摘?要：在商標(biāo)侵權(quán)賠償中，法院首先應(yīng)該適用的是賠償權(quán)利人的損害。一般情況下，賠償應(yīng)當(dāng)以衡平原則為基礎(chǔ)。但在賠償中如果僅僅考慮侵權(quán)產(chǎn)品的市場價(jià)值或者成本，則會忽略商標(biāo)所承載的商譽(yù)，以及商譽(yù)的價(jià)值。從司法案例分析發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者的混淆、侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格與質(zhì)量、侵權(quán)規(guī)模及侵權(quán)手段等都在不同程度上反映了商譽(yù)的受損。在損害賠償中考慮商譽(yù)價(jià)值的賠償，權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)無疑可以得到更好的保護(hù)，使商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額趨向更公平、合理。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)?商譽(yù)?賠償數(shù)額

在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人為了彌補(bǔ)自己遭受的損失，往往會提出侵權(quán)損害賠償。侵權(quán)行為人以近因方式（proximately）對商標(biāo)權(quán)人造成的所有經(jīng)濟(jì)損害，都可以獲得損害賠償。[1]侵權(quán)損害賠償中往往會考慮這樣的幾個(gè)因素，權(quán)利人損害與侵權(quán)行為的因果關(guān)系，權(quán)利人的銷售額的下降，權(quán)利人的利潤受損，權(quán)利人因侵權(quán)行為而被迫降價(jià)所遭受的損害等。但商譽(yù)是商標(biāo)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心部分，在損害賠償中卻鮮有考慮。

消費(fèi)者根據(jù)商標(biāo)指示選擇喜愛的商品或者服務(wù)，不是因?yàn)樯虡?biāo)的文字、圖形或者數(shù)字等組成要素的特殊性，而是商標(biāo)權(quán)人在創(chuàng)建與使用商標(biāo)的過程中所付出的努力。簡單地來說，消費(fèi)者選擇商品或服務(wù)，更多地依賴商標(biāo)所代表的商譽(yù)。法院在裁定商標(biāo)所有人損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)衡平原則加以計(jì)算，在具體的司法實(shí)踐中，這包括原告因?yàn)榍謾?quán)而喪失的利潤所得，原告的商標(biāo)的商譽(yù)因?yàn)榍謾?quán)而受到的損害等。[2]

一、商譽(yù)理論對確定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾饔?/p>

商標(biāo)法規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。只要一個(gè)商標(biāo)具備顯著性且通過相關(guān)部門的注冊，就是一個(gè)受法律保護(hù)的商標(biāo)。這僅僅說明此商標(biāo)不受他人的無端侵犯，并不意味著這個(gè)商標(biāo)一定可以為權(quán)利人帶來財(cái)產(chǎn)性的收入。商標(biāo)權(quán)本質(zhì)上是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，它的權(quán)利來源于在商業(yè)活動中的使用，這從商標(biāo)法的第49條中間接體現(xiàn)出來，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。如果說商標(biāo)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么商譽(yù)就是商標(biāo)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心部分。

所謂商譽(yù)，就是消費(fèi)者對商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)的積極評價(jià)。[3]公司商譽(yù)是一種無形商業(yè)價(jià)值，反映了人類的基本取向，即與能夠提供客戶期望類型和質(zhì)量的商人做生意。為客戶提供服務(wù)，背后的保證意愿，以及對所售產(chǎn)品質(zhì)量的陳述，均為該業(yè)務(wù)的商譽(yù)的構(gòu)成要素。在1916年的漢諾威一案中，美國最高法院指出，普通法律意義上所指的商標(biāo)以及它們的專有使用權(quán)利，是屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，但是只有在使用人持續(xù)保持商標(biāo)的貿(mào)易信譽(yù)和商譽(yù)的情況下，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)才可以一直存在。[4]

