韓 晗

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院拉丁美洲研究所 北京 100007）

對(duì)印第安人權(quán)利的探討，其重要學(xué)理與現(xiàn)實(shí)意義之一，在于明晰并解決印第安群體性發(fā)展困境的癥結(jié)：權(quán)利保護(hù)制度的缺失。《聯(lián)合國(guó)土著民族權(quán)利宣言》明確了區(qū)域印第安人的訴求的正當(dāng)性，印第安人權(quán)利獲得了國(guó)際法的制度性回應(yīng)，國(guó)際人權(quán)及法律人類學(xué)領(lǐng)域?qū)烙〉诎踩藱?quán)利保護(hù)的研究同步興起。羅道夫·斯塔文哈根的《拉丁美洲印第安權(quán)利與人權(quán)》一書[1]341-354，論述了印第安人權(quán)利的產(chǎn)生、國(guó)際法及拉美各國(guó)國(guó)內(nèi)法的規(guī)定、權(quán)利內(nèi)涵與權(quán)利保護(hù)實(shí)踐等內(nèi)容，是該領(lǐng)域較早、較全面的重要文獻(xiàn)。法學(xué)理論的發(fā)展推動(dòng)了解決印第安人問(wèn)題癥結(jié)的現(xiàn)實(shí)進(jìn)程。米格爾·卡伯內(nèi)爾從法理學(xué)維度論述了拉美印第安人權(quán)利的入憲進(jìn)程，憲法學(xué)維度給出了保護(hù)印第安人權(quán)利的實(shí)施路徑，學(xué)理依據(jù)發(fā)展為立法實(shí)踐[2]。還有分析區(qū)域少數(shù)族裔權(quán)利保護(hù)立法，探討權(quán)利內(nèi)容及法律實(shí)效性等問(wèn)題的著述[3]。同時(shí)，拉美印第安人土地權(quán)、事前咨詢權(quán)、習(xí)慣法效力、環(huán)境權(quán)等問(wèn)題，也納入了其他部門法的研究中[4]。我國(guó)學(xué)者對(duì)印第安人歷史文化和社會(huì)運(yùn)動(dòng)的研究成果較多，權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的著述尚付闕如。本文通過(guò)梳理印第安人權(quán)利的形成與地區(qū)保護(hù)機(jī)制的發(fā)展機(jī)理，探討拉美印第安人權(quán)利及其區(qū)域保護(hù)中的機(jī)制競(jìng)合與挑戰(zhàn)。

一、拉美地區(qū)印第安人權(quán)利產(chǎn)生的歷史背景與現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵

印第安人成為拉美少數(shù)人的根本原因，是殖民者長(zhǎng)期的剝削與奴役。拉美獨(dú)立了200年，隨著人權(quán)理念的不斷發(fā)展，學(xué)者們就印第安文化及其權(quán)利，進(jìn)行了豐富的討論。拉美學(xué)者維克多·烏戈·卡德納斯認(rèn)為，印第安人具有語(yǔ)言和文化上的特殊性。有數(shù)據(jù)表明，貧困和印第安人的少數(shù)族裔身份有著高度關(guān)聯(lián)性。印第安人的低收入、高文盲率和高死亡率，都與他們?nèi)狈卜?wù)有關(guān)[5]。人類學(xué)研究的論述深刻地揭示了印第安人與現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展之間的關(guān)系。歷史與人類學(xué)中的印第安人群體，是印第安人問(wèn)題納入法學(xué)領(lǐng)域探討的重要前提，也是印第安人成為權(quán)利保護(hù)主體的歷史淵源。

（一）拉美印第安人群體的歷史特殊性

印第安人是拉美最早的居民，曾是區(qū)域唯一的人口構(gòu)成。但是，自1492年哥倫布到達(dá)美洲以來(lái)，原住民人口規(guī)模和區(qū)域占比受殖民、奴隸制、喪失法律人格等因素影響，飛速遞減。近代，被納入民族國(guó)家框架的印第安人，成為“沉默”的少數(shù)種族。在拉美國(guó)家獨(dú)立后的兩個(gè)世紀(jì)中，大部分印第安人仍掙扎于社會(huì)邊緣。為爭(zhēng)取與拉美主體人群（混血及土生白人）同等的權(quán)利，他們甚至以生命來(lái)抗?fàn)?。因此，如何保護(hù)邊緣化、少數(shù)族裔的權(quán)益，是區(qū)域印第安人權(quán)利保護(hù)制度構(gòu)建的歷史訴求。

