法定退休年齡，在世界主要國家中，我國的法定退休年齡是最低的。時過境遷，幾十年來我國人口年齡狀況已經(jīng)發(fā)生了根本性變化。一方面，我國人均預期壽命從1981年的68歲提高至2019年的77.3歲。(21)參見《衛(wèi)健委：2019年中國居民人均預期壽命提高到77.3歲》，載中國新聞網(wǎng)：http://www.chinanews.com/gn/2020/06-06/9204810.shtml ，2020年10月2日訪問。我國經(jīng)濟發(fā)展方式已由勞動密集型產(chǎn)業(yè)向高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)過度，社會對老年人的接納程度也大大提升。另一方面，人均受教育程度較40年前已發(fā)生質(zhì)的改變。本科生、研究生的擴招使人均受教育時間大幅增加，但是，退休年齡卻沒有因此而改變，這導致人均實際參與勞動的時間變短。在人口紅利逐步消失的背景下，這種縮短加劇勞動力資源的緊張。

在深度老齡化時代，對標低齡人口紅利期國情的退休制度將老年人排除出勞動者隊伍，讓“老有余力”的老年人力資源白白浪費，已構(gòu)成影響我國可持續(xù)發(fā)展不能回避的重要問題。然，在不充分就業(yè)與勞動力資源短缺并存的現(xiàn)實情況下，盡管修改退休制度已是大勢所趨，但作為一個影響深遠的重要決策，其修改涉及代際利益平衡及情感觀念等多方面的問題。為減輕對社會的沖擊和影響，我國采取了漸進式延遲退休的方式。但這一做法耗時極長，既不能有效解決老有所為問題，又難以消減20世紀60年代人口高峰期出生的人員進入老年之后短時期產(chǎn)生的巨量沖擊，并非挖掘老年人力資源的理想方案。通過賦予就業(yè)老年人勞動者地位，實質(zhì)推動就業(yè)老人權(quán)益，恰能有效彌補我國法定退休年齡制度的缺陷。

(二)賦予就業(yè)老年人勞動者地位是“積極老齡化”的題中之義

1.以就業(yè)為核心的老年人社會參與是積極老齡化的重要組成部分。所謂積極老齡化，是指老年人在身體健康的基礎(chǔ)上，身體力行參與社會事務。(22)值得一提的是，“積極老齡化”不同于“積極應對人口老齡化”。“積極老齡化”作為約定俗成的用語，有明確的內(nèi)涵，主要指以保持老年人健康為基礎(chǔ)發(fā)揮老年人潛力。而積極應對人口老齡化，則是指一種應對老齡化的態(tài)度，內(nèi)涵極其模糊，并無明確的內(nèi)在含義。就我國積極應對人口老齡化國家戰(zhàn)略的內(nèi)容來看，從其中有關(guān)發(fā)揮老年人自身潛力，實現(xiàn)老有所為的內(nèi)容推斷，應可認為已一定程度上涵括了“積極老齡化”的部分內(nèi)容。即老年人通過參與社會來提高晚年物質(zhì)生活與精神生活質(zhì)量，以實現(xiàn)自我價值。(23)參見錢煥根：《從健康老齡化到積極老齡化》，載《江蘇老齡科研文集》(2003年)。自2002年在西班牙馬德里舉行的第二屆世界老齡大會將“積極老齡化”寫入政治宣言以來，積極老齡化已作為國際社會應對老齡化的共識，而成為各國應對老齡化的基本舉措。作為積極老齡化的三大支柱，“健康”“參與”和“保障”各自有不同的作用。其中，健康處于基礎(chǔ)地位，參與發(fā)揮核心作用，保障則是實現(xiàn)積極老齡化的根本保證。(24)參見賀莎莎、孫建娥：《國外積極老齡化政策實踐及其對我國的啟示》，載《重慶科技學院學報(社會科學版)》2017年第11期。積極老齡化不僅注重老年人的身心健康，還強調(diào)他們的社會參與。(25)參見張旭升、林卡：《“成功老齡化”理念及其政策含義》，載《社會科學戰(zhàn)線》2015年第1期。而在老年人多種多樣的社會參與形式中，就業(yè)又具有十分重要的地位。積極老齡化把老年人自身視為巨大的勞動力資源，重視發(fā)揮老年人自身能力，實現(xiàn)老有所為；重視發(fā)揮老年人自身在自助養(yǎng)老中的巨大潛力，實現(xiàn)相當程度上的自主養(yǎng)老。因此，能有效降低養(yǎng)老成本，減輕財政負擔，緩解人口紅利消退之后勞動力不足問題。