在此意義上，我們可以得知保護(hù)商標(biāo)的核心應(yīng)該放在保護(hù)商譽(yù)的價(jià)值上。商譽(yù)越高，越能吸引消費(fèi)者的持續(xù)消費(fèi)。這也是商標(biāo)權(quán)人投入巨額資金維持商譽(yù)的原因，權(quán)利人購買最新的專利技術(shù)，聘請最熱門的代言人，不斷完善售后服務(wù)以及對侵權(quán)人進(jìn)行一系列訴訟等，都是為了維護(hù)自己在消費(fèi)者意識中的良好形象，保持公眾的積極評價(jià)。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的新時(shí)代，商譽(yù)顯得更為重要，消費(fèi)者可以通過不同渠道，將自己對商品的評價(jià)快速地傳播出去。

現(xiàn)有的法律簡單地規(guī)定了侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定，其中權(quán)利人所受到的損失如何進(jìn)行計(jì)算，并沒有詳細(xì)的規(guī)定。甚至于大多數(shù)法官在案件尚未審理時(shí)，就已經(jīng)認(rèn)定了損害是不可計(jì)算的，這似乎正在慢慢變成一種業(yè)界共識。歐美法院在評估商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償數(shù)額時(shí)，不僅考慮了涉案產(chǎn)品的價(jià)值，而且更多地考慮了相關(guān)商標(biāo)所承載的商譽(yù)。如果僅僅考慮侵權(quán)產(chǎn)品的市場價(jià)值或者成本，則不僅難以填平權(quán)利人的損害，而且忽略了商標(biāo)所承載的商譽(yù)，以及商譽(yù)的價(jià)值。[5]美國《蘭哈姆法》第35條也規(guī)定了，權(quán)利人有權(quán)根據(jù)衡平原則獲得以下賠償：（1）被告的獲利;（2）原告遭受的任何損失;（3）訴訟費(fèi)用。

二、商譽(yù)損害的考量因素

事實(shí)上并不是所有的商標(biāo)都存在商譽(yù)，也不是每一次的侵權(quán)事件都會損害商譽(yù)。在訴訟過程中權(quán)利人往往會主張自己的商譽(yù)受到了損害，但是商譽(yù)如何受到損害的，以及受到損害的嚴(yán)重程度難以舉證證明。筆者認(rèn)為可以從消費(fèi)者的混淆、侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格與質(zhì)量、侵權(quán)人的侵權(quán)手段等因素，考量商譽(yù)是否受到了損害。

（一）消費(fèi)者的混淆

商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性?；煜赡苄圆⒎强疾旆ㄍキh(huán)境中的法官是否容易發(fā)生混淆，而是考察市場環(huán)境中的消費(fèi)者是否容易發(fā)生混淆。[6]商譽(yù)的本質(zhì)是消費(fèi)者對商品或服務(wù)的積極評價(jià)，當(dāng)消費(fèi)者存在混淆的時(shí)候，就意味著對商品或服務(wù)的評價(jià)存在著潛在的不確定性。消費(fèi)者混淆的類型包括售后混淆、初始混淆以及反向混淆，本文著重討論反向混淆對商譽(yù)的影響。

在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動中，絕大多數(shù)的侵權(quán)行為造成的消費(fèi)者的混淆都是“順向混淆”，即在后侵權(quán)人侵犯了在先權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)，使得消費(fèi)者認(rèn)為侵權(quán)人的商品或者服務(wù)來源于權(quán)利人。但是在某些特定的情形下，在先商標(biāo)的權(quán)利人在市場上處于非常弱勢的地位，侵權(quán)人在市場上處于非常出名及強(qiáng)勢的地位，就有可能導(dǎo)致“反向混淆”。筆者認(rèn)為，在這種情況下，就會給消費(fèi)者一種錯(cuò)覺，認(rèn)為是權(quán)利人侵犯了侵權(quán)人的商標(biāo)，是權(quán)利人惡意利用了侵權(quán)人所有的商譽(yù)，這就降低消費(fèi)者對權(quán)利人商標(biāo)的積極評價(jià)，因?yàn)榇藭r(shí)在消費(fèi)者心中，權(quán)利人更像是一個(gè)不道德的侵權(quán)者。

