張 鵬

（1.南京師范大學(xué) 中國法治現(xiàn)代化研究院，江蘇 南京 210023；2.南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023）

美國、歐盟等國家和地區(qū)頒布的反興奮劑、體育賽事中運(yùn)動員數(shù)據(jù)采集等體育領(lǐng)域相關(guān)立法，均明文規(guī)定域外適用效力。美國甚至破除立法域外適用的司法約束，不再顧及與其他國家和地區(qū)的管轄沖突與潛在摩擦。面對國內(nèi)法域外適用這一新課題、新任務(wù)、新戰(zhàn)場，如何構(gòu)建中國體育法域外適用體系，有效維護(hù)我國國家利益、公共利益、公民和企業(yè)的正當(dāng)合法權(quán)益，成為亟待破解的重大現(xiàn)實(shí)問題。本文基于中國體育法域外適用的基本法理和立法規(guī)定，檢視美國、歐盟等體育法域外適用引發(fā)的國際挑戰(zhàn)，分析建立健全中國體育法域外適用體系的可能路徑，為有效應(yīng)對、阻止和反制他國長臂管轄，提升中國在國際體育法治中的話語權(quán)提出措施與建議。

1 中國體育法域外適用的基本法理

1.1 中國體育法域外適用的內(nèi)涵

中國法的域外適用是習(xí)近平法治思想的重要組成部分。2019年2月25日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次全體會議上的講話中，首次明確提出中國法域外適用這一概念，將中國法的域內(nèi)適用與域外適用有機(jī)統(tǒng)一起來，為全面推進(jìn)依法治國提出了新要求、明確了新任務(wù)（莫紀(jì)宏等，2020）。黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)，要加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)。中國法域外適用成為“統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的題中應(yīng)有之意。具體到體育領(lǐng)域，面對美國、歐盟等國家和地區(qū)的長臂管轄立法，中國體育法域外適用研究具有迫切的理論與現(xiàn)實(shí)需求。體育法的域外適用，是指體育領(lǐng)域具有域外適用效力的本國法律適用于本國管轄領(lǐng)域之外的人、物和行為的過程。圍繞中國體育法域外適用展開的原則、規(guī)則及其保障制度，構(gòu)成中國體育法域外適用體系。域外適用視角下的中國體育法，是與國內(nèi)適用相對應(yīng)的廣義概念：內(nèi)容體系上，包括適用于體育領(lǐng)域的私法、公法和社會法；表現(xiàn)形式上，不僅涵蓋適用于體育領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章，還囊括最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋、指導(dǎo)性案例、公報案例等對法律適用具有指導(dǎo)作用的判決。

1.2 中國體育法域外適用的立法模式

就現(xiàn)有立法而言，我國體育領(lǐng)域法律法規(guī)域外適用效力的規(guī)定，主要有4種模式。1）明確規(guī)定域外適用效力。如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）在總則第6條至第9條中采用以屬地管轄權(quán)為基本原則，屬人管轄權(quán)、保護(hù)管轄權(quán)、普遍管轄權(quán)并存的模式，明確了域外適用的效力。2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過、于2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）中新增第355條之一“妨害興奮劑管理罪”①該條規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽，或者明知運(yùn)動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。組織、強(qiáng)迫運(yùn)動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?，就體系解釋而言，同樣具有域外適用效力。2）明確規(guī)定立法規(guī)制對象范圍，但不排除域外適用可能。如《體育賽事活動管理辦法》第2條規(guī)定：本辦法所稱體育賽事活動，是指在中國境內(nèi)依法舉辦的各級各類體育賽事活動的統(tǒng)稱。盡管該管理辦法規(guī)制的是中國境內(nèi)舉辦的體育賽事，但仍有可能涉及中國法的域外適用。中國法的域外適用既包括國內(nèi)行政機(jī)關(guān)適用和執(zhí)行國內(nèi)法的行為，也包括國內(nèi)法院實(shí)施司法管轄的行為（肖永平等，2020）。因此，有外國運(yùn)動員參賽等涉外因素并在中國境內(nèi)舉辦的體育賽事，一旦發(fā)生法律爭議，中國法仍將發(fā)生域外適用的法律效力。3）僅規(guī)定域內(nèi)適用效力。如《全民健身條例》以權(quán)利義務(wù)的形式明確了其僅在域內(nèi)發(fā)生效力。具體表現(xiàn)為，該條例在總則第1條中明確，是為保障我國公民在全民健身活動中的合法權(quán)益，制定該條例；第2條至第5條以及分則中明確了我國全民健身工作的主管機(jī)關(guān)及相應(yīng)法律義務(wù)。4）沒有明確規(guī)定法律的地域效力。如《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）第9條規(guī)定：國家鼓勵開展對外體育交往。對外體育交往堅持獨(dú)立自主、平等互利、相互尊重的原則，維護(hù)國家主權(quán)和尊嚴(yán)，遵守中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約。該條款明確了體育交往方面國內(nèi)法治與涉外法治的銜接，但整部立法并未規(guī)定體育法是否具有域外適用效力。

