郭 鵬

(暨南大學 法學院，廣東廣州 510632)

與一般的“信息定位”搜索鏈接不同，深度鏈接技術將被鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址嵌入其網(wǎng)頁，在設鏈網(wǎng)頁上點擊鏈接后可直接打開被鏈網(wǎng)站的內容，客戶端界面顯示的是在設鏈網(wǎng)站中進行操作，使用戶在不脫離設鏈網(wǎng)頁的情況下獲得(access)被鏈內容并感覺相關內容是在設鏈網(wǎng)站上播送或提供。(1)有學者認為，深度鏈接(deep linking)實指一個網(wǎng)頁與目標網(wǎng)頁的直接鏈接，如將被鏈網(wǎng)站的內容嵌于設鏈網(wǎng)站的鏈接方式稱為深度鏈接，就與“加框鏈接、內鏈接、盜鏈”等概念重疊，且偏離其實意。參見呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡傳播權視角》，載《中國版權》2016年第2期。基于討論的問題辨識同一，本文仍沿用此稱謂。深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構成信息網(wǎng)絡傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡傳播權是一個頗具爭議的問題。(2)根據(jù)我國《著作權法》對信息網(wǎng)絡傳播權的定義，受該權利控制的行為是“通過網(wǎng)絡傳播作品的行為”，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”，該行為應當通過網(wǎng)絡向公眾提供作品，產生使公眾獲得作品的可能性。

我國司法實踐通常認為，信息網(wǎng)絡傳播是指將作品上傳到服務器形成作品的永久復制件并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為，(3)參見北京市第二中級人民法院民事判決書[2007]二中民初字第02622號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第1184號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第594號、北京市高級人民法院民事判決書 [2007]高民終字第1201號。此“服務器標準”被認為是判斷信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權的清晰且唯一的客觀標準。(4)參見馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛問題研究》，載《知識產權》2016年第8期。

2013年1月1日施行的最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干

問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》)的第3條第2款雖無“服務器標準”的措辭，(5)通過上傳至網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或其他方式獲得的，人民法院應認定其實施了信息網(wǎng)絡傳播權控制的提供行為。但信息網(wǎng)絡傳播行為的施行需要兩個步驟：一是將作品上傳到網(wǎng)絡服務器，二是將上傳的作品向公眾開放。(6)參見陳紹玲：《論網(wǎng)絡中設鏈行為的法律定性》，載《知識產權》2016年第8期。

我國理論界也有觀點認為，信息網(wǎng)絡傳播直接侵權的認定應當是“服務器標準”，行為人將作品上傳至向公眾開放的服務器，就可使互聯(lián)網(wǎng)用戶在其個人選定的時間和地點登錄服務器從而在線欣賞或下載該作品，此種行為才是受信息網(wǎng)絡傳播權控制的網(wǎng)絡傳播行為(7)參見王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中版權直接侵權的認定標準》，載《東方法學》2009 年第2期。。無論使用何種技術手段，“上傳”必須導致作品被復制到服務器中，這是“服務器標準”的核心。(8)同③。

如依據(jù)“服務器標準”，設鏈網(wǎng)站未向服務器上傳作品，對第三方網(wǎng)站中的內容設置深度鏈接不受信息網(wǎng)絡傳播權的控制；即使被鏈內容是侵權的，深度鏈接沒有“提供”被鏈接的信息內容，也不構成信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。(9)北京市高級人民法院知識產權庭：《網(wǎng)絡著作權審判中的若干法律問題》，載《人民法院報》2010年11月24日；祝建軍：《數(shù)字時代著作權裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第16頁。

一、歐洲法院在深度鏈接侵權案件中基于權利保護本位的裁定

《世界知識產權組織版權條約》(以下簡稱WCT)第8條前半句規(guī)定了廣義的向公眾傳播權，后半句規(guī)定了特定的向公眾提供權(right of making available to the public)。(10)在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(Ⅱ)目、第11條之二第(1)款(Ⅰ)和(Ⅱ)目、第11條之三第(1)款第(Ⅱ)目、第14條第(1)款第(Ⅱ)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！稓W盟關于協(xié)調信息社會中版權和相關權若干方面的第2001/29/EC號指令》(以下簡稱《信息社會指令》)規(guī)定的“向公眾傳播/提供權”與WCT第8條的規(guī)定幾乎完全一樣，而我國《著作權法》中“信息網(wǎng)絡傳播權”的定義也來源于WCT第8條后半句規(guī)定的向公眾提供權，(11)信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。故歐洲法院(European Court Of Justice)裁定的深度鏈接侵權判例對我國具有借鑒意義。

(一)新公眾標準及故意介入標準在Svensson案件中的適用

瑞典上訴法院就此案向歐洲法院提請預先裁定(preliminary ruling)：在某一網(wǎng)站上設置對其他網(wǎng)站上提供的可被自由訪問的受保護作品的深度鏈接，是否構成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(12)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第8-13段。