拉美印第安人權(quán)利保護(hù)與地區(qū)政治進(jìn)程交織前行。殖民、軍政府統(tǒng)治對(duì)人權(quán)的侵害，反向地促進(jìn)了區(qū)域個(gè)體民眾對(duì)人權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈訴求。受資本主義自由思想的影響，個(gè)人優(yōu)先的理念形成[6]。社會(huì)認(rèn)同個(gè)體人是唯一并且特殊的國(guó)家權(quán)利主體。在拉美，有組織的法律政治社會(huì)日趨成熟，人權(quán)及尊嚴(yán)受到承認(rèn)和保護(hù)。為了保護(hù)所有人的權(quán)利，承認(rèn)和保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)利成為人權(quán)保護(hù)的新增議題。

法學(xué)領(lǐng)域的理念發(fā)展，推動(dòng)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的承認(rèn)及保護(hù)?；跈?quán)利主體的差異性，應(yīng)區(qū)分印第安人與弱勢(shì)群體的特殊人權(quán)利保護(hù)。弱勢(shì)人群體包括婦女、兒童、老人、殘疾人等。上述弱勢(shì)群體中的自然人，并未形成具有直接聯(lián)系的集體或團(tuán)體。基于特殊群體的權(quán)利主體認(rèn)定，法律向這群具有某些共同條件或特點(diǎn)的個(gè)體，提供權(quán)利保護(hù)。而印第安人，因自身文化多樣性成為法律中特殊權(quán)利的主體。也就是說(shuō)，作為政治社會(huì)的成員，這些群體擁有區(qū)別于多數(shù)人的文化認(rèn)同。這是印第安人權(quán)利的形成基礎(chǔ)，即從法律維度承認(rèn)印第安人認(rèn)識(shí)和理解世界的宇宙觀，對(duì)其提供特殊且必要的權(quán)利保護(hù)。拉美立法者不僅將其納入基本權(quán)利的保護(hù)主體，承認(rèn)其工作、教育、健康、享有社會(huì)保險(xiǎn)等社會(huì)權(quán)利，還在此基礎(chǔ)上將印第安人民作為整體，納入憲法保護(hù)[7]40-48。

（二）印第安人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)內(nèi)涵：基本權(quán)利與集體權(quán)利的二元性

集體權(quán)利是在個(gè)人基本權(quán)利保護(hù)基礎(chǔ)上，對(duì)印第安人習(xí)俗、習(xí)慣、社會(huì)機(jī)制的傳承等特殊領(lǐng)域，實(shí)施保護(hù)的主要途徑。1492年歐洲人到達(dá)美洲之前，印第安人即以完整的社會(huì)形式存在。隨后，因在殖民社會(huì)淪為被殖民者，喪失了基本人權(quán)和群體發(fā)展權(quán)。因而，對(duì)擁有特殊認(rèn)同的印第安各民族，法律承認(rèn)和保護(hù)他們既有的習(xí)慣法與社會(huì)組織。印第安人共同體，是權(quán)利的真正主體。印第安人個(gè)體，因擁有文化認(rèn)同，生活在共同體中，而成為這一集體權(quán)利的組成部分。目前，保護(hù)機(jī)制包含國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法兩個(gè)層面[8]15-32。

承認(rèn)印第安人或原住民的集體權(quán)利，并不意味著忽略印第安人的基本權(quán)利。集體權(quán)利概念的衍生，恰恰反映了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ〉诎踩颂貏e權(quán)利認(rèn)識(shí)的深化。印第安人個(gè)體作為國(guó)家公民，享有憲法承認(rèn)與保障的基本權(quán)利，包括生命權(quán)、人格權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、獲取信息的知情權(quán)等。此外，印第安人作為集體權(quán)利主體，享有土地權(quán)（使用權(quán)、所有權(quán)、與土地資源相關(guān)的權(quán)利）、事前咨詢權(quán)、民族語(yǔ)言權(quán)、文化遺產(chǎn)權(quán)等。這些權(quán)利關(guān)乎民族發(fā)展（認(rèn)同的發(fā)展、自治的發(fā)展、可持續(xù)的發(fā)展和民族文化的發(fā)展）。