一旦侵權(quán)者的侵權(quán)行為導(dǎo)致了消費(fèi)者的混淆，權(quán)利人商標(biāo)的商譽(yù)無疑會受到影響，且這種影響可能對于權(quán)利人來說有可能是致命的。既然這種侵權(quán)行為對商譽(yù)的損害是確實(shí)發(fā)生的，那么商標(biāo)權(quán)人就有權(quán)基于此得到相應(yīng)的賠償，用于恢復(fù)原有的商譽(yù)，且這種賠償救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是及時(shí)的，全面的。否則作為相對弱勢的權(quán)利人一方很快就會被強(qiáng)勢的侵權(quán)人吞噬。

在Fleet?Feet與Nike一案中，原告公司是一家經(jīng)營跑鞋、運(yùn)動服裝以及組織跑步和步行比賽、訓(xùn)練和相關(guān)活動的公司，并使用“Change?Everything”和“Running?Changes?Everything”兩個(gè)商標(biāo)，被告Nike公司是世界上最大的運(yùn)動鞋和服裝銷售商。原告訴稱被告侵犯商標(biāo)權(quán)。法院指出，消費(fèi)者可能會將Fleet?Feet的商標(biāo)、服務(wù)和產(chǎn)品與Nike聯(lián)系起來，而不是與Fleet?Feet公司聯(lián)系起來。Fleet?Feet商業(yè)實(shí)力相對較低，廣告支出與Nike公司的支出相比只是杯水車薪，Nike公司用“Change?Everything”這句話進(jìn)行的廣告宣傳很可能會淹沒Fleet?Feet在未來的市場，并促使消費(fèi)者將Fleet?Feet的商標(biāo)與Nike聯(lián)系起來。當(dāng)原告沒有得到初步的救濟(jì)時(shí)，可能會在競爭關(guān)系中永久性地失去客戶或者失去商譽(yù)，并且這種損害是永久的，不可逆的。[7]

（二）侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)格與質(zhì)量

一般來說，侵權(quán)人生產(chǎn)商品時(shí)缺乏與商標(biāo)權(quán)人相同的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，且會規(guī)避相關(guān)行政部門的監(jiān)管，所以往往商品質(zhì)量較差。消費(fèi)者在產(chǎn)生混淆的情況下會以一樣的市場價(jià)格購買侵權(quán)人生產(chǎn)的質(zhì)量較差的商品。進(jìn)而會認(rèn)為是商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)的商品質(zhì)量不合格，從而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)下降。在某些情況下，即使侵權(quán)人的商品與權(quán)利人的商品并沒有競爭關(guān)系，或是侵權(quán)人的產(chǎn)品未來得及銷售出去，但是劣質(zhì)的仿制品仍有可能淡化或者丑化商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。

在巴洛克木業(yè)（中山）有限公司訴浙江生活家巴洛克地板有限公司一案中。原告稱浙江巴洛克公司的行為不僅使巴洛克公司遭受了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，而且因其產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，招致消費(fèi)者投訴及媒體曝光，使巴洛克公司的商譽(yù)受到了難以彌補(bǔ)的損失。二審法院認(rèn)為一審判決確定本案的賠償數(shù)額，考慮了巴洛克公司因侵權(quán)行為而遭受的未來銷售利潤損失、商譽(yù)損害、認(rèn)定浙江巴洛克公司因侵權(quán)行為給巴洛克公司造成的損失（包括合理維權(quán)開支）遠(yuǎn)超過人民幣1000萬元，該認(rèn)定有理有據(jù)。[8]