歐洲法院認為，“向公眾提供”的概念包含了兩個前后疊加的要件，首先是“提供作品”，其次是向“公眾”提供作品。只要使公眾中的成員可以訪問作品而無論是否實際訪問了作品即已構成“提供作品”，存在不確定的相當大數(shù)量的潛在信息接收者則構成向“公眾”提供。本案中，被告經營的網(wǎng)站設置了對被鏈網(wǎng)站上發(fā)布的不受任何訪問限制的受保護作品的深度鏈接，向被告的網(wǎng)站用戶提供了相關作品的直接訪問，已足以構成“提供作品”；被告的網(wǎng)站用戶是不確定且相當大數(shù)量的潛在信息接收者，故可確認為向“公眾”提供作品。但依據(jù)先例，以與初始傳播相同的技術方式對相同作品再次傳播時，要構成向“公眾”提供作品，則再次傳播行為還必須指向新的公眾(new public)，即著作權人授權向公眾初始傳播作品時沒有考慮在內的那部分公眾。(13)參見ITV Broadcasting Ltd. v TVCatchup Ltd.，CaseC-607/11.2013.第39段。本案中，訪問被鏈網(wǎng)站發(fā)布的原告作品不受任何限制，因而被鏈網(wǎng)站的初始傳播目標公眾是可自由地訪問這些作品的所有潛在互聯(lián)網(wǎng)用戶，故著作權人授權被鏈網(wǎng)站初始傳播時已經將通過深度鏈接訪問其作品的被告(設鏈)網(wǎng)站的用戶納入潛在的信息接收者范圍之內，被告以設鏈方式向其用戶提供原告的作品并不會導致相關作品被傳播給新的公眾，且原告和被告都以互聯(lián)網(wǎng)技術傳播作品，故被告向“公眾”提供作品不需要得到版權人即原告的許可。(14)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第16-30段。因而，歐洲法院于2014年2月裁定，本案被告在其網(wǎng)站上設置對其他網(wǎng)站上提供的可自由訪問的受保護作品的深度鏈接沒有指向新的公眾，故不構成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾提供。(15)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第32段。如依據(jù)“服務器標準”，提供深度鏈接的行為并未將受保護作品上傳至向公眾開放的服務器上，“提供作品”只能發(fā)生在上載作品的被鏈網(wǎng)站與其用戶之間，(16)參見北京市第一中級人民法院民事判決書[2005]一中民初字第7978號。被告(設鏈)網(wǎng)站與其用戶之間不構成“提供作品”，(17)參見北京市高級人民法院民事判決書[2004]高民終字第713號、1303號。不可能構成信息網(wǎng)絡傳播行為。

歐洲法院認為，用戶點擊深度鏈接后是否明確意識到其已被再次指引到被鏈網(wǎng)站從而得以訪問作品,是否會讓網(wǎng)絡用戶產生出作品表面是由設鏈網(wǎng)站提供的但實際來源于被鏈網(wǎng)站的印象，(18)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第8段。這都不會改變本案預先裁決的結論：在一個網(wǎng)站上設置對其他網(wǎng)站提供的可自由訪問的受保護作品的鏈接，由于不存在新的公眾，故此情形下的向公眾提供行為是無須著作權人授權的。(19)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12.February 13，2014.第28-29段。歐洲法院就此問題的裁定也否定了 “用戶感知標準”學說：以用戶為判斷主體，如對第三方網(wǎng)站中的內容設置深層鏈接使用戶誤認為該內容直接來自于設鏈網(wǎng)站，就可以認定設鏈者未經許可提供了內容，構成信息網(wǎng)絡傳播直接侵權。(20)參見祝建軍：《數(shù)字時代著作權裁判邏輯》，法律出版社2014年版，第15頁。

如被鏈作品受到訪問限制，對于此情形下向“公眾”提供作品的判斷問題，歐洲法院認為：如被鏈網(wǎng)站或版權人為了將可訪問受保護作品的公眾僅限于被鏈網(wǎng)站用戶而對作品設置訪問限制技術措施，未得到被鏈網(wǎng)站或版權人許可的設鏈網(wǎng)站用戶則無法訪問被鏈網(wǎng)站上受保護的作品，即設鏈網(wǎng)站用戶不屬于著作權人授權作品初始傳播時已考慮在內的公眾；如設鏈網(wǎng)站為了向其用戶提供被鏈網(wǎng)站上的作品而利用深度鏈接規(guī)避訪問限制技術措施，那么深度鏈接就會構成無此干預行為則設鏈網(wǎng)站用戶將不可能訪問被鏈作品的蓄意介入，設鏈網(wǎng)站的用戶將不能從作品的傳播中獲益，在此情形下設鏈網(wǎng)站用戶應被視為新的公眾，故規(guī)避技術保護措施的深度鏈接構成了向“公眾”提供作品，須得到著作權人的授權。(21)參見Nils Svensson，Sten Sjogren，Madelaine Sahlman and Pia Gadd v. Retriever Sverige AB，CaseC-466/12. February 13，2014.第31段。如依據(jù)“服務器標準”，由于設鏈者并未將作品上傳至服務器，“鏈接”+“規(guī)避技術保護措施”的行為不構成“提供作品”，不可能構成信息網(wǎng)絡傳播行為。(22)參見馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡傳播權糾紛問題研究》，載《知識產權》2016年第8期。