各國(guó)憲法對(duì)印第安各民族享有集體權(quán)利的法律共識(shí)已基本形成：集體權(quán)利是國(guó)際法承認(rèn)的、為了保障印第安人獲得認(rèn)同和發(fā)展的補(bǔ)充性和擴(kuò)展性權(quán)利，是美洲區(qū)域人權(quán)保護(hù)制度的重要監(jiān)督內(nèi)容。如何區(qū)分及實(shí)施集體與個(gè)人權(quán)利，是拉美區(qū)域印第安人權(quán)利問(wèn)題中的重大關(guān)切。

二、拉美國(guó)家印第安人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的路徑選擇

印第安人權(quán)利保護(hù)，關(guān)乎區(qū)域資源開發(fā)、環(huán)境保護(hù)、少數(shù)人權(quán)利等諸多領(lǐng)域?？v向看，對(duì)印第安人的權(quán)利保護(hù)制度包含了國(guó)際、區(qū)域和國(guó)家三個(gè)層面的機(jī)制和機(jī)構(gòu)。國(guó)際層面上，承認(rèn)文化多元化及保障國(guó)家與印第安人關(guān)系真正平等的國(guó)際規(guī)約，以軟法的形式提供法規(guī)保護(hù)依據(jù)。區(qū)域?qū)用?，涉及具體民族尤其是跨境民族的保護(hù)案例，成為拉美區(qū)域司法監(jiān)督機(jī)制的重要內(nèi)容。這與國(guó)家層面的立法保護(hù)，共同構(gòu)成了二元保護(hù)機(jī)制。

（一）遵照國(guó)際規(guī)約建立的拉美印第安人權(quán)利保護(hù)基礎(chǔ)

18世紀(jì)以來(lái)，拉美國(guó)家逐漸擺脫了殖民統(tǒng)治，先后獲得獨(dú)立。人權(quán)發(fā)展啟發(fā)了印第安人權(quán)利的保護(hù)意識(shí)。受法國(guó)大革命影響，保護(hù)人權(quán)的國(guó)際呼聲漸強(qiáng)。在國(guó)際社會(huì)中，國(guó)際勞工組織較早開始并持續(xù)關(guān)注土著人民及其部落權(quán)利。1919年根據(jù)《凡爾賽和約》成立的國(guó)際聯(lián)盟附屬機(jī)構(gòu)——國(guó)際勞工組織，后于1946年12月14日，改立為聯(lián)合國(guó)專門機(jī)構(gòu)。1957年，該組織公布了《土著和部落人口公約》及其《建議書》（第107號(hào)公約），有27個(gè)締約國(guó)。經(jīng)修訂后，形成1989年《土著和部落人民權(quán)利公約》（第169號(hào)公約），共有23個(gè)締約國(guó)，其中過(guò)半數(shù)為拉美國(guó)家。

國(guó)際公約是區(qū)域?qū)τ〉诎踩藱?quán)利認(rèn)定與保護(hù)的前提。國(guó)際上已通過(guò)的承認(rèn)土著人相關(guān)權(quán)利的公約和宣言主要包括：2007年《聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言》、1948年《世界人權(quán)宣言》、1957年及1989年國(guó)際勞工組織《第107號(hào)公約》和《第169號(hào)公約》、1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、1966年《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、1966年《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》、1979年《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》等。上述涉及拉美地區(qū)印第安人保護(hù)的國(guó)際性規(guī)約，為區(qū)域印第安人權(quán)利保障機(jī)制的發(fā)展，提供了外部制度依據(jù)。國(guó)際人權(quán)保護(hù)體系中，對(duì)地區(qū)印第安人權(quán)利保護(hù)影響最深的是國(guó)際勞工組織及其《第169號(hào)決議》和《聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言》。國(guó)際規(guī)約提出了印第安人的集體權(quán)利包括：自決（自治）權(quán)、文化認(rèn)同權(quán)、參與權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、決定或選擇自身發(fā)展權(quán)、保留傳統(tǒng)和機(jī)制的權(quán)利、特殊法律權(quán)、土地和領(lǐng)土權(quán)、自然資源權(quán)、跨文化健康權(quán)、跨文化和語(yǔ)言教育權(quán)等。這是拉美區(qū)域規(guī)約及國(guó)內(nèi)法對(duì)印第安人權(quán)利保護(hù)建設(shè)的重要國(guó)際法依據(jù)。