在中山奔騰電器有限公司中山獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷生活電器有限公司等與小米科技有限責(zé)任公司小米通訊技術(shù)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中。一審法院認(rèn)定，涉案“小米”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，具有較高的知名度、美譽(yù)度和市場影響力。但被控侵權(quán)商品“小米生活”Mi001電磁爐螺釘和連接，MW-806手持式掛燙機(jī)分別于2018年、2019年被上海市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定為不合格產(chǎn)品。且從涉案店鋪商品評價(jià)可知，部分用戶亦反映被控侵權(quán)商品存在一定的質(zhì)量問題。因此，中山奔騰公司、獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷公司在被控侵權(quán)商品上使用“小米生活”商標(biāo)，在一定程度上會降低消費(fèi)者對于“小米”馳名商標(biāo)的信任，導(dǎo)致該商標(biāo)所承載的良好聲譽(yù)受到損害。[9]

也不排除這樣的可能性，侵權(quán)人銷售的商品質(zhì)量和權(quán)利人的商標(biāo)質(zhì)量是一樣的，或者比權(quán)利人的商品質(zhì)量更好。消費(fèi)者在一開始購買商品的時(shí)候產(chǎn)生了混淆，但是很快就發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)人的商品和權(quán)利人的商品不是同一家公司或者相關(guān)聯(lián)公司的商品，在面對更低廉的價(jià)格或更好的商品品質(zhì)的情況下，消費(fèi)者很有可能在今后的消費(fèi)中只購買侵權(quán)人的商品，放棄購買權(quán)利人商品，通常來說，商譽(yù)并非一夜之間消失或者全然喪失其價(jià)值。

（三）侵權(quán)規(guī)模、侵權(quán)手段

侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，有可能只在部分地區(qū)實(shí)施侵權(quán)行為，也有可能在全國實(shí)施侵權(quán)行為，隨著現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，部分侵權(quán)人會在網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在全國范圍內(nèi)實(shí)施的侵權(quán)。且在侵權(quán)過程中，就算權(quán)利人發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為并作出警告，侵權(quán)人也有可能繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)。

毫無疑問，侵權(quán)人涉及的侵權(quán)商品數(shù)量越多，地區(qū)越廣，時(shí)間越長，對商譽(yù)的影響就越大。在寧波太平鳥時(shí)尚服飾股份有限公司和廣州富貫達(dá)服飾有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛中，原告經(jīng)營太平鳥時(shí)尚服飾公司，擁有“PEACEBIRD太平鳥”注冊商標(biāo)和“PEACEBIRD”注冊商標(biāo)。被告未經(jīng)“寧波太平鳥時(shí)尚服飾股份有限公司”許可的情況下，生產(chǎn)假冒其PEACEBIRD注冊商標(biāo)的服飾。二審法院從涉案注冊商標(biāo)的商譽(yù)分析，涉案兩個(gè)注冊商標(biāo)分別于2010年、2014年核準(zhǔn)注冊，經(jīng)過太平鳥公司長期使用已在國內(nèi)服裝行業(yè)獲得了一定的知名度。被告持續(xù)制造、銷售侵權(quán)服裝長達(dá)半年以上，侵權(quán)情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重。[10]

在廣州紅日燃具有限公司與廣東智美電器股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，消費(fèi)者反映，因被不良商家宣傳“紅日E家”是紅日“升級”品牌，被忽悠購買而上當(dāng)受騙。法院認(rèn)為被訴侵權(quán)行為不僅造成市場混淆，而且容易使人誤認(rèn)廣州紅日公司紅日廚衛(wèi)是落后產(chǎn)品將被紅日E家淘汰，也損害了廣州紅日公司的商譽(yù)利益。[11]