(二)新公眾標準及故意介入標準在GS Media 案件中的適用

荷蘭最高法院就本案向歐洲法院提請預先裁定：在一個網(wǎng)站上設置對另一個網(wǎng)站上受保護作品的鏈接，該受保護作品未經著作權人同意而被上傳到被鏈網(wǎng)站服務器向公眾自由地傳播，這是否涉及在何種可能的情況下構成《信息社會指令》所規(guī)定的向公眾傳播/提供行為。(23)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8，2016. 第6-25段。歐洲法院認為，若依據(jù)涉及深度鏈接技術的Svensson案及BestWater International案(24)參見CaseC-348/13，EU:C:2014:2315.的先例裁定，對被鏈網(wǎng)站上已全網(wǎng)自由提供的作品設置深度鏈接并不構成向“公眾”提供作品，因為只要作品在被鏈網(wǎng)站上可自由獲得，就應認為著作權人已經將所有的網(wǎng)絡用戶納入公眾的考慮范圍，故本案的鏈接傳播行為似乎并未產生新的公眾，表面上不構成向“公眾”提供作品。但這兩個先例的裁定所涉及的深度鏈接指向的作品已得到著作權人的授權或同意后而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡用戶自由提供，本案所涉鏈接指向的作品并未得到著作權人的授權或同意而在被鏈網(wǎng)站上向所有的網(wǎng)絡用戶自由提供；兩個先例的裁定確認了著作權人授權或同意的重要性，所有向“公眾”提供作品的行為，無論是初始的或后續(xù)的提供，都應得到著作權人的授權；且新的公眾是指著作權人授權其作品向公眾初始傳播時沒有考慮在內的那部分公眾，由于被鏈網(wǎng)站的初始提供原本就是未經著作權人授權或同意的，對被鏈網(wǎng)站上非法提供的作品設置深度鏈接的介入行為當然導致設鏈網(wǎng)站用戶成為新的公眾。故在此情形下深度鏈接原則上不能被排除在向“公眾”提供作品概念之外。(25)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第39-43段。

然而，意欲設置鏈接的主體很難確定被鏈網(wǎng)站上提供訪問的作品是否受著作權保護，也很難確定著作權人是否已同意將該作品放置在網(wǎng)絡上；但設鏈者明知或應知其所設置的鏈接提供了對互聯(lián)網(wǎng)上被非法發(fā)布的作品的訪問，如已收到著作權人發(fā)出的侵權通知仍設置或保留鏈接，就有必要在此情形下認為深度鏈接構成了向“公眾”提供作品。此外，如果設置深度鏈接是為了營利，那么應預期設鏈者已進行了必要的核查，以確保被鏈網(wǎng)站上的作品不是被非法發(fā)布的，那么就可推定鏈接設置時設鏈者是完全知曉受著作權保護的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播未獲得著作權人的許可；(26)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第55段。如設鏈者不能舉證推翻這個推定，以營利為目的對非法放置于網(wǎng)絡上的作品的設鏈行為就構成向公眾提供。(27)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第46-51段。

本案查明的事實確定，被告運營的設鏈網(wǎng)站是以營利為目的提供了涉案作品的深度鏈接，被告已知曉著作權人并未授權被鏈網(wǎng)站將涉案作品在網(wǎng)絡上的發(fā)布，故歐洲法院于2016年9月裁定被告在此情形下設置鏈接的行為構成了向公眾提供。(28)參見GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV，Playboy Enterprises International Inc.，and Britt Geertruida Dekker，Case C-160/15.September8,2016.第54段。如依據(jù)“服務器標準”，明知或應知受著作權保護的作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾自由提供是未獲授權的或是侵權的，網(wǎng)絡服務提供者仍然設置或保留對侵權提供的可自由訪問的作品的深度鏈接，也不構成信息網(wǎng)絡傳播行為，因為鏈接設置者并未將作品上傳至向公眾開放的服務器上，設鏈行為不可能構成“提供作品”，僅是導致作品侵權傳播范圍的擴大。(29)參見王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第368頁。

(三)歐洲法院基于作品市場及收益保護確定向公眾提供行為

與“服務器標準”不同，歐洲法院并不認為“提供作品”必須先要有一個將作品上傳服務器復制的前提，也不認為向“公眾”提供作品僅限于初始傳播而不包括后續(xù)再次傳播。與“用戶感知標準”不同，歐洲法院并不將點擊鏈接后用戶是否感知到被引導向被鏈網(wǎng)站作為判斷是否構成向“公眾”提供作品的要件。

《信息社會指令》在其前言中闡述：為給予向公眾傳播權高水平的保護，權利人必須從對其作品的使用中獲得充分的報酬，以彌補其巨額投資并促進創(chuàng)造力的維持和發(fā)展。(30)《歐洲議會和歐盟理事會關于協(xié)調信息社會中著作權和相關權若干方面的第2001/29/EC號指令》之Recital (9)、(10)，轉引自王遷著：《中歐網(wǎng)絡版權保護比較研究》，法律出版社2008年版，第158頁。秉承這一原則，歐洲法院判定，由于深度鏈接的故意介入，導致著作權人“提供作品”意愿之外的設鏈網(wǎng)站用戶成為了新的公眾，對著作權人的作品市場及使用收益造成損害，在此情形下深度鏈接構成了向“公眾”提供作品?；诒Ｗo著作權人的作品市場及經濟收益，歐洲法院還判定，如設鏈者以營利為目的，那么就推定設鏈者明知受著作權保護的作品在被鏈網(wǎng)站上的傳播是非法的，對非法放置于網(wǎng)絡上的作品的設鏈行為就構成向公眾提供，除非設鏈者可反證。

二、從權利保護角度分析深度鏈接可構成向公眾提供

(一)深度鏈接是“信息定位”也是向公眾后續(xù)提供作品的基點

由于“服務器標準”預設了“提供作品”以在服務器上存儲作品為必須的技術環(huán)節(jié)，(31)參見王晉：《網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權責任研究》，知識產權出版社2016年版，第133頁。故設鏈網(wǎng)站與其用戶之間不可能存在“提供作品”，深度鏈接更不可能向“公眾”提供被鏈接的作品。(32)參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2005)一中民初字第7978號、北京市高級人民法院民事判決書(2005)高民終字第594號；北京市第二中級人民法院民事判決書(2007)二中民初字第02629號、北京市高級人民法院民事判決書(2007)高民終字第1184號。