2.賦予就業(yè)老年人勞動權(quán)已成國際社會應對老齡化之重要舉措?！妒澜缛藱?quán)宣言》雖未專設保障老年人權(quán)利的條款，但對各類基礎(chǔ)性人權(quán)卻大力提倡，特別是其第23條規(guī)定，保障他人工作就業(yè)權(quán)利。老年人就業(yè)權(quán)利作為他人工作就業(yè)權(quán)利的有機組成部分，亦屬其保障范圍。(26)劉文、焦佩：《國際視野中的積極老齡化研究》，載《中山大學學報(社會科學版)》2015年第55期。自此，在聯(lián)合國框架下形成一系列國際人權(quán)條約和有關(guān)文書?！?982年老齡問題維也納國際行動計劃》《聯(lián)合國老年人原則》《馬德里政治宣言》等諸多保障老年人就業(yè)權(quán)利實現(xiàn)的國際條約與宣言相繼出爐。(27)參見聯(lián)合國網(wǎng)站“老齡化議題”頁面，https://www.un.org/chinese/esa/ageing/vienna1_2.htm，2020年10月2日訪問。1980年國際勞動組織提出《老年工人建議書》，建議“各會員國…采取措施，防止對老年工人的就業(yè)和職業(yè)的歧視?！薄恶R德里老齡問題國際行動計劃》亦提出，要消除勞動力市場上的年齡障礙，將“為所有想要工作的老年人提供就業(yè)機會”作為行動目標計劃。

在地區(qū)實踐上，歐盟通過了包括歐洲積極老齡化團結(jié)年、延遲退休年齡、實現(xiàn)適齡群體就業(yè)率達75%等在內(nèi)的一系列“積極老齡化”建議。非洲聯(lián)盟通過《關(guān)于非洲老年人權(quán)利的非洲共同立場》，倡導將《非洲人權(quán)和民族權(quán)憲章老年人議定書》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以保障老年人合法權(quán)益。美國《禁止就業(yè)年齡歧視法》廢除強制退休制度，并明確禁止歧視40歲以上的勞動者。日本近年來相繼出臺《老年福利法》《老年人就業(yè)促進法》《高齡者雇傭穩(wěn)定法》《老年人就業(yè)穩(wěn)定法》等法律，規(guī)范老年就業(yè)問題，保障老年人就業(yè)權(quán)的充分實現(xiàn)。(28)參見劉杰：《日本老年人就業(yè)政策對中國老齡化應對的啟示》，載《當代經(jīng)濟》2020第1期。韓國出臺《高齡者就業(yè)促進法》，為老年人就業(yè)提供技能培訓、完善老年人就業(yè)公共服務、建立就業(yè)補貼制度，對于聘用老年人就業(yè)的單位進行補貼。

隨著世界范圍內(nèi)人口結(jié)構(gòu)的巨大變化、經(jīng)濟社會的極大發(fā)展以及老齡化程度的不斷加深，充分保障老年人社會參與權(quán)益，特別是工作就業(yè)層面的權(quán)益已是國際社會共識。(29)參見Simon Biggs, Marthe Fredvang, The rights of older persons: protection and gaps under human rights law, Brotherhood of St Laurence, Centre for Public Policy (UniMelb), 2012, p.10.對老年人就業(yè)權(quán)的維護既是增進老年人福祉的需要，也是老齡社會發(fā)展的必然趨勢。

3.賦予就業(yè)老年人勞動者地位是我國應對人口老齡化的必由之路。國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計顯示，截至2018年底，我國65歲以上老年人口達到1.658億，占總?cè)丝诘?1.94%。在人民生活和醫(yī)療水平提高，人均壽命大幅提升和計劃生育的雙重影響下，老年人數(shù)量不斷上升，年輕人比重不斷下降，人口的代際失衡現(xiàn)象日漸凸顯。我國現(xiàn)今至未來的很長一段時間內(nèi)，會涌現(xiàn)大量“4-2-1”或“4-2-2”式家庭。一對成年夫妻需要贍養(yǎng)和撫育的人員數(shù)量龐大，負擔沉重，家庭養(yǎng)老已經(jīng)不堪重負。(30)參見魯曉明：《論我國居住權(quán)立法之必要性及以物權(quán)性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權(quán)編草案居住權(quán)制度規(guī)范的建議》，載《政治與法律》2019年第3期。盡管近年來我國經(jīng)濟迅速發(fā)展，總體上實現(xiàn)了小康，但“我國仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情沒有變，我國是世界上最大發(fā)展中國家的國際地位沒有變”。(31)參見習近平：《決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義的偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》，載《黨的十九大報告學習輔導百問》，黨建讀物出版社、學習出版社2017年版，第10頁。