拉美地區(qū)是將印第安人權(quán)利國(guó)際公約貫徹最早、適用范圍最廣和法律納入程度最高的區(qū)域。區(qū)域擁有印第安人口的國(guó)家，大多在20世紀(jì)80年代將印第安人權(quán)利寫入憲法并（或）進(jìn)行專門立法，采納了規(guī)約基本內(nèi)容，僅以公約提出的構(gòu)建良好“本土參與”機(jī)制，以維系土著民傳統(tǒng)的生活方式，保護(hù)其生存環(huán)境這一規(guī)定為例，秘魯?shù)摹队〉诎?原住民事前咨詢權(quán)法》（又稱《第29875號(hào)法》，以下簡(jiǎn)稱《事前咨詢權(quán)法》），規(guī)定對(duì)涉及印第安人土地的資源開發(fā)應(yīng)咨詢當(dāng)?shù)赜〉诎踩瞬@同意[9]2。

（二）拉美印第安人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的區(qū)域性框架

遵循國(guó)際法普遍性原則，印第安人權(quán)利保護(hù)是區(qū)域人權(quán)保障框架的重要內(nèi)容。拉美印第安人基本人權(quán)及民族-文化少數(shù)族裔特殊權(quán)利的發(fā)展，得益于區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)的先行與發(fā)展。早于《世界人權(quán)宣言》，美洲國(guó)家組織的前身——“美洲國(guó)家聯(lián)盟”，最早在1948年提出了區(qū)域性人權(quán)保護(hù)，奠定了印第安人基本權(quán)利保護(hù)的構(gòu)架。

《在我彌留之際》的偉大之處不僅是多重視角的同時(shí)呈現(xiàn)，更是沖突視角的并列。在小說(shuō)眾多的內(nèi)心獨(dú)白中，艾迪和安斯兩人的視角碰撞最為激烈。艾迪的葬禮也由這種碰撞而起。

拉美對(duì)印第安人權(quán)利的保護(hù)以區(qū)域、國(guó)家相互補(bǔ)充的二元結(jié)構(gòu)為特點(diǎn)。1969年，《美洲人權(quán)公約》（下稱《公約》）在成員國(guó)間通過(guò)?！豆s》及隨后通過(guò)的兩項(xiàng)附加議定書，將保護(hù)權(quán)利擴(kuò)大為20余項(xiàng)，多于《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的保護(hù)內(nèi)容。地區(qū)《公約》締約國(guó)共計(jì)25個(gè)。公約具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)有“美洲人權(quán)委員會(huì)”和“美洲人權(quán)法院”。地區(qū)依據(jù)《美洲國(guó)家組織憲章》建立區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)：“美洲人權(quán)委員會(huì)”（1959年成立），對(duì)包括印第安人、黑人在內(nèi)的全體公民行使屬人和屬地保護(hù)。對(duì)域內(nèi)印第安人權(quán)利保護(hù)提供的保護(hù)主要有三種方式：咨詢、調(diào)解以及為難以達(dá)成調(diào)解的案件提供代理訴訟之職，并交由“美洲人權(quán)法院”進(jìn)入?yún)^(qū)域司法程序。基于《美洲人權(quán)公約》成立的“美洲人權(quán)法院”（1979年成立），具有對(duì)公約規(guī)定之人權(quán)的司法解釋權(quán)，其司法解釋以明確區(qū)域人權(quán)內(nèi)容與規(guī)范權(quán)力保護(hù)程序?yàn)橹饕繕?biāo)。機(jī)構(gòu)受理個(gè)人、群體提出人權(quán)保護(hù)訴訟，并接收涉及域內(nèi)人權(quán)的建議。區(qū)域印第安人受上述二元區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)制保護(hù)。在窮盡國(guó)內(nèi)司法時(shí)，“美洲人權(quán)法院”等機(jī)構(gòu)為其提供補(bǔ)充性司法救濟(jì)。這促進(jìn)了區(qū)域印第安人權(quán)利實(shí)體保護(hù)的同時(shí)，也促進(jìn)了對(duì)其權(quán)利的程序性保護(hù)，提升了地區(qū)印第安人權(quán)利保護(hù)文本的實(shí)效性。