與一般的搜索引擎提供“信息定位服務”即提供網(wǎng)址搜索而非信息內容所不同，深度鏈接的技術干預并非對網(wǎng)址而是對被鏈網(wǎng)站中存儲內容的鏈接，可以直接為其用戶呈現(xiàn)被鏈網(wǎng)站的內容，實現(xiàn)其他網(wǎng)站信息內容在自身網(wǎng)站域名下的傳播。(33)參見楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權》2015年第1期。因而，深度鏈接并非僅僅提供“信息定位”或“導航”，設鏈者實施了信息內容的網(wǎng)絡提供行為，已不僅是中立的信息存儲或搜索服務提供者，同時也是內容服務提供者。(34)參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權模式及法律責任分析》，載《電子知識產權》2014年第5期。

WCT第8條的議定聲明在解釋“提供行為”的含義時指出，僅僅提供服務器空間、通訊連接或其他設備并不構成提供行為，是否使用作品是判斷“提供行為”的重點。(35)參見[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第150頁。

在適用服務器標準的情形下，上傳作品到服務器的行為若要符合“向公眾提供”的要件，就要使公眾可在其個人選定的時間和地點獲得服務器上的作品，那么，服務器不能僅是作為作品的復制空間而被提供的物理設備，服務器的效用重點在于以其為基點向公眾開放接觸從而進行了作品傳播。(36)參見[德]約格·萊因伯特、西爾克﹒馮﹒萊溫斯基：《WIPO因特網(wǎng)條約評注》，萬勇、相靖譯，中國人民大學出版社2008年版，第145頁。如上所述，深度鏈接也并非僅僅技術性地提供“信息定位”的通訊連接，深度鏈接可使點擊深度鏈接的公眾無須依照著作權人指定的途徑獲取作品，使設鏈網(wǎng)站的用戶可成為著作權人傳播控制意志之外的獲得作品的新公眾；故設鏈者同時也是內容服務提供者，以深度鏈接為基點向公眾開放接觸從而向公眾提供被鏈接的作品內容。

(二)深度鏈接在特定情形下可使作品第二次為公眾所獲得

支持“服務器標準”的觀點認為，對網(wǎng)絡服務器上向公眾開放的作品設置深度鏈接，不可能使作品第二次處于為公眾所獲得的狀態(tài)，因為點擊鏈接獲得作品是基于作品已在服務器上處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，決定公眾獲得作品可能性的只能是被鏈網(wǎng)站的上傳行為，而并非設鏈網(wǎng)站的設鏈行為。(37)參見王遷：《論“網(wǎng)絡傳播行為”的界定及其侵權認定》，載《法學》2006年第5期。

如果服務器上向公眾開放的作品的初始提供是得到授權的或合法地全網(wǎng)自由提供，設鏈網(wǎng)站用戶是作品初始傳播時著作權人已考慮納入在內的公眾，對已公開傳播的作品的深度鏈接不會導致著作權人初始傳播控制意志之外的新公眾的產生，不可能發(fā)生獨立的再次傳播，僅僅是提供了傳播的便利，故不可能使作品第二次處于“為公眾所獲得”的狀態(tài)，為著作權人“創(chuàng)設一種設鏈權”的情形不會出現(xiàn)。(38)參見王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第345-346頁。

信息網(wǎng)絡傳播權的行使體現(xiàn)了權利人控制作品的傳播途徑、方式及范圍的意志，從而制約非權利人對作品的信息網(wǎng)絡傳播行為。著作權人同意將其作品上載到被鏈網(wǎng)站服務器上，但著作權人并不一定希望設鏈網(wǎng)站的用戶也能獲得作品，或者要求設鏈網(wǎng)站的用戶按照其指定的路徑或條件通過被鏈網(wǎng)站服務器才可獲得作品。

被鏈網(wǎng)站或著作權人可能對上傳服務器的作品設置了訪問限制技術措施，如對服務器上未完全公開的作品設置的深度鏈接規(guī)避了訪問限制技術措施，使原先被限制訪問的設鏈網(wǎng)站用戶現(xiàn)得以自由獲得被鏈網(wǎng)站服務器上的作品，深度鏈接的介入就會導致設鏈網(wǎng)站用戶成為著作權人將其作品向公眾初始提供時未納入其傳播意愿之內的可獲得作品的新公眾，突破了著作權人對作品傳播的控制，增加了以設鏈網(wǎng)站域名為標識的用戶傳播范圍；深度鏈接改變了作品的初始傳播方式，設鏈網(wǎng)站用戶無須依照著作權人指定的途徑或條件獲取作品，使原先未完全公開的作品向特定新公眾即設鏈網(wǎng)站域名下的用戶另行公開并處于第二次“為公眾所獲得”的狀態(tài)。在此情形下，即使再次“為公眾所獲得”的作品歸根結底仍源于被鏈網(wǎng)站服務器上，但深度鏈接架空了著作權人對作品初始提供的控制意志，(39)參見呂長軍：《簡析深度鏈接、加框鏈接與盜鏈——以信息網(wǎng)絡傳播權視角》，載《中國版權》2016年第2期。作品提供指向的新公眾即設鏈網(wǎng)站域名下的用戶以及著作權人控制之外的對作品的新的信息網(wǎng)絡傳播的形成取決于深度鏈接，決定新公眾獲得作品可能性的是深度鏈接設置行為而非被鏈網(wǎng)站的作品上傳行為。