1.3 中國體育法域外適用的結(jié)構(gòu)層次

邁入新發(fā)展階段，構(gòu)建中國法域外適用法律體系有了新的歷史任務(wù)。黨的十九屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》強(qiáng)調(diào)，在“十四五”期間，要積極參與全球治理體系改革和建設(shè)，加強(qiáng)涉外法治體系建設(shè)，加強(qiáng)國際法運(yùn)用，維護(hù)以聯(lián)合國為核心的國際體系和以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序，共同應(yīng)對全球性挑戰(zhàn)。因此，中國法域外適用法律體系包含中國法對國際規(guī)則和國際秩序的影響與形塑。這一特點(diǎn)在體育領(lǐng)域中表現(xiàn)得淋漓盡致。眾所周知，體育法是自治與法治的結(jié)合體，國際奧委會與國際體育單項聯(lián)合會等規(guī)則是體育領(lǐng)域的“軟法”。從孫楊禁賽8年的國際體育仲裁裁決被瑞士最高法院撤銷一案來看，國際反興奮劑規(guī)則、國際體育仲裁規(guī)則亟待加以完善。我國體育界和法學(xué)界從了解國際體育規(guī)則到熟練應(yīng)用國際體育規(guī)則的成功轉(zhuǎn)變，也成為國際體育領(lǐng)域制度優(yōu)化的推進(jìn)器。可見，中國體育法域外適用體系至少囊括3方面的內(nèi)容：1）中國體育領(lǐng)域法律直接適用于域外主體和域外案件。以《刑法》為代表、具有域外管轄權(quán)的我國立法得以在體育領(lǐng)域發(fā)揮其域外適用效力。2）奧運(yùn)保障規(guī)則的域外傳導(dǎo)。在承辦奧運(yùn)會的過程中，主辦國需要簽訂“主辦城市合同”來滿足國際奧委會對于奧運(yùn)法律保障的要求。先出臺的主辦國立法為國際奧委會的法律保障要求和其他奧運(yùn)會主辦國立法提供了可借鑒的規(guī)則模板，客觀上促成新主辦國對先主辦國立法的借鑒，形成以奧運(yùn)規(guī)則為主導(dǎo)的自我衍生的法律體系，體現(xiàn)為奧運(yùn)法律保障的歷時性傳承（張鵬，2020）。以隱性營銷的法律規(guī)制為例，英國《倫敦奧運(yùn)會和殘奧會法》的部分條款是以澳大利亞《2000年悉尼奧運(yùn)會（標(biāo)記和形象）保護(hù)法》為基礎(chǔ)而制定的，加拿大《奧運(yùn)會和殘奧會標(biāo)志法》是在借鑒英國和澳大利亞立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，三者一脈相承（James et al.，2016）。3）經(jīng)由參與全球體育治理產(chǎn)生的對于國際體育規(guī)則的形塑，反映出中國在國際體育法治中的話語權(quán)有所提升。從國際規(guī)則的制定過程來看，一國能否掌握話語權(quán)，往往取決于該國在相關(guān)規(guī)則領(lǐng)域的綜合實(shí)力。它既包括經(jīng)濟(jì)實(shí)力和軍事實(shí)力，也包括提出能為其他國家和地區(qū)廣泛接受的提案或主張的法律實(shí)力（廖詩評，2019）。中國體育法域外適用為體育規(guī)則的擴(kuò)散化提供實(shí)踐途徑，為中國影響特定國際法規(guī)則的形成與發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

2 美國體育法域外適用的擴(kuò)張趨勢

2020年12月4日頒布并生效的美國《羅琴科夫反興奮劑法》（Rodchenkov Anti-Doping Act）成為世界上首部對興奮劑犯罪具有域外適用效力的法律。其第3條第2款明確規(guī)定該法具有域外管轄效力：聯(lián)邦對于本條規(guī)定的犯罪行為，具有域外管轄權(quán)②此處“聯(lián)邦”域外管轄效力排除了美國各州對此類犯罪行為的域外管轄權(quán)。。美國司法中“反域外適用推定原則”的適用困境助推了美國法域外適用的擴(kuò)張趨勢。

2.1 《羅琴科夫反興奮劑法》的主要內(nèi)容

《羅琴科夫反興奮劑法》以俄羅斯前國家反興奮劑實(shí)驗(yàn)室主任、率先曝光俄羅斯興奮劑丑聞的格里戈里·羅琴科夫的名字命名，繼2019年10月22日在美國眾議院通過后，于2020年11月16日獲得參議院全票通過，最終在2020年12月4日經(jīng)美國總統(tǒng)簽署并于當(dāng)日起正式生效。該法旨在通過刑事制裁打擊國際體育賽事中的興奮劑欺詐合謀行為。在有美國運(yùn)動員、廣播員、贊助商參加的國際體育賽事中，對于故意實(shí)施、意圖實(shí)施、共謀實(shí)施以使用興奮劑或禁止性手段影響體育賽事結(jié)果的商業(yè)計劃的行為，美國法對于外國人具有跨越地域限制的司法管轄權(quán)，最高刑事處罰限額可達(dá)100萬美元罰款和10年以下有期徒刑。所謂商業(yè)計劃，既包含國際間又包括美國之外的任何國家和地區(qū)發(fā)生的、通過通信或運(yùn)輸手段已經(jīng)全部或部分實(shí)施的合謀行為。域外適用意味著《羅琴科夫反興奮劑法》賦權(quán)給美國執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)調(diào)查與懲處實(shí)施興奮劑犯罪的域外組織和個人。值得注意的是，《羅琴科夫反興奮劑法》不是直接針對運(yùn)動員使用興奮劑的個人行為，而是規(guī)制國際和國家級別的利用、協(xié)助運(yùn)動員使用興奮劑的合謀行為。