區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)制，主要在以下方面督促域內(nèi)印第安人的權(quán)利。首先，關(guān)注印第安人政治權(quán)利（包括參與權(quán)、作為民族代表參政權(quán)、民族地區(qū)自治權(quán)以及事前咨詢權(quán)等）的實(shí)現(xiàn)?！懊乐奕藱?quán)法院”主要通過(guò)對(duì)涉及印第安人與成員國(guó)之間案件的司法判決，對(duì)當(dāng)事國(guó)提出必須、應(yīng)當(dāng)或建議修改三類建議。其次，保障印第安人的土地權(quán)利。在保護(hù)印第安人享有土地、領(lǐng)地和自然資源權(quán)利方面，“美洲人權(quán)法院”以司法判決的形式，確立了印第安部落因共同的祖先，對(duì)共同體世代所居住的土地，享有法律規(guī)定的土地所有、使用及土地上自然資源的管理權(quán)。如：2006年薩沃雅瑪卡印第安共同體（Sawhoyamaka）訴巴拉圭政府案判決[10]。該案例對(duì)判決當(dāng)事國(guó)，具有強(qiáng)制性。此外，該判決還明確了土地權(quán)不僅是法律文本規(guī)定，還具有程序上的可操作性，推動(dòng)了地區(qū)印第安人土地權(quán)司法保護(hù)的發(fā)展。第三，提升印第安人司法權(quán)的可獲性。區(qū)域內(nèi)印第安人權(quán)利的保護(hù)方式的主要途徑有：通過(guò)“美洲人權(quán)委員會(huì)”進(jìn)行與侵犯權(quán)利行為當(dāng)事國(guó)的調(diào)解；“美洲人權(quán)法院”對(duì)印第安人訴訟類案件的判決及監(jiān)督執(zhí)行。上述區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)制行為，對(duì)當(dāng)事國(guó)及締約國(guó)分別起到了強(qiáng)制和輻射性作用。基于對(duì)權(quán)利保護(hù)的共性，印第安人權(quán)利在實(shí)體法及程序法中，享有國(guó)內(nèi)及區(qū)域的雙重司法保護(hù)。國(guó)際人權(quán)法及區(qū)域性印第安人權(quán)利宣言中，對(duì)印第安人及印第安部落權(quán)利的規(guī)定，逐漸獲得了可執(zhí)行性。

盡管美洲人權(quán)保護(hù)機(jī)制的決定和判決本身不具有法律強(qiáng)制力，但在拉美區(qū)域合作的背景下，人權(quán)區(qū)域保護(hù)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)內(nèi)立法及司法的影響力日漸提升。

（三）拉美國(guó)內(nèi)法對(duì)印第安人權(quán)利保護(hù)的發(fā)展——共性與特點(diǎn)

上述地區(qū)性規(guī)制的發(fā)展對(duì)拉美國(guó)家內(nèi)部印第安人權(quán)利的監(jiān)督，是包含印第安文化元素國(guó)家間的重要法律共識(shí)。拉美國(guó)家對(duì)印第安人權(quán)利各有側(cè)重。各國(guó)憲法中，涉及印第安人的普遍性保護(hù)和專門性條款主要涉及印第安及其部落的法律認(rèn)定、權(quán)利劃分、權(quán)利內(nèi)容、執(zhí)行方式等。表1僅從憲法條款中，抽取各國(guó)對(duì)印第安人及其部落的憲法規(guī)定，闡明地區(qū)印第安人保護(hù)機(jī)制的國(guó)別差異。