(三)深度鏈接可以產生對特定新公眾的獨立網(wǎng)絡傳播行為

支持“服務器標準”的觀點認為，從技術實現(xiàn)來看，上傳作品到服務器的行為才符合“向公眾提供”的要件，傳播行為只發(fā)生在用戶與被鏈網(wǎng)站之間，(40)參見王遷：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第204頁。即使用戶從深度鏈接上獲得作品，也只是幫助被鏈網(wǎng)站擴大了原先的網(wǎng)絡傳播侵權范圍,而非新的“網(wǎng)絡傳播行為”。(41)參見北京市高級人民法院(2004)高民終字第713號民事判決書。

如果作品在被鏈網(wǎng)站服務器上向公眾的初始提供是未獲著作權人授權或是非法的，對作品的深度鏈接介入行為就使設鏈網(wǎng)站的用戶便捷地獲得了被侵權傳播的作品。由于作品在被鏈網(wǎng)站上向公眾的初始傳播根本就是未獲授權的，設鏈網(wǎng)站的用戶必然也是著作權人作品傳播控制意愿之外的新的公眾，形成了權利人未授權的初始傳播之外的新傳播。

設鏈網(wǎng)站的用戶即新公眾對深度鏈接的點擊結果不是跳轉到被鏈網(wǎng)站，用戶是在設鏈網(wǎng)站域名下獲得作品的瀏覽、播放、下載等。在此情形下，被鏈網(wǎng)站的內容在設鏈網(wǎng)站域名下發(fā)生了權利人未授權的初始提供之外的新提供，通過設鏈網(wǎng)站對作品的訪問量因此得以增長，潛在增加的網(wǎng)站流量和廣告收益歸屬于設鏈網(wǎng)站,同時還侵蝕了著作權人的作品潛在市場及使用收益。(42)參見楊勇:《深度鏈接的法律規(guī)制探究》，載《中國版權》2015年第1期。

如作品被從服務器上刪除，深度鏈接的存在當然不能使作品保持“為公眾所獲得”，設鏈網(wǎng)站無法再獨立傳播作品。(43)參見王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第340頁。但設鏈者明知或應知存在于被鏈網(wǎng)站服務器上的作品正被非法地向公眾自由提供時仍設置深度鏈接，該行為不僅與未經授權而向被鏈網(wǎng)站服務器上傳作品一樣扭曲了著作權人控制作品傳播的意志，更在未經授權的上傳行為基礎上主導了向新公眾即設鏈網(wǎng)站用戶的額外地非法提供，也在未經授權的上傳行為基礎上主導了對作品潛在市場的進一步損害，形成了設鏈網(wǎng)站與其用戶即特定新公眾之間的可獨立于向被鏈網(wǎng)站服務器上傳作品的新網(wǎng)絡傳播行為。

對作品的傳輸或傳播，并不當然意味著一定要將作品上傳到服務器上，臨時從第三方服務器獲得內容并通過自己的客戶端呈現(xiàn)給公眾，就可能構成“傳播”。(44)崔國斌：《得形忘意的服務器標準》，載《知識產權》2016年第8期。即使深度鏈接利用的侵權作品歸根結底仍源于被鏈網(wǎng)站服務器上，但依賴深度鏈接獲得作品提供的設鏈網(wǎng)站域名用戶是獨立于向服務器上傳作品而形成的被鏈網(wǎng)站域名用戶之外的新公眾，新公眾未經許可獲得作品提供而對作品潛在市場的侵蝕也是獨立于未經許可向服務器上傳作品的初始提供造成的潛在市場損害之外的損害。因而，以深度鏈接方式故意增擴侵權網(wǎng)絡傳播范圍并非是幫助擴大了向被鏈網(wǎng)站服務器上傳作品形成的已有網(wǎng)絡傳播侵權范圍，而是對作品的獨立使用，構成了對特定新公眾的獨立網(wǎng)絡傳播行為。(45)參見呂長軍：《視頻客戶端盜鏈的侵權模式及法律責任分析》，載《電子知識產權》2014年第5期。