在我國社會迅速從人口紅利期進入深度老齡化時期，老年人口占比不斷攀升的情況下，實施“積極老齡化”政策，推動老年人通過就業(yè)等方式參與社會，自主籌措部分養(yǎng)老資金系大勢所趨。隨著醫(yī)療水平、老年養(yǎng)生觀念、經(jīng)濟水平等不斷發(fā)展，我國人均壽命以及老年人健康水平已得到顯著提升。國家統(tǒng)計局的報告顯示，近20年我國人均壽命增加了9.5 歲；預計到本世紀中人均壽命將達到80歲，老年人將有更長時間保持健康的身體狀態(tài)。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟技術(shù)打破傳統(tǒng)就業(yè)模式，催生彈性就業(yè)和勞動機制，“兼職”“碎片化生活”等特性也融入“勞動”這一廣闊的概念中，加之老年群體社會實踐較為多樣，在知識、經(jīng)驗、技能和社會資本等方面具有年輕人難以擁有的優(yōu)勢，伴隨強大的就業(yè)意愿和一定程度的受教育水平，(32)參見朱宇、劉爽：《中國城市高知老年人養(yǎng)老特點分析——兼論對第二次人口紅利的啟示》，載《重慶社會科學》2019年第9期。老年人與年輕人之間實現(xiàn)相互補充，為經(jīng)濟發(fā)展共同做出巨大貢獻已是勢在必然。

據(jù)國家發(fā)改委的預測，至2050 年中國銀齡產(chǎn)業(yè)規(guī)模將增長至106 萬億元，比現(xiàn)在增長15倍，占GDP 的33%，屆時中國將成為世界老人產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟第一大國。(33)參見胡湛、彭希哲：《應對中國人口老齡化的治理選擇》，載《中國社會科學》2018年第12期。銀齡產(chǎn)業(yè)占比的上升也將帶來經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的巨大轉(zhuǎn)型，老年服務業(yè)、老年用品、老年醫(yī)療衛(wèi)生將蓬勃發(fā)展，由此帶動人工智能、金融業(yè)、貿(mào)易流通、信息技術(shù)等領(lǐng)域向老年服務方向調(diào)整。故而，從經(jīng)濟學意義上來說，將老年人納入勞動行列，能進一步增強老年人持續(xù)消費和創(chuàng)新能力，從而進一步帶動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，促進銀發(fā)經(jīng)濟尤其是第三產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

賦予就業(yè)老年人勞動者地位，免除就業(yè)老年人后顧之憂以促進其參與社會，既可以發(fā)揮老年人潛能，避免人力資源的巨大浪費；又可以實現(xiàn)老年人自身價值，推動老有所為。

(三)賦予就業(yè)老年人勞動者地位不會擠壓年輕人就業(yè)空間

由于人口基數(shù)龐大，我國勞動年齡人口規(guī)模大。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國目前有約9億勞動年齡人口，即便到2035年仍將有約8億人。(34)參見張春賢：《全國人民代表大會常務委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國就業(yè)促進法〉實施情況的報告》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201908/f5b70bfd15fd4548a241d35ff25c7c42.shtml.2020年11月17日訪問。在崗位總數(shù)有限、而一定程度上存在不充分就業(yè)的情況下，賦予老年人勞動者地位確會一定程度上影響年輕勞動者的就業(yè)機會，但這種影響極為微小且實屬正常。

1.在老有所為的情況下，老年人就業(yè)能切實增加自身收入，提升其消費能力，從而培育和壯大銀發(fā)經(jīng)濟。銀發(fā)經(jīng)濟的壯大必然蘊育新的商機和工作崗位，從而實現(xiàn)整體就業(yè)機會的擴大。