在有些情況下，雖然侵權(quán)人的商品或服務(wù)與權(quán)利人提供的商品和服務(wù)并不相似，沒有發(fā)生銷售轉(zhuǎn)移的問題，但是相關(guān)的侵權(quán)手段仍然可以導(dǎo)致商標(biāo)的淡化或商譽(yù)的損害?，F(xiàn)在侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為，不僅在相同或類似商品上使用涉案商標(biāo)，也會通過域名、企業(yè)名稱等方式使用涉案商標(biāo)，還通過注冊商標(biāo)的方式復(fù)制、摹仿、翻譯馳名商標(biāo)，同時(shí)，涉及的侵權(quán)商標(biāo)眾多，且在商標(biāo)侵權(quán)的同時(shí)實(shí)施多種不正當(dāng)競爭行為，甚至對權(quán)利人進(jìn)行誹謗詆毀。

（四）侵權(quán)人的獲利

如果被告利用原告的商譽(yù)獲利，被告的獲利情況也可以在一定程度上反映原告商譽(yù)的受損程度。[12]在Wolfe?v.?National?Lead?Co案中，侵權(quán)人辯稱法院未能對利潤進(jìn)行抵銷是錯(cuò)誤的，他在侵權(quán)前聘請了律師，律師告訴他這樣并不會侵權(quán)。他聲稱，他本著誠意并依賴這些建議行事，侵權(quán)行為是無辜的，賠償數(shù)額計(jì)算是不適當(dāng)?shù)?。法院駁回了他的主張，并解釋到被告是在明知故犯的情況下故意利用被上訴人的善意及侵權(quán)商標(biāo)的商譽(yù)，這是一種侵權(quán)行為，有理由將利潤返還權(quán)利人。[13]

在Maier?Brewing公司和Fleischmann?Distilling公司一案中，原告和被告從事的行業(yè)領(lǐng)域不同，法院認(rèn)為被告侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。且被告在未尋求法律意見的情況下，明知“Black&White”是原告的商標(biāo)情況下，故意采用“Black&White”的名稱，公眾會把這個(gè)商標(biāo)名稱與原告長期以來建立的可靠形象聯(lián)系起來。被告是故意想要利用原告已經(jīng)建立起來的良好商譽(yù)及良好的貿(mào)易記錄，并期待公眾出現(xiàn)混淆從而購買他們的商品，明知故意地侵權(quán)原告的商標(biāo)。當(dāng)原告沒有因被告的侵權(quán)損失相關(guān)的銷售額時(shí)，難以或不可能證明原告實(shí)際的金錢損失時(shí)，原告的商譽(yù)損失可以通過侵權(quán)人的獲利來考慮。[14]

在某些情況下，侵權(quán)人的侵權(quán)行為對權(quán)利人的商譽(yù)所造成的無形損害是無法準(zhǔn)確計(jì)算的，但是侵權(quán)人無權(quán)基于損害賠償無法準(zhǔn)確計(jì)算而主張免除賠償責(zé)任。侵權(quán)人的獲利情況可以間接反映出侵權(quán)人銷售的商品數(shù)量及侵權(quán)的時(shí)間規(guī)模等，由此推測出侵權(quán)人在多大范圍內(nèi)對權(quán)利人商標(biāo)的商譽(yù)造成了影響。

三、商譽(yù)損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算

在侵權(quán)行為發(fā)生后，法院應(yīng)當(dāng)首先判決侵權(quán)人賠償權(quán)利人的實(shí)際損失，但是在現(xiàn)實(shí)情況中，要準(zhǔn)確地計(jì)算權(quán)利人的損失是非常困難的，不僅侵權(quán)行為與權(quán)利人損失之間的因果關(guān)系難以判斷，在權(quán)利人的銷售額沒有受到影響的情況下更加難以判斷是否受到了實(shí)際損害，損害的結(jié)果也未必會在短時(shí)間內(nèi)呈現(xiàn)出來。商譽(yù)損害作為實(shí)際損害的一部分，自然也難以準(zhǔn)確界定，這也就是為什么在司法實(shí)踐中，法院很少直接適用權(quán)利人的實(shí)際損失判決賠償數(shù)額。