三、服務器標準妨礙了對信息網(wǎng)絡傳播權的有效保護

(一)將著作專有權侵權賠償責任扭曲為違法賠償責任

在騰訊公司訴真彩公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，一審法院認為：被告設置的視頻鏈接規(guī)避了原告設置的加密技術措施并直接通過其“千尋影視”播放器在線播放原告擁有著作權的涉案電視劇，應承擔侵害原告的信息網(wǎng)絡傳播權的賠償責任。二審法院認為：依照“服務器標準”，設置深層鏈接的行為不可能被認定為信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權，但被告的行為亦難以認定構成對信息網(wǎng)絡傳播權的間接侵權?；谄茐募夹g措施與侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的賠償數(shù)額大體相當，故二審法院判決被告因破壞原告的技術措施而應向原告承擔賠償責任。(46)參見楊馥宇：《破壞技術措施設置深層鏈接行為的性質認定——評騰訊公司訴真彩公司著作權侵權及不正當競爭糾紛上訴案(2018滬73民終319號)》，載《中國知識產權報》2019年6月30日?？梢?，由于“服務器標準”阻礙了對信息網(wǎng)絡傳播權的保護，不得不另行“為權利人維權探尋一條合理而有效的救濟途徑”：對于破解其他網(wǎng)站的技術措施并提供深度鏈接的行為，不必認定為信息網(wǎng)絡傳播行為，可以著作權法中禁止規(guī)避技術措施的條款規(guī)制。(47)參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期。由于并不存在設置技術措施的著作專有權，固守“將作品上傳服務器”的技術窠臼就導致將基于信息網(wǎng)絡傳播權保護的侵權賠償責任牽強地轉化為破壞技術措施的違法賠償責任。而如果采用“新公眾標準”及“故意介入標準”進行分析：本案被告設置的深度鏈接規(guī)避了原告設置的訪問限制技術措施從而在線播放原告擁有著作權的涉案電視劇，使原先不能任意觀看原告服務器上傳播的涉案電視劇的被告網(wǎng)站用戶現(xiàn)可自由觀賞；被告網(wǎng)站的用戶在深度鏈接的介入下成為了涉案電視劇初始傳播時原告并未愿意納入在內的新公眾，這就在深度鏈接與特定新公眾即設鏈網(wǎng)站用戶之間形成了獨立的應受原告控制的提供行為，對原告的作品潛在市場及使用收益造成了侵蝕；因而本案被告故意設置深度鏈接的行為構成了對原告信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。

而在案情相似的湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴深圳宜搜天下科技股份有限公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權案中，法院認為：被告未經原告許可，在其“看片神器”軟件深度鏈接并播放涉案作品的過程中，故意破壞原告為涉案作品采取的技術措施，使其用戶可以通過“看片神器”軟件完整的觀看涉案節(jié)目而無須依照原告指定的途徑獲取作品，干涉了原告對涉案作品的支配權，損害了原告通過涉案節(jié)目可獲取的相關利益，故被告的行為侵犯了原告對涉案作品享有的信息網(wǎng)絡傳播權。(48)參見長沙市中級人民法院(2016)湘01民初484號民事判決書?？梢?，本案法院的審理思路并未拘泥于“服務器標準”，而是考察被告的行為是否違背了原告的初始傳播控制意志，是否形成了新的獨立網(wǎng)絡傳播并從而侵害了原告作品的潛在市場及使用收益，與“新公眾標準”及“故意介入標準”的分析邏輯不謀而合，直接、有效地保護了原告的信息網(wǎng)絡傳播權。

(二)以初始傳播技術取代行為侵權特征界定直接侵權與間接侵權

當相關信息足以反映文件的侵權性質，侵權的明顯程度像一面鮮亮的紅旗呈現(xiàn)于信息定位工具提供者，而信息定位工具提供者仍對侵權文件設置鏈接，則構成幫助被鏈網(wǎng)站直接侵權的信息網(wǎng)絡傳播權間接侵權行為，(49)參見王遷：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第206頁?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》第七條也有類似的規(guī)定。(50)網(wǎng)絡服務提供者明知或者應知網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵害信息網(wǎng)絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，人民法院應當認定其構成幫助侵權行為?！胺掌鳂藴省睂⑿畔⒕W(wǎng)絡傳播行為固化為將作品上傳服務器的網(wǎng)絡初始傳播，將信息網(wǎng)絡傳播的“傳播源”桎梏于初始的網(wǎng)絡傳播技術即將作品上傳到向公眾開放的服務器上，否認深度鏈接也可構成信息網(wǎng)絡傳播或向公眾提供行為，將深度鏈接視為僅提供“信息定位”技術服務。故依據(jù)服務器標準，網(wǎng)絡服務提供者知曉鏈接指向的內容侵權仍設置深度鏈接的，構成間接侵權。(51)參見王遷：《網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第368頁。亦參見最高人民法院對山東省高級人民法院就新力唱片公司訴濟寧之窗信息有限公司案的請示的批復([2005]民三他字第2號批復)。

作品的市場價值對于著作權人至關重要，市場的界定包括現(xiàn)有市場及潛在市場，侵權人未向著作權人付費之前不得利用尚未開發(fā)的市場，因為這會對著作權人進入潛在市場造成障礙。(52)參見張今：《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯(lián)網(wǎng)》，中國政法大學出版社2009年版，第163頁。WCT第8條采取的是技術中立立法方式，提供作品所使用的技術手段并不是決定性的，無論以何種技術向公眾提供都可被涵蓋。(53)參見萬勇：《論向公眾提供權》，法律出版社2014年版，第150頁?！疤峁┬袨椤北磉_了使他人獲得作品的“可能性”，而這種可能性在技術上并不要求必須直接來源于服務器，使公眾可在其選定的地點和時間獲得作品的“交互性”傳播也并不要求必須以服務器為直接基礎。沒有傳播就沒有商業(yè)利益，沒有商業(yè)利益則無權利，著作權的本質是商業(yè)利益分享權，傳播與利益是著作權的核心價值。(54)參見孫昊亮：《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的邊界問題研究》，法律出版社2017年版，第182頁。所以，判斷著作權法意義上的網(wǎng)絡傳播行為的關鍵不在于技術上是將作品直接上傳服務器還是對已上傳服務器的作品設置深度鏈接，關鍵在于是否存在未經授權而向特定公眾提供作品的傳播使用行為，從而形成了權利人傳播控制意志之外的新的公眾、新的提供、新的傳播范圍，導致權利人的作品潛在市場及收益受損。