2.2 《羅琴科夫反興奮劑法》的國內(nèi)賽事例外

《羅琴科夫反興奮劑法》不適用于美國國內(nèi)的職業(yè)體育賽事和大學(xué)體育賽事。該法第2條第5款第2項專門規(guī)定，該法適用的主要國際體育賽事必須是適用國際反興奮劑規(guī)則的相關(guān)賽事，美國國內(nèi)的大學(xué)體育聯(lián)賽和職業(yè)體育聯(lián)賽如美國職業(yè)籃球聯(lián)賽（NBA）、職業(yè)棒球大聯(lián)盟（MLB）和國家冰球聯(lián)盟（NHL）等均不受國際反興奮劑規(guī)則調(diào)整，因此不在《羅琴科夫反興奮劑法》的調(diào)整范疇之內(nèi)。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際奧委會均對此表示質(zhì)疑：《羅琴科夫反興奮劑法》不規(guī)制最發(fā)達(dá)而屢受興奮劑操控危害的美國國內(nèi)體育賽事，又如何對其他國家的體育賽事發(fā)生域外管轄效力（Reuters，2020）。美國國會頒布《羅琴科夫反興奮劑法》的重要基礎(chǔ)之一在于美國赫爾辛基委員會（Helsinki Commission）的調(diào)查認(rèn)為，包括世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際奧委會、國際體育仲裁院在內(nèi)的國際體育組織未能有效應(yīng)對興奮劑問題，美國此前也沒有專門針對興奮劑問題的立法。因此，美國國會宣稱制定該法意在填補(bǔ)法律空白，以震懾興奮劑欺詐行為，阻止與興奮劑欺詐相關(guān)的國際體育腐敗行為的發(fā)生。事實(shí)上，這一立法成為美國以為國際社會打擊興奮劑欺詐的借口，搶奪域外管轄權(quán)，不惜與他國或國際體育組織發(fā)生管轄沖突的自利之舉。

2.3 “反域外適用推定原則”司法困境助推域外適用立法

長期以來，美國司法機(jī)關(guān)通過“反域外適用推定原則”限制美國法的域外適用，以避免美國法與其他國家發(fā)生管轄沖突。所謂反域外適用推定原則，是指除非國會清楚地表明意圖賦予立法域外適用效力，否則法院只能推定該立法僅適用于美國領(lǐng)土管轄范圍之內(nèi)，而不具有境外適用效力（Supreme Court of the United States，2010）。易言之，法院不可對立法機(jī)關(guān)的域外適用意圖進(jìn)行二次猜測，確保立法的預(yù)期效果（Supreme Court of the United States，2018）。反域外適用推定原則距今已有200余年，從最初的國際法限制原則發(fā)展為禮讓原則，再進(jìn)化成為立法目的的發(fā)現(xiàn)原則，經(jīng)歷了一波三折的發(fā)展變化。該原則肇始于1804年默里訴席納查名貝蒂（Murray v.Schooner Charming Betsy）一案，強(qiáng)調(diào)美國法院對于任何法律的司法解釋均不得違背國際法（Supreme Court of the United States，1804）。在初始階段，即使美國法院認(rèn)為立法中有明確的關(guān)于域外效力的抽象表述，仍然拒絕加以適用。20世紀(jì)初，這一原則發(fā)展為禮讓原則。美國最高法院在1909年的美國香蕉公司訴聯(lián)合水果公司（American Banana Co.v.United Fruit Co.）一案中將案涉行為的發(fā)生作為管轄權(quán)歸屬的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)（Supreme Court of the United States，1909）。1949—1991年間，美國法院逐漸忽略甚至拒絕反域外適用推定原則，愈發(fā)認(rèn)可反壟斷法等立法的域外效力（Dodge，2020），并將行為、效果作為域外適用標(biāo)準(zhǔn)，僅需任何一項發(fā)生于美國國內(nèi)，即不必考慮反域外適用推定原則，可直接判斷美國法直接發(fā)生域外適用效力。1991年，在美國平等就業(yè)機(jī)會委員會訴阿拉伯美國石油公司（EEOC v.Arabian Am.Oil Co.）一案（以下簡稱“EEOC案”）中，美國最高法院確定反域外適用推定原則的核心地位，判斷重心由行為和效果標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)為立法機(jī)關(guān)的立法目的判斷。通常情況下，立法機(jī)關(guān)以國內(nèi)焦點(diǎn)為立法目的，因而美國法僅具本土規(guī)制效力。但該判決同時強(qiáng)調(diào)上述一般規(guī)則存在例外情況：若立法機(jī)關(guān)在立法中清晰表達(dá)該法具有域外適用效力的肯定性意圖，該法可發(fā)生域外適用效力（Supreme Court of the United States，1991）。在此后近20年間，美國法院愈發(fā)重視并推廣適用反域外適用推定原則（Gevurtz，2014）。2010年，美國最高法院在莫里遜訴澳洲國民銀行（Morrison v.Nat’l Austl.Bank Ltd.）一案（以下簡稱“Morrison案”）中確立新的司法標(biāo)準(zhǔn)，在3個維度重塑該原則：1）一改以往反域外適用推定原則作為明確表述原則的定性，代之以要求法院根據(jù)法律文本和法律性質(zhì)綜合判斷立法機(jī)關(guān)的域外適用目的，強(qiáng)調(diào)該原則是可被推翻的假定性質(zhì)。這是由從中性起點(diǎn)出發(fā)做“或有或無”的判斷轉(zhuǎn)向假定被推翻的“從無到有”的過程。2）顛覆傳統(tǒng)司法解釋中以屬地原則和效果原則等作為美國域外適用的衡量標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)為采用焦點(diǎn)原則。3）適用反域外適用推定原則時，美國法院不必再考慮美國法與其他國家法律是否會發(fā)生實(shí)際沖突（Supreme Court of the United States，2010）。2016年，美國最高法院在RJR納貝斯克公司訴歐洲共同體（RJR Nabisco，Inc.v.European Cmty）一案（以下簡稱“RJR案”）中，整合EEOC案中的立法目的原則和Morrison案中的焦點(diǎn)原則，確立了兩階段判斷框架。步驟一，判斷反域外適用推定是否已在立法中被明確推翻，即立法中是否有清晰、明確的指示表明該法具有域外適用效力。當(dāng)立法中無域外適用的清晰指示時，進(jìn)入第二步驟立法焦點(diǎn)的鑒別。步驟二，若與立法焦點(diǎn)相關(guān)的案涉行為發(fā)生于美國境內(nèi)，即使有其他行為發(fā)生于其他國家，美國立法也具有域外適用效力；若與立法焦點(diǎn)相關(guān)的案涉行為發(fā)生于其他國家，即使有其他行為發(fā)生于美國境內(nèi)，美國法也不具有域外適用效力（Supreme Court of the United States，2016a）。