2.由于身體機能、心理狀況、經(jīng)歷和教育水平迥然有異，老年人與年輕人在就業(yè)選擇上存在天然錯位。在傳統(tǒng)單位式就業(yè)模式下，由于職位的有限性，賦予老年人勞動者地位會導致老年勞動者占據(jù)一部分就業(yè)崗位，對年輕勞動者的入職帶來挑戰(zhàn)。但在大多數(shù)情況下，老年人由于精力衰退，難以承受長時間工作的壓力，因而更傾向于選擇靈活就業(yè)，通常不會擠占原有的就業(yè)崗位。即使在傳統(tǒng)崗位上，老年人與年輕人意向崗位的重合程度也比較低。老年人在就業(yè)時會傾向于選擇較為穩(wěn)定和保守、較為重視經(jīng)驗的工作，例如護工、教師等。而年輕人則天然對新興產(chǎn)業(yè)中較富創(chuàng)造性的工作興趣濃厚，例如程序員、電子商務工程師等。老人與年輕人從事的崗位雖有交叉，但構(gòu)成直接競爭關(guān)系的領(lǐng)域不多。

3.在老年人就業(yè)的情況下，不同年齡的勞動力之間能夠形成互補。多數(shù)老年人不具備年輕人所擁有的新興知識和充沛活力。經(jīng)驗豐富的老年人參與勞動，可以推動更多年輕人進入創(chuàng)造性強的新興行業(yè)，推動創(chuàng)新和創(chuàng)造。學界關(guān)于老年人就業(yè)與年輕人就業(yè)關(guān)系的相關(guān)研究也證實，老年人就業(yè)對青年以及壯年人就業(yè)具有顯著的正向影響。(35)參見張川川、趙耀輝：《老年人就業(yè)和年輕人就業(yè)的關(guān)系:來自中國的經(jīng)驗證據(jù)》，載《世界經(jīng)濟》2014年第5期。

4.維持一定程度的競爭，有利于形成良性競爭環(huán)境。無論何人，一味躺在制度構(gòu)造的溫室之中沒有危機意識，必然失去起碼的進取心，淪為喪失競爭力的花朵。只有一定程度的就業(yè)競爭，才會產(chǎn)生提升技能的壓力和緊迫感，才能夠促進勞動力素質(zhì)的整體提升。

三、賦予就業(yè)老年人勞動者地位的可行方案

為保障就業(yè)老年人合法權(quán)益，需從法律制度入手，構(gòu)建保障老年人就業(yè)的具體制度，營造有利于老年人就業(yè)的良好法治環(huán)境，服務于積極老齡化這一目標。因此，我國應出臺《老年人就業(yè)保障法》，或?qū)Α秳趧臃ā放c《就業(yè)促進法》進行修改，明確規(guī)定就業(yè)老年人的勞動者地位，并對其進行具體細化：

其一，擴寬就業(yè)歧視范圍，將年齡歧視列為法定的就業(yè)歧視類型。在社會深陷人口老齡化困境的情況下，年齡歧視已經(jīng)成為阻礙老有所為，實施自助養(yǎng)老無法回避的因素，其社會危害性較之法律所明確列舉的歧視類型一點都不低。早在十多年前，一份對于上海和成都1995-2005年30萬份報刊招聘廣告年齡差別條件的實證分析即已顯示，年齡歧視已成為我國就業(yè)中最為常見的歧視類型。(36)參見周偉：《我國就業(yè)中年齡歧視的實證研究——以1995-2005年上海和成都兩市30萬份招聘廣告為例》，載《政法論叢》2007年第3期。我國《憲法》第33條第2款明確規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”如前所述，不考慮人的能力和貢獻，單純基于年齡差別而對于勞動者實施差異化對待，違反公平競爭和同工同酬原則，有違勞動法所確立的實質(zhì)正義價值，(37)參見范圍：《從排斥到促進：中國高齡勞動者就業(yè)規(guī)制的反思與思考》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》2020年第2期。侵犯了公民的平等就業(yè)權(quán)?，F(xiàn)行《勞動法》采取封閉式列舉模式，僅規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。如果說，在老年人口占比不高的情況下，這一問題的社會影響尚不是特別明顯的話，則在深度老齡化背景下，已到了非改不可的地步。