對特定新公眾的獨立提供行為不一定屬于將作品上傳服務器形成的“傳播源”的初始傳播范圍，即使沒有出現(xiàn)新的未經許可將作品上傳服務器的行為，外來介入行為也可能突破權利人對已有“傳播源”的初始傳播控制意志并形成對特定新公眾的獨立提供行為，在已有“傳播源”的初始傳播基礎上形成后續(xù)的新傳播，從而損害作品的潛在傳播市場利益。故特定新公眾屬于新辟“傳播源”的初始傳播范圍還在屬于已有“傳播源”初始傳播范圍之外的增擴傳播范圍并不重要，網(wǎng)絡傳播行為不應局限于向服務器上傳作品從而形成新的傳播源，“任何著作權法意義上的傳播行為應當形成新的傳播源并使作品從該傳播源向公眾傳送”(55)王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制》，載《法學》2016年第10期。的觀點過于強調了傳播源的技術形成，忽視了權利人意志之外的向公眾提供導致作品市場收益受損的關鍵要素，著作權法意義上的網(wǎng)絡傳播行為應聚焦于在技術中立的基礎上將作品向公眾傳送及其對作品傳播收益的影響。

單純從技術上分析，是被鏈網(wǎng)站形成了服務器技術層面的作品“傳播源”及初始傳播，作品在網(wǎng)絡空間的去留歸根結底也取決于被鏈網(wǎng)站；但單純從技術或語義上討論網(wǎng)絡傳播行為的外延對于權利保護沒有意義，關鍵在于深度鏈接設置者是否要承擔作品內容提供的注意義務和法律責任。(56)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡知識產權司法保護》，知識產權出版社2016年版，第175頁。由于深度鏈接使用戶直接從設鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內容，設鏈網(wǎng)站的點擊量及增值收益增加，被鏈網(wǎng)站或權利人的商業(yè)利益因此減少，原本屬于被鏈網(wǎng)站或權利人的作品傳播收益遭受設鏈網(wǎng)站截取。(57)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡知識產權司法保護》，知識產權出版社2016年版，第167頁。從利益分配效果上看，設鏈網(wǎng)站實際上替代了被鏈網(wǎng)站或權利人向用戶提供作品內容，享受了作品傳播的利益，按照權利義務對等原則，深度鏈接設置者應承擔網(wǎng)絡內容提供服務者的注意義務。(58)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡知識產權司法保護》，知識產權出版社2016年版，第176頁。作品被上傳服務器向公眾提供是初始網(wǎng)絡傳播，深度鏈接還可能造成或擴增作品的后續(xù)非法傳播，初始傳播與后續(xù)傳播都具有侵害作品使用排他權的可能性，故作品提供行為的外延應擴展至作品上傳服務器的范疇之外。(59)參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡行為》，載《人民司法(應用)》2012年第7期。設鏈網(wǎng)站對作品深度鏈接的故意介入行為使作品的傳播利益從被鏈網(wǎng)站或權利人轉移到設鏈網(wǎng)站，設鏈者獲得收益的同時侵蝕了權利人的作品潛在市場。深度鏈接已經超出單純的搜索引擎服務范圍，其行為效果并非僅僅提供“信息定位”技術，最重要的是可直接利用作品內容營利。(60)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡知識產權司法保護》，知識產權出版社2016年版，第174頁。因而，深度鏈接設鏈者不僅是搜索服務提供者，也是內容服務提供者，不適用《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第四條(61)網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網(wǎng)絡服務，主張其不構成共同侵權行為的，人民法院應予支持。和第六條(62)原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。設置的“避風港”。

深度鏈接破解了技術措施后，使被限制訪問的設鏈網(wǎng)站用戶可自由訪問被合法上傳到被鏈網(wǎng)站服務器的作品，此時設鏈網(wǎng)站用戶成為了將作品上傳到被鏈網(wǎng)站服務器初始傳播時權利人傳播意愿之外的新公眾，形成了對新公眾即設鏈網(wǎng)站用戶的獨立提供行為。深度鏈接對技術措施的規(guī)避“將作品從原先不能為公眾獲得的狀態(tài)轉變成可獲得的狀態(tài)，構成了信息網(wǎng)絡傳播行為”，(63)同①。但并未形成服務器上傳技術層面的新“傳播源”，因為設鏈網(wǎng)站用戶所獲得的作品仍是源于初始傳播時上傳到被鏈網(wǎng)站服務器的特定作品。如明知或應知受保護作品未獲著作權人授權或是非法地向公眾提供，設鏈者仍對相關作品設置深度鏈接的介入行為也構成了對著作權人傳播意志控制之外的特定新公眾即設鏈網(wǎng)站用戶的獨立提供行為，此時也并未形成新的服務器“傳播源”。