如果法院經(jīng)過審理認(rèn)為被告侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)，被告必須承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。針對商譽(yù)侵權(quán)的特殊情況，其承擔(dān)民事責(zé)任的方式應(yīng)該有：停止侵害、排除妨礙、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠償損失、賠禮道歉。值得注意的是被告賠禮道歉、排除妨礙等責(zé)任承擔(dān)是否可以替代商譽(yù)損害賠償，筆者認(rèn)為是不可以的，只進(jìn)行賠禮道歉、排除妨礙并不能使原告的商譽(yù)得到很好的修復(fù)。

（一）侵權(quán)前后商譽(yù)價(jià)值的差異

商譽(yù)損害可以通過評估侵權(quán)行為發(fā)生前與侵權(quán)行為發(fā)生后商譽(yù)的價(jià)值差異確定。目前國際國內(nèi)對商譽(yù)評估的主要采取超額收益法和割差法兩種方法。割差法即將收益現(xiàn)值法測算出的整體企業(yè)評估值，減去通過各種適宜的方法分別評出的該企業(yè)整體單項(xiàng)資產(chǎn)的評值，以其差值作為該整體企業(yè)商譽(yù)評估值。[15]在商標(biāo)侵權(quán)案件中可以適當(dāng)借鑒企業(yè)并購案中對于商譽(yù)的價(jià)值評價(jià)。

在1977年的Big?O訴Goodyear公司一案中，Goodyear公司是世界上最大的輪胎制造廠商，將其輪胎作為原始設(shè)備銷售給汽車制造商，并出售給替換輪胎市場的經(jīng)銷商。Big?O公司是一家輪胎采購組織。1974年被告Goodyear公司花費(fèi)500萬美元，利用電視廣告、雜志和報(bào)紙廣告以及銷售點(diǎn)材料開展了大規(guī)模的廣告宣傳。法院指出，公司的一般商譽(yù)可能會因某一特定產(chǎn)品的商譽(yù)損失而受損。如果原告的商譽(yù)因特定產(chǎn)品商譽(yù)的損害或其他一般業(yè)務(wù)商譽(yù)的損害而受到損害，可以評估證據(jù)來顯示應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償損害的數(shù)額，原告損害的衡量標(biāo)準(zhǔn)是被告行為前后商譽(yù)的價(jià)值之差。[16]

在湖北省省直機(jī)關(guān)脫鉤企業(yè)托管中心訴湖北省中藥材有限公司一案中，被告提出原本考慮以商譽(yù)評估，但公司多年虧損，商譽(yù)在連續(xù)虧損時(shí)就沒有價(jià)值，所以這就行不通。[17]商譽(yù)評估在商標(biāo)侵權(quán)賠償中實(shí)踐案例并不多，但是在企業(yè)的重組、并購、改革等領(lǐng)域運(yùn)用比較多，未來在實(shí)踐中法院及當(dāng)事人可以從這一角度出發(fā)確定商譽(yù)的損害數(shù)額。

（二）糾正廣告的費(fèi)用

為了消除消費(fèi)者的混淆，說明侵權(quán)商品并非商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)，投放糾正廣告是方法之一。但是糾正廣告應(yīng)該投放的地區(qū)和廣告持續(xù)時(shí)間都需要明確。這需要具體問題具體分析，每個(gè)侵權(quán)人所實(shí)施的侵權(quán)規(guī)模和侵權(quán)手段等都不一樣，自然糾正廣告所需要的費(fèi)用也不一樣。

在廣州紅日燃具有限公司與廣東智美電器股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件中，原告廣州紅日公司分別在中央電視臺、廣州白云國際機(jī)場、中央人民廣播電臺、高鐵列車車票、《建材商情》綜合頻道、陜西衛(wèi)視等投放廣告，還有在騰訊、網(wǎng)易、新浪、搜狐等網(wǎng)站刊登了相應(yīng)的報(bào)導(dǎo)。被告公司則是通過微信公眾號及相關(guān)網(wǎng)站實(shí)施不正當(dāng)競爭行為。在Big?O公司訴Goodyear公司一案中，陪審團(tuán)認(rèn)為廣告是修復(fù)商譽(yù)損害的適當(dāng)方式。