其二，賦予就業(yè)老年人屬于勞動者的正常待遇。(1)堅持同工同酬。對于相同工作性質(zhì)、工作崗位、工作時間的工作，應一視同仁。雖可根據(jù)個體差異而有所不同，但不應單純以年齡為由顯著降低就業(yè)老年人工資水平。(2)對就業(yè)老年人適用最低工資保障。最低工資保障作為兜底的民生保障制度，(38)參見安華、趙月云：《最低工資與社會保障協(xié)調(diào)發(fā)展機制研究》，載《中州學刊》2019年第5期。對于低收入群體提高生活水平，分享社會發(fā)展的成果意義重大。由于歷史原因，我國相當部分老人沒有受過系統(tǒng)教育，其從業(yè)行業(yè)多為傳統(tǒng)、競爭激烈的服務業(yè)，實施就業(yè)者最低工資保障，對于化解收入分配矛盾，解決就業(yè)老年人貧困問題意義尤其重大，應成為其維護自身勞動權(quán)益的有力手段。(3)對就業(yè)老年人適用最高工作時間限制。為保障勞動者身心健康和可持續(xù)發(fā)展，對于勞動者實施最高工作時間限制是現(xiàn)代社會勞動用工制度的突出特征。老年人身體機能和心理負擔能力較之普通勞動者弱，其工作時間限制應較一般勞動者更嚴。筆者認為，區(qū)分低齡老人、中齡老人和高齡老人，結(jié)合不同年齡段老人的特點，結(jié)合所從事行業(yè)的不同，分別規(guī)定對應的工作時間限制幅度可能是較理想的做法。(4)賦予就業(yè)老年人因用人單位原因解除合同時的經(jīng)濟補償權(quán)。經(jīng)濟補償金作為勞動者被動結(jié)束勞動關(guān)系時用人單位給予的經(jīng)濟性資助，是防止用人單位濫用優(yōu)勢地位，穩(wěn)定勞動關(guān)系預期，構(gòu)建重合同守信用的和諧勞動關(guān)系的有效手段，(39)參見王倩：《經(jīng)濟補償金制度修改的制度替代及方案設計》，載《法學》2017年第3期。在勞動者權(quán)益保障中發(fā)揮了重要作用，理應成為就業(yè)老年人權(quán)益的重要保障。

其三，多角度規(guī)范和保障就業(yè)老年人的社會保險待遇。用人單位應視情況為就業(yè)老年人購買社會保險，使其享受到屬于勞動者的正常社保待遇。鑒于就業(yè)老年人享受社會保險情況至為復雜，有些已經(jīng)享受完全的社保待遇，有些只享受了部分社保待遇，有些如農(nóng)村老人沒享受任何社保待遇，故具體險種和金額需視就業(yè)者情況而有差異。為了既保護老年人勞動權(quán)益，又調(diào)動用人單位錄用老年人的積極性，需要對五險一金制度做出適當變通。(1)在養(yǎng)老保險方面，對于已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的就業(yè)老年人，用人單位不需要再繳納養(yǎng)老保險費用。而對于養(yǎng)老保險尚未繳足15年，無法享受養(yǎng)老保險待遇的就業(yè)老年人，用人單位可以視繳納情況酌情減免。由于三種養(yǎng)老保險的資金來源不同，因此在份額確定時也需要進行差異化處理。基本養(yǎng)老保險費來源于用人單位和職工；而新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險費、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險費來源于個人繳費、集體補助或政府補貼，均不涉及用人單位。因此，對于參加基本養(yǎng)老保險的就業(yè)老年人，用人單位可以與其協(xié)商確定保險費用和參與的檔次，且應當允許用人單位繳納比正常繳納較少的份額。而對于參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險的老人，由于用人單位本來就不具有繳納義務，因而不需要為其繳納養(yǎng)老保險。若就業(yè)老人轉(zhuǎn)而參加基本養(yǎng)老保險，鑒于其已經(jīng)享受部分養(yǎng)老保險待遇，此時，單位可以酌情減少繳納的數(shù)額。(2)在失業(yè)和生育保險方面，有觀點認為，對于以傳統(tǒng)方式就業(yè)的老人，用人單位仍應為其繳納失業(yè)保險。而對于靈活就業(yè)的老人，可以通過設置失業(yè)保險個人賬戶的方式，由老年人自己交費，失業(yè)保險基金也可給予一定補助，以實現(xiàn)保障失業(yè)者和促進再就業(yè)的目標。(40)參見張盈華、張占力、鄭秉文：《新中國失業(yè)保險70年:歷史變遷、問題分析與完善建議》，載《社會保障研究》 2019年第6期。對此，筆者認為值得商榷。毋庸置疑，將就業(yè)老年人納入失業(yè)保險范圍，有利于為他們提供職業(yè)培訓和公共就業(yè)服務。但關(guān)于應否繳納失業(yè)保險，需要厘清的問題是：是否存在保障老人就業(yè)這一強制性的社會責任。顯然，無論從傳統(tǒng)觀念還是現(xiàn)實法治思維的角度來看，均不應認為存在這一保障責任。相反，至少在相當一段時期內(nèi)，享清福、頤享天年之類的思想才是主導性觀點。即便在深度老齡化背景下，促進老年人就業(yè)成為一種法律政策，也不宜將其強化為一項法定義務，而只能是一種倡導性措施。故，對于失業(yè)保險，用人單位應無義務繳納。同樣，在生育保險方面，由于老年人群體基本已失去生育能力，故不需要繳納生育保險。(3)在工傷保險方面，采用傳統(tǒng)方式就業(yè)的老年人，應當由用人單位繳納工傷保險費用。對于靈活就業(yè)的老年人，應當允許其參加工傷保險，以解決參保難的問題。(4)在住房公積金方面，老人多已擁有住房，即便仍沒有住房，住有所居的問題亦多已循其他途徑解決。進行大宗資產(chǎn)投資，以緩慢積累的方式購買住房的可能性極低，住房公積金對于老人而言價值極其有限。故對其住房公積金，用人企業(yè)無需繳納。申言之，就業(yè)老年人除失業(yè)、生育保險和住房公積金無需繳納外，其余三險都應與其他勞動者采取相同政策。但為了提高用人單位錄用就業(yè)老年人的積極性，用人單位承擔的繳納比例可以適當降低。