可見，由于深度鏈接的介入而在權利人傳播控制意志之外形成可獲得作品獨立提供的新公眾或形成未經授權的傳播增擴范圍，深度鏈接行為與上傳服務器行為一樣都可能侵害作品的排他性傳播及作品潛在市場；向特定新公眾的作品獨立提供并不一定依賴于再次向服務器上傳所涉作品，深度鏈接違背權利人的傳播控制意愿在已有服務器傳播源的基礎上可形成后續(xù)的新傳播，設鏈網(wǎng)站域名下的用戶成為未經權利人許可而獲得作品的新公眾；深度鏈接向特定新公眾開放接觸從而使用戶直接從設鏈網(wǎng)站獲得被鏈作品的內容，攫取了被鏈網(wǎng)站或著作權人的作品傳播收益，直接利用作品內容的傳播營利。故深度鏈接具有內容提供服務功能，可以實施受信息網(wǎng)絡傳播權控制的行為即向公眾提供被鏈接的信息內容。由于不可能要求設鏈者在海量的網(wǎng)絡信息內容中逐一審查被鏈作品是否受著作權保護或是否已得到傳播授權，因此，對侵權內容設置或保持深度鏈接時的主觀方面是明知或應知則構成信息網(wǎng)絡傳播直接侵權。此外，如設置深度鏈接的目的是營利，根據(jù)權利義務對等原則，應預期設鏈者已進行了必要的侵權核查，故可推定設鏈時的主觀狀態(tài)即為明知或應知，除非設鏈者可反證。在此情形下已不適用《信息網(wǎng)絡傳播權司法解釋》第七條設定的“紅旗標準”，因為深度鏈接不僅提供技術支持，還向公眾提供了作品內容。

如將網(wǎng)絡傳播行為桎梏于向服務器上傳作品的初始傳播，深度鏈接就只可能構成間接侵權，那么信息網(wǎng)絡傳播直接侵權與間接侵權的劃分就僅基于行為實施手段不同、傳播技術及傳播順序不同，(64)參見凌宗亮：《深度鏈接行為或可構成侵犯著作權罪》，載《人民法院報》2014年9月11日。這種論斷陷入了技術分析的窠臼。“服務器標準”以終端用戶和傳播者都無法感知的技術差異作為直接侵權區(qū)別于間接侵權的定性關鍵，忽略了著作權法保護作品傳播利益的真意，(65)參見崔國斌：《得形忘意的服務器標準》，載《知識產權》2016年第8期。技術性地縮限了信息網(wǎng)絡傳播直接侵權的范圍。

結論

對于深度鏈接是否可能或在何種特定情形下可能構成信息網(wǎng)絡傳播行為并直接侵害信息網(wǎng)絡傳播權的問題，有兩種分析路徑：一是將“提供作品”固守于向服務器上傳作品的初始信息傳播技術，深度鏈接自然不可能具有“提供作品”的內容提供服務功能，更不可能向“公眾”提供作品，也不可能構成信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。二是不預設“提供作品”的技術方式，只要設鏈網(wǎng)站用戶有了訪問作品的可能性則在設鏈網(wǎng)站與其用戶之間構成了“提供作品”，但此時設鏈網(wǎng)站用戶必須是著作權人的作品傳播意愿之外的新公眾，向新公眾“提供作品”致使著作權人的作品市場及收益遭受侵蝕，則可構成信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權。

第一種分析思路桎梏于技術細節(jié)的窠臼，可能導致削足適履的后果：將信息網(wǎng)絡傳播權的侵權賠償責任扭曲為規(guī)避技術措施的違法賠償責任，以初始傳播技術定性信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權，技術性地擴張了只應適用于中立技術服務提供者的間接侵權范圍。第二種分析思路以是否造成著作權人經濟損失或市場損害予以判斷，從權利保護的角度發(fā)展出認定標準，這些標準避免將權利的闡釋捆綁在某種特定的技術上，試圖建立在技術上可廣泛適用的評判規(guī)則。

技術時代最大的危險在于把事物在技術關系中所呈現(xiàn)的面貌看作是事物唯一的真理。(66)參見何華青：《海德格爾論人與技術的自由關系及其思想蘊涵》，載《青海師范大學學報(哲學社會科學版)》2008年第3期?；谖牧x的技術解析主義強調技術之間微妙精細的差異，權利保護主義關注的是技術對社會關系及權益失衡的影響。技術分析可以作為工具，但應以權利保護作為目的，不能本末倒置地以技術特征界定權利的內涵及外延?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權司法解釋》的起草者也認為，“服務器標準”難以應對網(wǎng)絡技術飛速發(fā)展，(67)參見張先明：《加強網(wǎng)絡環(huán)境下著作權保護促進信息網(wǎng)絡產業(yè)健康發(fā)展——最高人民法院知識產權庭負責人答記者問》，載《人民法院報》2012年12月27日；王艷芳：《〈關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期。服務器可以作為特定事實基礎，但信息網(wǎng)絡傳播行為歸根結底要依據(jù)行為人的意圖、行為特征、對權利的損害程度作出符合法律價值取向的定性。(68)參見孔祥?。骸毒W(wǎng)絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第69、298頁。在美國“Perfect 10 v. Google”案中，一審法院認定Google的深度鏈接損害了Perfect 10的市場利益，替代Perfect 10向用戶直接提供了作品的內容，(69)參見石必勝：《數(shù)字網(wǎng)絡知識產權司法保護》，知識產權出版社2016年版，第175頁。美國國會并不希望在特定技術基礎上僅僅增加某種技術步驟即可規(guī)避版權直接侵權責任。(70)參見萬勇：《網(wǎng)絡深層鏈接的著作權法規(guī)制》，載《法商研究》2018年第6期。日本也已經在考慮以立法將深度鏈接行為納入向公眾傳播權的控制。(71)參見[日]田村善之：《數(shù)字化時代的著作權法制度——日本的經驗探索》，2019年6月22日于暨南大學法學院之講座。

如果拋開對概念內涵的預設及對技術差異的探析，從經濟分析的權利保護進路確定行為人的法律性質及行為成本，深度鏈接在以下情形可構成信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權：