近年來，反域外適用推定原則在司法適用中遭遇尷尬。2016年，美國第二巡回上訴法院在“微軟訴美國案”（以下簡稱“微軟案”）中形成完全相反的焦點(diǎn)判斷意見，多數(shù)法官的意見此后被證明違背立法機(jī)關(guān)本意，最終被國會立法否定。在微軟案中，第二巡回上訴法院就美國1986年《儲存通訊記錄法》（Stored Communications Act）第2 703條的立法焦點(diǎn)呈現(xiàn)針鋒相對的兩種觀點(diǎn)①基本案情是，美國執(zhí)法部門為了偵查的需要，向紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院申請令狀，要求調(diào)取微軟公司儲存于愛爾蘭服務(wù)器中嫌疑人電子郵箱的相關(guān)數(shù)據(jù)。地區(qū)法官依據(jù)美國1986年頒布的《儲存通訊記錄法》（Stored Communications Act），簽發(fā)令狀。微軟公司以美國政府對儲存在境外的數(shù)據(jù)沒有管轄權(quán)，該令狀違反聯(lián)邦憲法第四修正案為由，向法院提出廢除該令狀的動議，但被駁回。隨后，微軟公司向第二巡回區(qū)上訴法院提出上訴。。多數(shù)派法官認(rèn)為個人隱私是該法的立法焦點(diǎn)，少數(shù)派法官則堅持?jǐn)?shù)據(jù)披露才是立法焦點(diǎn)。前者的判斷依據(jù)在于：1）《儲存通訊記錄法》是《電子通訊隱私法》的構(gòu)成部分，立法目的在于應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)帶來的個人隱私保障新要求。2）《儲存通訊記錄法》在第2 703條中規(guī)定，政府僅可根據(jù)聯(lián)邦刑事程序規(guī)則中的令狀要求數(shù)據(jù)服務(wù)商提供電子交流數(shù)據(jù)，因而為電子交流服務(wù)和遠(yuǎn)程電腦服務(wù)等提供個人隱私保障。法院認(rèn)定該條款的立法焦點(diǎn)在于保障公民隱私免于非法搜查和扣押，從而限制美國政府以及第三方對于個人信息的優(yōu)先獲取權(quán)利。但少數(shù)派法官認(rèn)為，立法焦點(diǎn)并非保障個人隱私，而是披露數(shù)據(jù)，因?yàn)榍笆鰲l款規(guī)定的是在何種情況下政府有權(quán)要求數(shù)據(jù)服務(wù)商提供相關(guān)信息（Supreme Court of the United States，2016b）。事實(shí)證明，多數(shù)法官對立法焦點(diǎn)的判斷完全錯誤。美國國會在該案上訴至聯(lián)邦法院后通過了《澄清合法使用境外數(shù)據(jù)法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act），作為對《儲存通訊記錄法》的修正。該法第2 713條規(guī)定電子通信服務(wù)或遠(yuǎn)程計算服務(wù)的服務(wù)商應(yīng)當(dāng)提交其掌握、保管、控制的客戶的電子通信等信息，不論該數(shù)據(jù)存儲在美國境內(nèi)還是境外，即美國立法放棄了數(shù)據(jù)處理者標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而采用數(shù)據(jù)控制者標(biāo)準(zhǔn)。2018年，美國最高法院在立法出臺后將該案發(fā)回地方法院予以駁回。

可見，反域外適用原則的司法適用困境助推美國國會在法律文本中明定域外管轄條款，以避免司法機(jī)關(guān)的妄斷和錯判?！读_琴科夫反興奮劑法》即是典型代表之一，為美國反興奮劑立法的域外適用掃清障礙，美國國會和司法機(jī)關(guān)也不再顧及由此可能發(fā)生的管轄權(quán)沖突。

3 美國體育法域外適用引發(fā)的國際挑戰(zhàn)