表1 拉美國(guó)家憲法中對(duì)印第安人及其部落的界定

由表1可見，拉美國(guó)家對(duì)印第安人的憲法文本界定雖存在表述差異，但對(duì)提供印第安人保護(hù)已形成基本立法共識(shí)，權(quán)利保護(hù)內(nèi)容隨之不斷豐富。各國(guó)普遍采納《聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言》規(guī)定，以更為近似的文本，明確印第安人的法律主體內(nèi)涵。如：2001年8月14日墨西哥憲法改革后，第2條第2段規(guī)定“印第安人”是“自殖民時(shí)期起，居住在國(guó)家現(xiàn)有土地，保存其自身的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治及其他自身制度的入口”[11]581-616。此外，地區(qū)印第安人立法深受國(guó)際勞工組織及其《第169號(hào)決議》影響。如：哥斯達(dá)黎加立法選擇采納國(guó)際勞工組織《第169號(hào)決議》[12]，對(duì)印第安人“后裔”內(nèi)涵的解釋更為寬泛，包含生物學(xué)或血緣上的后裔，以及被之為純粹“文化上”的后裔。地區(qū)國(guó)家對(duì)印第安人權(quán)利的立法保護(hù)已具有普遍性，立法結(jié)構(gòu)也不僅依賴基本法，向部門法方向發(fā)展。如：智利頒布的《印第安人法》、秘魯《事前咨詢權(quán)法》、墨西哥《印第安人語(yǔ)言權(quán)總法》等。

三、拉美印第安人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的主要成就與現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

印第安人權(quán)利保護(hù)機(jī)制的區(qū)域性建設(shè)，得益于區(qū)域人權(quán)保護(hù)理念的深入，是地區(qū)特殊歷史文化背景的應(yīng)然進(jìn)程?；仡櫚雮€(gè)世紀(jì)以來(lái)該保護(hù)制度的發(fā)展，其成就是多維度和體制性的，但面臨著文本與現(xiàn)實(shí)保護(hù)間存在較大差異的困境。

（一）三項(xiàng)印第安人權(quán)利（土地權(quán)、政治參與權(quán)、自決權(quán)）的區(qū)域保護(hù)取得突破性發(fā)展

在拉美國(guó)家中，因印第安人運(yùn)動(dòng)觸發(fā)的印第安人權(quán)利保護(hù)，在國(guó)內(nèi)立法及區(qū)域人權(quán)監(jiān)督機(jī)制兩方面，取得了長(zhǎng)足發(fā)展。在基本人權(quán)、組織參與權(quán)、獲得教育、醫(yī)療、工作、社會(huì)保障以及保障印第安兒童、婦女權(quán)益等方面，立法更具前瞻性。區(qū)域法學(xué)家提出土地權(quán)、政治參與權(quán)和自決權(quán)才是印第安人權(quán)益之本。因此，各國(guó)立法以上述三項(xiàng)權(quán)利為重點(diǎn)。這逐漸形成了區(qū)域共振效能。

國(guó)際條約對(duì)土地權(quán)的規(guī)定主要包含三方面因素：土地、領(lǐng)地以及自然資源。印第安人土地權(quán)具有實(shí)體法內(nèi)涵，還享有部分程序法保護(hù)。土地權(quán)的主體為擁有印第安民族認(rèn)同的人口，對(duì)應(yīng)的客體包括地表及土地所在空間范圍。權(quán)利內(nèi)涵包括對(duì)自然資源的使用權(quán)、所有權(quán)和管理的權(quán)利。程序指的是：建立對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化發(fā)展秩序的監(jiān)督，應(yīng)在確保印第安人群體生存與繁衍、物質(zhì)和文化的傳承以及尊重印第安人習(xí)慣法的前提下進(jìn)行。由此，保護(hù)土地權(quán)，就是保護(hù)在此生活的所有印第安人行使集體權(quán)利及其他印第安人權(quán)利的基礎(chǔ)[13]。目前，玻利維亞、巴西、哥倫比亞、哥斯達(dá)黎加、厄瓜多爾、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿馬等國(guó)，均有明確保護(hù)印第安人土地權(quán)的專項(xiàng)法律或法條[14]180-184。