其四，適當弱化法律的強制性，賦予勞動用工雙方更多自主選擇權(quán)。(1)賦予雙方是否成立勞動關(guān)系的自主權(quán)。為實現(xiàn)老年人的靈活就業(yè)，增加老年人求職的成功率，在立法時可給予用人單位與就業(yè)老年人簽訂勞動合同時更多的自主性，允許雙方協(xié)商確定，構(gòu)成隸屬性較強的勞動法律關(guān)系還是隸屬性較弱的勞務法律關(guān)系，滿足不同老年人對于就業(yè)形式的不同要求。對于身體素質(zhì)良好，能夠承受工作壓力，希望獲得勞動者福利，缺少生產(chǎn)資料，愿意與單位形成較為穩(wěn)定的長期用工關(guān)系的老年人，可以選擇與用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。而對于身體素質(zhì)較弱，不在意是否獲得福利，使用自己的生產(chǎn)資料，不愿意受用人單位管理或控制，僅希望與用人單位形成臨時性短期用工關(guān)系的老年人，可以選擇與用人單位構(gòu)成勞務關(guān)系。(2)允許用工雙方根據(jù)需要設置更為靈活的用工方式。首先，可以針對就業(yè)老年人的特點，淡化勞動形式上的組織性和工作時間上的連續(xù)性，允許其彈性就業(yè)；其次，為減輕用工企業(yè)負擔，不再實行工齡累積計算福利以減輕勞動用工成本。再次，對用人單位不適用訂立無固定期限勞動合同義務。即便就業(yè)老年人在用工單位連續(xù)工作滿十年，或連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動合同，用人單位也不再負有訂立無固定期限勞動合同的義務。

其五，采取措施，鼓勵老年人就業(yè)。(1)建立就業(yè)老年人基準就業(yè)比例制度。為促進老年人就業(yè)，近年來一些國家紛紛出臺基準就業(yè)比例制度。如日本《改正職業(yè)安定法》和《雇傭?qū)Σ叻ā芬?guī)定，企業(yè)對老年人負有6%聘用比例的努力義務。韓國《高齡者就業(yè)促進法》規(guī)定，300人以上的制造業(yè)企業(yè)聘用的高齡者比例不能低于聘用人員總數(shù)的2%。我國可以借鑒國際社會的有益經(jīng)驗，根據(jù)企業(yè)的性質(zhì)和行業(yè)特點，規(guī)定一定的就業(yè)老年人基準比例。對于達到這一比例的用工企業(yè)給以一定稅收減免或就業(yè)補貼。(2)對于就業(yè)老年人發(fā)放高齡就業(yè)津貼，激勵其老有所為，防止老年貧困。

其六，明確勞動行政管理部門在指導就業(yè)、教育培訓、 服務及勞動者權(quán)益保護等方面的明確職責。勞動行政管理部門應制定高齡者就業(yè)指導目錄，指導老年人錯位就業(yè)；指導用人單位構(gòu)建適合老年人身心特點的彈性工資制度；為有需要的老年人提供免費、低收費等多層次的職業(yè)培訓；大力培育和發(fā)展老年教育，并加強對于老年教育的監(jiān)管；為就業(yè)老年人提供必要的法律政策咨詢，為權(quán)益受到侵害的老年人提供法律援助等服務。