3.1 國際體育組織的憂慮

如前所述，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)、國際奧委會等國際體育組織均對美國《羅琴科夫反興奮劑法》的域外適用表示擔(dān)憂?！读_琴科夫反興奮劑法》將長臂管轄的觸角擴(kuò)張至世界任何國家和地區(qū)，導(dǎo)致原本團(tuán)結(jié)協(xié)作反興奮劑的國際努力變成各國爭奪法律域外管轄權(quán)的角斗場，將原本國際統(tǒng)一的興奮劑規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)楦鲊ㄓ蛲膺m用規(guī)則相互交織的“蜘蛛網(wǎng)”，難免出現(xiàn)為爭奪管轄權(quán)而帶有政治色彩的國家立法。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的聲明中指出，美國《羅琴科夫反興奮劑法》可能產(chǎn)生3項無法預(yù)料的惡果，從而破壞國際公認(rèn)的反興奮劑法律框架，削弱世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的作用：1）美國立法將破壞現(xiàn)有反興奮劑國際共識和穩(wěn)定局面。當(dāng)下，世界各國達(dá)成的一致意見即《世界反興奮劑條例》，是國際反興奮劑體系的核心。美國立法將導(dǎo)致不同國家之間的管轄權(quán)重疊并沖突，運(yùn)動員也將陷入紛繁蕪雜的反興奮劑規(guī)則體系。2）令揭露反興奮劑丑聞的吹哨人陷入多重管轄的尷尬境地，客觀上阻撓知情人揭露興奮劑丑聞，削弱反興奮劑組織查處不法行為的能力。3）引發(fā)其他國家爭相效仿制定具有域外適用效力的國內(nèi)立法，導(dǎo)致出現(xiàn)立法被濫用的連鎖反應(yīng)，最終損害世界反興奮劑事業(yè)（WADA，2020）。聯(lián)合國教科文組織反興奮劑機(jī)構(gòu)也對美國《羅琴科夫反興奮劑法》的制定表達(dá)了對美國單邊主義措施的擔(dān)憂和糾錯建議。根據(jù)2020年8月26日聯(lián)合國教科文組織反興奮劑機(jī)構(gòu)發(fā)布的締約方大會第七屆會議主席團(tuán)公報，包括美國政府在內(nèi)的締約方采取的反興奮劑立法、行政等措施應(yīng)當(dāng)與《世界反興奮劑條例》的原則相一致；考慮到國際合作在捍衛(wèi)體育道德、誠信和普遍價值方面的重要性，主席團(tuán)鼓勵采取以對話為基礎(chǔ)的多邊方式加以合作，促進(jìn)反興奮劑工作的一致性和協(xié)調(diào)性（UNESCO，2020），而非采用單邊主義的長臂管轄。

3.2 體育法域外適用的管轄權(quán)沖突

美國反興奮劑立法的域外適用難免與其他國家立法產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。就興奮劑入刑的立法實(shí)踐來看，中國、德國、法國、意大利、澳大利亞、奧地利等國已經(jīng)將與興奮劑相關(guān)的犯罪行為納入刑法規(guī)制。對于反興奮劑工作，任何國際體育組織囿于職能所限，無法有效獲得犯罪信息、搜查犯罪嫌疑人及其住所、拘押犯罪嫌疑人等，因此，將興奮劑犯罪的幕后黑手交由適格的主管部門，尤其是施以刑事處罰，成為各國打擊興奮劑犯罪的重要措施。誠如2021年實(shí)施的《世界反興奮劑條例》第10條第3款第3項的注釋指出的：“參與對運(yùn)動員使用興奮劑或者包庇使用興奮劑的人員，應(yīng)當(dāng)受到比興奮劑檢查結(jié)果呈陽性的運(yùn)動員更為嚴(yán)厲的處罰?！蔽覈谭ㄐ拚讣八痉ń忉屩猩媾d奮劑犯罪條款的出臺正體現(xiàn)了這一精神，有利于從源頭上遏制興奮劑問題，對于反興奮劑長效治理體系也將發(fā)揮深遠(yuǎn)影響（馬向菲等，2020）。然而，不同國家之間體育法的域外適用會引發(fā)管轄權(quán)之間的國際沖突。根據(jù)管轄連接點(diǎn)的多樣狀態(tài)，以中美兩國反興奮劑刑事管轄為例，體育法域外適用的潛在沖突主要表現(xiàn)為（但并不限于）5個方面：1）兩國法屬地管轄與屬人管轄之間的沖突。若犯罪嫌疑人是中國公民，犯罪行為發(fā)生于美國，根據(jù)我國《刑法》第7條規(guī)定，中國公民在中國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究；中國國家工作人員和軍人在中國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。此時，美國法對于其本土犯罪行為的屬地管轄與我國法屬人管轄之間存在沖突。反之亦然，當(dāng)犯罪嫌疑人是美國人，犯罪行為發(fā)生于中國時，美國法的屬人管轄與我國法的屬地管轄就會發(fā)生沖突。2）美國法保護(hù)管轄與我國法屬地管轄之間的沖突。若犯罪行為發(fā)生于中國，犯罪嫌疑人雖然并非美國公民，但犯罪行為對美國國家和公民的利益產(chǎn)生影響，兩國管轄權(quán)可能發(fā)生沖突。一方面，根據(jù)我國《刑法》第6條規(guī)定，凡是犯罪行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，都適用我國刑法；另一方面，美國刑法可基于保護(hù)管轄主張域外管轄效力，兩國法刑事管轄權(quán)可能發(fā)生沖突。3）美國法屬人管轄與我國法保護(hù)管轄之間的沖突。若犯罪發(fā)生于中美以外的第三國，犯罪嫌疑人是美國公民，犯罪行為對我國國家和公民利益產(chǎn)生影響的，根據(jù)我國《刑法》第8條規(guī)定，外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家或者公民犯罪，按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。此時，美國法以屬人連接點(diǎn)為基礎(chǔ)的域外適用與我國法保護(hù)管轄權(quán)之間就會產(chǎn)生沖突。4）兩國法保護(hù)管轄之間的沖突。若犯罪發(fā)生于中美以外的第三國，犯罪嫌疑人是中美以外的第三國公民，但犯罪行為對中美兩國的國家和公民均產(chǎn)生影響的，兩國法的保護(hù)管轄權(quán)之間就會產(chǎn)生相互沖突。5）美國法以多種連接點(diǎn)為基礎(chǔ)的域外管轄與我國法普遍管轄權(quán)之間的域外適用沖突。以普遍管轄權(quán)為基礎(chǔ)的域外適用規(guī)則保護(hù)的是國際社會整體利益。我國《刑法》第9條規(guī)定，對于中國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的罪行，中國在承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。此時，對于外國人在中國領(lǐng)域外實(shí)施的犯罪行為，我國法普遍管轄權(quán)與美國法基于屬人管轄、屬地管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄等連接點(diǎn)為基礎(chǔ)的域外管轄就會存在相互沖突。