拉美各國(guó)印第安人政治參與權(quán)的不斷提升，得益于憲法的不斷完善與行政法規(guī)的發(fā)展。一方面，將印第安候選人納入人大代表選舉機(jī)制的權(quán)利是立法發(fā)展的結(jié)果，也是地區(qū)國(guó)家多元化政治的表現(xiàn)。如：在玻利維亞，2009年憲法明確了印第安原住農(nóng)民的定義?！哆x舉制度法》（2010年）第26條，特別明確了印第安議員作為少數(shù)人口代表的特殊權(quán)利：通過(guò)選舉獲得議席。玻利維亞議會(huì)印第安裔議員當(dāng)年即達(dá)到38人（包括32位眾議員及6位參議員），占議員總數(shù)的22.89%。人數(shù)和比例遠(yuǎn)高于地區(qū)平均水平。2010年玻利維亞地方選舉中，市級(jí)選舉及區(qū)級(jí)選舉選出的印第安裔政治代表人數(shù)較往屆大幅增加。隨著政治參與權(quán)的提升，自決權(quán)在地區(qū)國(guó)家憲法得到基本法保護(hù)。

拉美國(guó)家印第安人的自決權(quán)可謂從無(wú)到有。對(duì)民族國(guó)家機(jī)制和自治體系尊重的觀點(diǎn)，戰(zhàn)勝了立法保守主義。印第安人共同體在領(lǐng)土管轄權(quán)明晰的前提下，成為自決和自治的主體。印第安人與土地、領(lǐng)地和自然資源的特有關(guān)系，是自決權(quán)形成的基礎(chǔ)。文化認(rèn)同及對(duì)印第安人傳承的保護(hù)是民族國(guó)家的共識(shí)。甚至部分拉美國(guó)家（哥倫比亞、尼加拉瓜和巴拿馬等國(guó)）進(jìn)行了中央向自治機(jī)構(gòu)權(quán)力轉(zhuǎn)移的嘗試。上述國(guó)家通過(guò)憲法明確了印第安人在其世代居住的領(lǐng)地內(nèi)，擁有對(duì)共同體事務(wù)的自治權(quán)。這為印第安人自治權(quán)提供了權(quán)力讓渡范式。拉美在保障印第安人民協(xié)商與自決權(quán)方面仍未形成地區(qū)性共識(shí)，主要涉及自決權(quán)的具體內(nèi)涵以及參與國(guó)家政治協(xié)商的程序問(wèn)題。

（二）拉美印第安人權(quán)利保護(hù)體系建設(shè)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與挑戰(zhàn)

拉美地區(qū)的印第安人權(quán)利保護(hù)制度的發(fā)展，面臨兩大制約因素。一方面，盡管拉美國(guó)內(nèi)提升了對(duì)印第安人權(quán)利的立法保護(hù)，但在制度保障中，實(shí)體法保護(hù)欠缺程序法支持。另一方面，由于國(guó)家立法技術(shù)與法律執(zhí)行間，存在較大的技術(shù)和人力資本差距，印第安人在實(shí)際生活中，面臨著有法難依的窘境。

拉美印第安人權(quán)利保護(hù)是法律制度完善與民主法治國(guó)家進(jìn)程之間的博弈。法理上對(duì)印第安人權(quán)利的定義與事實(shí)保護(hù)間，存在著巨大差異。這不僅嚴(yán)重撕裂了國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)與印第安人群體間關(guān)系，也對(duì)未來(lái)印第安人權(quán)利保護(hù)體系帶來(lái)了諸多的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。第一，印第安人權(quán)利的提升帶來(lái)了行政領(lǐng)域印第安人機(jī)構(gòu)與國(guó)家機(jī)構(gòu)關(guān)系的博弈。第二，地區(qū)國(guó)家選擇憲法對(duì)印第安人權(quán)利提供保護(hù)的進(jìn)程，普遍面臨著共同的基本法問(wèn)題：對(duì)于印第安共同體成員，國(guó)家如何區(qū)分和保障個(gè)人基本權(quán)利與集體權(quán)利的定義與執(zhí)行問(wèn)題。集體權(quán)利是否需法人代表？第三，當(dāng)前拉美印第安人權(quán)利保護(hù)面臨著權(quán)利競(jìng)合：印第安人權(quán)利與基本權(quán)利的執(zhí)行存在程序和優(yōu)先層級(jí)等問(wèn)題仍需明確。拉美的多數(shù)國(guó)家都在憲法中賦予印第安人群體一定的司法自治權(quán)，一般情況下包括“正在使用的法”和習(xí)慣法，獲得該項(xiàng)權(quán)利的限制或者前提是：尊重憲法規(guī)定的基本權(quán)利。然而，執(zhí)行對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)面臨著實(shí)施困境。從實(shí)證法學(xué)理論看，尊重應(yīng)該是廣泛而全面的，這勢(shì)必會(huì)造成對(duì)印第安人現(xiàn)行和習(xí)慣法律實(shí)施的限制[15]852。如果在某些情況下對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)“讓步”或“微調(diào)”，那么位于次級(jí)位階的印第安法將有超越國(guó)家一般司法的執(zhí)行領(lǐng)域。