在2018年的Marketquest?Grp訴BIC?Corp公司一案中，原告聘請的專家證人計(jì)算得出，按被告利潤和糾正性廣告的組合計(jì)算，原告損失為1900萬美元。被告認(rèn)為糾正性廣告損害賠償不應(yīng)該適用，因?yàn)楸桓嬖?011年侵犯權(quán)利人的商標(biāo)，經(jīng)過這么多年后，消費(fèi)者不再會感到任何的混淆或者說消費(fèi)者如今還感到混淆是說不通的。然而，第九巡回法院并不支持被告的看法，并提到，糾正性廣告并不限制于侵權(quán)行為發(fā)生后立即提出，即使侵權(quán)行為過去了比較長的時(shí)間，糾正性廣告也應(yīng)該適用。糾正性廣告的賠償是為了讓原告通過廣告來消除因侵權(quán)行為造成的商標(biāo)價(jià)值的損失。[18]

筆者認(rèn)為，糾正廣告可以在權(quán)利人宣傳商品的電視頻道、機(jī)場、車站播放，也可以在侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的具體門店、微信公眾號、視頻網(wǎng)站等地方播放。在消費(fèi)者提問相關(guān)困惑的地方投放糾正性廣告，如百度貼吧、微博、知乎等平臺，對于消除消費(fèi)者的困惑，保持商譽(yù)也可以起到積極作用。例如在一案廣州紅日燃具一案中，百度貼吧上有人問“紅日和紅日E家是一個(gè)牌子嗎”。

從實(shí)踐中的司法案例情況來看，商標(biāo)的侵權(quán)訴訟案例最久可能會達(dá)到七八年時(shí)間，侵權(quán)人基于侵權(quán)行為的巨額利潤，即使法院下達(dá)了禁令或者作出了判決，仍不停止侵權(quán)。權(quán)利人在訴訟過程中可能無法等到法院的判決生效后再投放糾正性廣告，因此權(quán)利人不管是在訴訟前還是訴訟后，只要是為了消除侵權(quán)人帶來的商譽(yù)影響而投放的廣告，其支出的相關(guān)費(fèi)用都應(yīng)當(dāng)獲得賠償。

（三）因侵權(quán)行為失去的交易機(jī)會與成本支出

對作為重要無形資產(chǎn)的商譽(yù)的侵權(quán)及其損失賠償，司法必須加以有效救濟(jì)，并著重于對被侵權(quán)人名譽(yù)的恢復(fù)以及加大侵權(quán)人的賠償甚至懲罰數(shù)額。[19]商業(yè)交流合作中，商譽(yù)很大程度上決定著一個(gè)企業(yè)的形象，商譽(yù)越好的商標(biāo)越多人愿意加盟或代理。如果權(quán)利人與他人進(jìn)行商業(yè)洽談合作時(shí)，合作伙伴聽聞權(quán)利人的商標(biāo)被他人侵犯，其商譽(yù)已經(jīng)降低，很有可能基于此中斷交流合作，如此一來，權(quán)利人的損失應(yīng)該由侵權(quán)人來承擔(dān)。在Quidgeon一案中，原告自2003年以來使用“Daddyo's”商標(biāo)在伊利諾伊州做紋身和穿孔生意，被告約翰·奧爾森以“Daddy-O's”商標(biāo)從事身體藝術(shù)工作，原告對被告起訴稱被告侵犯了商標(biāo)權(quán)并且損害了商業(yè)信譽(yù)。要求被告賠償所有商品/或服務(wù)所產(chǎn)生的任何和所有利潤，并判給原告損害賠償金，以補(bǔ)償其收入損失、商譽(yù)損失（loss?of?goodwill）和商譽(yù)損害（damage?to?goodwill）。原告聲稱，他的公司在一次貿(mào)易展上失去了業(yè)務(wù)，原因是對被告經(jīng)營的身份感到困惑，客戶認(rèn)為這兩家企業(yè)有關(guān)聯(lián)。第七巡回法院認(rèn)定，這對商標(biāo)持有人商譽(yù)的損害構(gòu)成不可彌補(bǔ)的損害，商標(biāo)所有人在法律上沒有適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救辦法。[20]