4 加快構(gòu)建中國體育法域外適用體系

加快構(gòu)建中國體育法域外適用體系，是貫徹落實(shí)習(xí)近平法治思想的重要舉措，也是更好地在對外交往中運(yùn)用法治思維和法治方式解決體育領(lǐng)域疑難、重大和復(fù)雜問題的重要保障。在尊重體育領(lǐng)域國際條約和國際習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，探索構(gòu)建中國體育法域外適用規(guī)則，亦能為包括國際體育組織“軟法”在內(nèi)的國際體育法律規(guī)則的制定和完善提供中國智慧與中國樣本，提升中國在國際體育法治領(lǐng)域的話語權(quán)和影響力。

4.1 創(chuàng)設(shè)體育領(lǐng)域立法中的域外適用效力條款

在我國體育領(lǐng)域立法中確立域外適用效力條款，是構(gòu)建中國體育法域外適用體系的首要舉措。建議在規(guī)制利用競技體育從事違法犯罪行為、反興奮劑、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、運(yùn)動員數(shù)據(jù)收集等領(lǐng)域立法中創(chuàng)設(shè)域外適用效力規(guī)則，為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等以法治手段保護(hù)我國國家利益、公共利益和公民、企業(yè)合法利益提供法律依據(jù)。

1）規(guī)制利用競技體育從事犯罪行為的域外適用效力規(guī)則?！扼w育法》第49條第2款規(guī)定：在競技體育活動中，有賄賂、詐騙、組織賭博行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域黑灰產(chǎn)業(yè)助推傳統(tǒng)賭博和跨境賭博向互聯(lián)網(wǎng)遷移，利用競技體育從事跨境網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪活動呈高發(fā)態(tài)勢，嚴(yán)重危害我國經(jīng)濟(jì)安全、社會穩(wěn)定和人民群眾人身財產(chǎn)安全。對此，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第303條中增加第3款規(guī)定，組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰。鑒于我國《刑法》中已明確屬人管轄、屬地管轄、保護(hù)管轄、普遍管轄等為連接點(diǎn)的域外適用規(guī)則，《刑法修正案（十一）》的相關(guān)罪名依照體系解釋無疑具備域外適用效力。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2020年10月16日共同發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》中也明確將境外實(shí)施的跨境賭博犯罪案件納入指定管轄范疇。因此，建議在修訂《體育法》時實(shí)現(xiàn)與《刑法修正案（十一）》的有效銜接①《體育法》修訂已被列入2021年全國人大立法工作計劃的重點(diǎn)項目。，將第49條第2款修改為：“在競技體育活動中，有賄賂、詐騙、組織參與境內(nèi)外賭博行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

2）反興奮劑立法中的域外適用效力規(guī)則。與《刑法修正案（十一）》中反興奮劑犯罪條款依照體系解釋獲得的域外適用效力不同，《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“最高人民法院司法解釋”）中的興奮劑犯罪規(guī)定是否具有域外效力，還需立法加以明確。對于中國法域外適用的法律依據(jù)究竟是否包含國家立法以外的其他規(guī)范，尚未有權(quán)威解釋。有研究指出，由于規(guī)范司法解釋的法律缺位，我國大量司法解釋逾越了應(yīng)有的界限，出現(xiàn)所謂“司法解釋立法化”的漏洞；尤其是立法的文義解釋、目的解釋等取決于立法機(jī)關(guān)的主觀判斷，無法以法律解釋學(xué)方法充分闡明，應(yīng)當(dāng)留待立法解決更為適當(dāng)（聶友倫，2020）。最高人民法院司法解釋是否具有域外適用效力，從法理上說取決于國家立法本身，對此應(yīng)在刑法或其立法解釋中加以明確。此外，我國《體育法》和《反興奮劑條例》需要進(jìn)行修訂，以實(shí)現(xiàn)與《刑法》的有效銜接。尤其是興奮劑犯罪的查處，離不開反興奮劑專業(yè)部門與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的通力配合，建議在《體育法》《反興奮劑條例》中明確國務(wù)院體育主管部門、興奮劑檢測機(jī)構(gòu)參與反興奮劑犯罪調(diào)查和實(shí)現(xiàn)信息數(shù)據(jù)共享等相關(guān)職權(quán)。