上述印第安人權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，恰恰印證了康德法權(quán)論的觀點(diǎn)：法律的有效性包含強(qiáng)制和自由兩個(gè)向度[16]35，對(duì)印第安人的保護(hù)需要強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)自由。法的社會(huì)或事實(shí)有效性孱弱，讓地區(qū)印第安保護(hù)法的承受者對(duì)法律合理性產(chǎn)生了質(zhì)疑。為提升印第安人權(quán)利的實(shí)際保護(hù)，區(qū)域選擇了通過(guò)司法實(shí)踐反向推動(dòng)印第安人權(quán)利的規(guī)范構(gòu)架。這一做法的優(yōu)勢(shì)在于，區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)制獲得了解釋性和監(jiān)督性職能，突破了傳統(tǒng)大陸法系中對(duì)法官“造法”的嚴(yán)格限制；也讓印第安人權(quán)利保護(hù)不僅停留在實(shí)體法文本中，同時(shí)納入到憲法程序法及一般程序法中。然而，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，拉美印第安人的基礎(chǔ)性法律框架需要更為有效的國(guó)家強(qiáng)制力，否則，自由仍將停留在文本中。

結(jié)語(yǔ)

拉美地區(qū)印第安人權(quán)利保護(hù)的法律機(jī)制建設(shè)，具有整體性與系統(tǒng)性的特點(diǎn)。各國(guó)將印第安人權(quán)利納入憲法的進(jìn)程，促進(jìn)了權(quán)利保護(hù)體系在地區(qū)層面理念共識(shí)的形成。它客觀推動(dòng)了世界人權(quán)保護(hù)的發(fā)展，起到了區(qū)域示范性作用。盡管拉美印第安人權(quán)利保護(hù)的發(fā)展充滿了不同法律層面的制度競(jìng)合與程序性挑戰(zhàn)，甚至在很多方面受制于舊有機(jī)制；然而，無(wú)論是國(guó)內(nèi)立法與行政權(quán)力、區(qū)域人權(quán)監(jiān)督與國(guó)內(nèi)司法機(jī)制、甚至印第安人個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的博弈，對(duì)區(qū)域探索印第安人權(quán)利保護(hù)制度的進(jìn)程，都有著積極影響。

地區(qū)人權(quán)司法機(jī)制的發(fā)展為域內(nèi)印第安人權(quán)保護(hù)提供了區(qū)域性司法救濟(jì)機(jī)制，但在涉及印第安人遭受的歷史不公等問(wèn)題上，仍需完善域內(nèi)國(guó)家行政與司法權(quán)力的制約機(jī)制。隨著在印第安人居住地周圍的大規(guī)模資源開發(fā)活動(dòng)持續(xù)增加，其權(quán)利保護(hù)的重點(diǎn)向居住權(quán)與環(huán)境權(quán)的保護(hù)方向發(fā)展。同時(shí)，伴隨著一國(guó)內(nèi)立法領(lǐng)域進(jìn)步歷程的是，國(guó)際司法對(duì)國(guó)內(nèi)法中印第安人權(quán)利保護(hù)執(zhí)行的監(jiān)督作用逐步強(qiáng)化，客觀上有助于提升國(guó)家層面印第安人權(quán)利保護(hù)公共政策的制定與實(shí)施。這也帶來(lái)了二元權(quán)利保護(hù)的國(guó)際與國(guó)內(nèi)法競(jìng)合，這一結(jié)構(gòu)性沖突也是長(zhǎng)期伴隨地區(qū)基本權(quán)利保護(hù)的雙刃劍，是地區(qū)對(duì)人權(quán)提供結(jié)構(gòu)性保護(hù)的基本面向。未來(lái)，改善印第安人受歧視、暴力等不公正待遇，仍是國(guó)家責(zé)任與地區(qū)合作目標(biāo)中任重而道遠(yuǎn)的一項(xiàng)。