在與他人商業(yè)交流中，若并無其他因素干擾權(quán)利人正在進(jìn)行的洽談合作，我們可以合理地認(rèn)為是侵權(quán)人的侵權(quán)行為使得權(quán)利人商標(biāo)的商譽(yù)下降，導(dǎo)致其失去相應(yīng)的商業(yè)交易機(jī)會，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行賠付。雖然權(quán)利人與他人的商業(yè)合作并不一定能夠獲取計(jì)劃中的利潤，但是至少權(quán)利人對于已經(jīng)付出的人力物力財(cái)力是應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償?shù)?。此外，?quán)利人要重新建立與其他公司的良好關(guān)系，消除侵權(quán)人帶來的不良影響，勢必要加大對商業(yè)交流的成本支出，比如，公司重新招標(biāo)投標(biāo)的支出，員工重新尋找新的合作伙伴的人力成本支出、制作新的宣傳材料的支出等，對于這部分的合理支出，侵權(quán)人也應(yīng)該予以賠償。

商標(biāo)作為無形財(cái)產(chǎn)，其本身就與有形財(cái)產(chǎn)存在一定的區(qū)別，商標(biāo)權(quán)的價(jià)值不像一個(gè)房子，一輛車或一支筆等實(shí)物體的價(jià)值，可以通過簡單計(jì)算得出。商譽(yù)作為商標(biāo)價(jià)值存在的基礎(chǔ)，其損害更是難以準(zhǔn)確計(jì)算，本文從損害商譽(yù)的考量因素出發(fā)，結(jié)合相關(guān)的司法案例，說明消費(fèi)者的混淆和侵權(quán)商品的價(jià)格質(zhì)量等因素如何影響商標(biāo)的商譽(yù)，以及簡單地總結(jié)了商譽(yù)損害賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算，但商譽(yù)損害及其賠償遠(yuǎn)不止那么簡單，如何更科學(xué)合理地計(jì)算商譽(yù)損害賠償，值得我們思考。

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[8]參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1297號民事判決書.

[9]參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終1316號民事判決書.

[10]參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵民終2097號民事判決書.

[11]參見廣東省高級人民法院（2019）粵民終477號民事判決書.

[12]黃驥.論我國商譽(yù)損害賠償計(jì)算規(guī)則的完善——以美國相關(guān)規(guī)則為借鑒[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015（10）：45-54.

[13]Wolfe?v.?Nat'l?Lead?Co.156?F.Supp.883（N.D.Cal.1957）.

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[15]趙荔.商譽(yù)轉(zhuǎn)讓時(shí)涉及的幾個(gè)法律問題[J].蘭州學(xué)刊，2008（10）：116-118.

[16]Big?O?Tire?Dealers，Inc.?v.Goodyear?Tire?&?Rubber?Co.408?F.Supp.1219（District?of?Col.1976）.

[17]參見最高人民法院（2015）民二終字第394號民事判決書.

[18]Marketquest?Grp.Inc.v.?BIC?Corp.2018?U.S.?Dist（S.D.Cal.2018）.

[19]趙震江，孫海龍.商譽(yù)及其侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚摵蛯?shí)踐[J].現(xiàn)代法學(xué)，2000（03）：40-43.

[20]Quidgeon?v.Olsen，?No.10-cv-1168（C.D.Ill.2011）.

（盧聰妮，廣西師范大學(xué)法學(xué)院）