3）體育知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的域外適用效力規(guī)則。2020年11月30日，在中共中央政治局就加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作舉行的第二十五次集體學(xué)習(xí)上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要推進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律規(guī)定域外適用，完善跨境司法協(xié)作安排。在體育領(lǐng)域，隨著全球高速互聯(lián)網(wǎng)的擴(kuò)張、便攜式設(shè)備的普及、在線流媒體平臺和IPTV技術(shù)的興起，體育賽事轉(zhuǎn)播、商品營銷等中的非法行為對全球體育知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)提出新的挑戰(zhàn)（Mark，2020）。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家，在推動知識產(chǎn)權(quán)全球化過程中主導(dǎo)的單極趨勢較為明顯，美國域外知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張管轄已實(shí)質(zhì)地突破以平等為基礎(chǔ)、以對話為機(jī)制的國際規(guī)則構(gòu)建機(jī)制，導(dǎo)致發(fā)展中國家遭受嚴(yán)重的利益損害（劉銀良，2012）。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建我國體育領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的域外適用規(guī)則，有效應(yīng)對美國長臂管轄的干預(yù)和挑戰(zhàn)。

4）體育數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的域外適用效力規(guī)則。當(dāng)下，體育產(chǎn)業(yè)、電子競技、運(yùn)動員數(shù)據(jù)采集存儲和傳輸?shù)确矫娴木W(wǎng)絡(luò)安全保障需求突出，諸如作弊、惡意軟件、分布式拒絕服務(wù)攻擊等行為給電子競技和體育賽事帶來諸多負(fù)面影響。相比之下，我國在體育數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的立法尚待加強(qiáng)。以體育賽事中運(yùn)動員的數(shù)據(jù)采集為例，我國既未獲得歐盟委員會關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)水平的充分性保護(hù)認(rèn)可，也未與歐盟達(dá)成任何數(shù)據(jù)共享協(xié)議。因此，與2020年東京奧運(yùn)會相比，2022年北京冬奧會將面臨更大的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》合規(guī)性挑戰(zhàn)（劉銀良，2012）。目前，我國數(shù)據(jù)安全專項立法已經(jīng)提上日程。2020年7月，全國人大常委會發(fā)布了《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法（草案）》），意在強(qiáng)化保障數(shù)據(jù)安全、促進(jìn)數(shù)據(jù)的開發(fā)利用，保障公民、組織的合法權(quán)益，維護(hù)國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。其第7條規(guī)定：“各地區(qū)、各部門對本地區(qū)、本部門工作中產(chǎn)生、匯總、加工的數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)安全負(fù)主體責(zé)任。工業(yè)、電信、自然資源、衛(wèi)生健康、教育、國防科技工業(yè)、金融業(yè)等行業(yè)主管部門承擔(dān)本行業(yè)、本領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全監(jiān)管職責(zé)。公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)數(shù)據(jù)安全監(jiān)管職責(zé)。國家網(wǎng)信部門依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全和相關(guān)監(jiān)管工作?！钡⑽匆?guī)定體育領(lǐng)域數(shù)據(jù)監(jiān)管的專項要求。建議在數(shù)據(jù)安全法中明確體育部門對于體育領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全的監(jiān)管職責(zé)，并在《體育法》中規(guī)定體育數(shù)據(jù)采集、存儲和傳輸?shù)确矫娴挠蛲夥ㄟm用規(guī)則。

4.2 完善中國體育法域外適用的實(shí)施體系

中國體育法域外適用體系既包含確立中國法域外適用效力的法律規(guī)則，又包含中國法域外適用的實(shí)施機(jī)制。切實(shí)發(fā)揮中國體育法域外適用的實(shí)踐效能，離不開執(zhí)法、司法、仲裁等實(shí)施體系的完善。

1）強(qiáng)化中國體育法域外適用的執(zhí)法機(jī)制。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變舊有管轄權(quán)觀念，通過多樣化連接點(diǎn)，在執(zhí)法過程中實(shí)現(xiàn)中國體育法域外適用的目標(biāo)。如《反興奮劑條例》第40條規(guī)定了運(yùn)動員輔助人員組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆運(yùn)動員使用興奮劑等法律責(zé)任，執(zhí)法機(jī)關(guān)可通過屬地管轄權(quán)解釋對外國當(dāng)事人進(jìn)行處罰。此外，要加強(qiáng)行政執(zhí)法的國際交流與合作，強(qiáng)化信息、數(shù)據(jù)等的交換與共享，為中國體育法的域外適用提供執(zhí)法保障。

2）適當(dāng)發(fā)揮法院在體育法域外適用中的司法功能。建議在立法明確域外適用效力的前提下，適當(dāng)強(qiáng)化法院在體育法域外適用中的作用。一是強(qiáng)化損失補(bǔ)償訴訟機(jī)制。2021年1月9日，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，商務(wù)部發(fā)布《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》，其第9條規(guī)定了當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施導(dǎo)致的損失補(bǔ)償機(jī)制。這也為反興奮劑、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、商業(yè)合作等體育領(lǐng)域遭受外國法律與措施不當(dāng)域外適用的當(dāng)事人提供了國內(nèi)救濟(jì)機(jī)制。二是創(chuàng)設(shè)阻斷證據(jù)制度。明確外國法院已經(jīng)行使、正在行使、正在提議或可能行使的管轄權(quán)，已經(jīng)嚴(yán)重威脅或者可能嚴(yán)重威脅我國國家利益、公共利益時，禁止我國公民和其他主體向外國法院提交記錄、信息等證據(jù)，以切斷證據(jù)提交路徑的方式從根本上阻斷外國法的域外適用。三是強(qiáng)化國際合作，提升跨境送達(dá)和取證、司法協(xié)助的效能，發(fā)揮法院在參與和完善國際法律秩序中的重要作用（肖永平等，2020）。

3）在《體育法》修訂時創(chuàng)設(shè)涉外體育仲裁制度。目前，體育法學(xué)界積極倡導(dǎo)在修訂《體育法》時加入體育仲裁內(nèi)容，建議在體育仲裁的制度設(shè)計中納入涉外仲裁的考量，在充分保障我國體育主體合法權(quán)益的同時，更好發(fā)揮我國體育仲裁的國際影響力?！吨腥A人民共和國仲裁法》對涉外仲裁專門用一章內(nèi)容加以規(guī)定，為涉外體育仲裁體系的構(gòu)建提供了有益經(jīng)驗(yàn)。我國涉外體育仲裁可經(jīng)由兩個方面發(fā)生管轄效力：一是約定仲裁，即雙方當(dāng)事人簽訂仲裁條款，或單獨(dú)簽訂仲裁協(xié)議，約定將糾紛交由中國體育仲裁機(jī)構(gòu)解決；二是我國體育組織可在內(nèi)部規(guī)定一旦發(fā)生糾紛，接受國內(nèi)涉外體育仲裁機(jī)構(gòu)的管轄。

4.3 參與國際體育法律規(guī)則的制定與完善

國際規(guī)則制定權(quán)的競爭是今天和未來國際競爭的核心（鄭永年，2020）。新發(fā)展階段的涉外體育法治，不再僅僅是服從現(xiàn)有國際體育規(guī)則，更要參與推動國際體育法律規(guī)則的制定和完善。眾所周知，世界體系的既存規(guī)則是在西方主導(dǎo)下確立的，反映的是西方利益。對此，中國不需要扮演“革命家”的角色，而是作為“改革者”，通過改革國際規(guī)則，主動創(chuàng)始和參與未來規(guī)則的制定，使得世界體系更加公正、公平（鄭永年，2020）。習(xí)近平總書記在聯(lián)合國日內(nèi)瓦總部的演講中強(qiáng)調(diào)，國際規(guī)則應(yīng)該由各國共同書寫，全球事務(wù)應(yīng)該由各國共同治理，發(fā)展成果應(yīng)該由各國共同分享。因此，中國體育法域外適用體系構(gòu)建的重要內(nèi)容之一是不斷提升國際體育規(guī)則制定和完善中的中國話語權(quán)。這就要求著重強(qiáng)化對國際體育規(guī)則的研究，努力創(chuàng)設(shè)國際交流與對話平臺（楊樺等，2020）；強(qiáng)化與國際體育仲裁院、國際體育組織等的交流與合作，在國際體育規(guī)則的制定和完善中發(fā)揮中國影響力。以體育賽事中的數(shù)據(jù)管轄為例，美國、歐盟均主張立法的域外適用效力，造成數(shù)據(jù)管轄的國際沖突（李智等，2020）。美國2018年的《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法》采用長臂管轄原則，對凡是在美國開展業(yè)務(wù)的公司，即使數(shù)據(jù)存儲在美國域外，美國法仍具有域外管轄權(quán)。該法第105條還規(guī)定，美國與其他國家可簽訂消除數(shù)據(jù)獲取障礙的雙邊協(xié)議。2019年，美國與英國達(dá)成第一個數(shù)據(jù)獲取雙邊協(xié)議，允許兩國執(zhí)法機(jī)構(gòu)獲得本國政府授權(quán)后直接要求在對方國家設(shè)立運(yùn)營的科技公司披露與嚴(yán)重犯罪（包括恐怖犯罪、跨國有組織犯罪、兒童性侵害、網(wǎng)絡(luò)犯罪等）相關(guān)的數(shù)據(jù)。該協(xié)議將美英兩國原本長達(dá)兩年以上的司法協(xié)助程序縮短至以月計算。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》同樣規(guī)定了域外適用效力，明確體育賽事承辦方收集來自歐盟地區(qū)參與人員與消費(fèi)者的個人信息，至少在一定范圍內(nèi)無法逃避對數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆梢螅庙崳?019）。此類立法加劇了各國之間有關(guān)數(shù)據(jù)主權(quán)的斗爭與對抗。因此，應(yīng)當(dāng)在充分考慮各國立法和保護(hù)水平差異的基礎(chǔ)上，形成數(shù)據(jù)采集的國際共識，協(xié)調(diào)各國構(gòu)建運(yùn)動員數(shù)據(jù)采集的法律規(guī)范，推動國際體育規(guī)則的嬗變。