摘要：“微信小程序案”涉及新類型網絡服務提供者“網絡侵權規(guī)則的適用和審慎合理原則下必要措施的確定”兩個問題。該案一審法院對所適用法律予以限縮解釋不當，盡管二審法院進行了糾正，但未明確“必要措施”的具體內容。應依據技術特征和管控能力確定新類型網絡服務提供者適用的網絡侵權規(guī)則。對不宜采取刪除、斷鏈或屏蔽的情形，除將投訴轉通知外，還需采取詢問當事人、發(fā)送警告或終止反復侵權賬戶等其他必要措施。

關鍵詞：新類型網絡服務提供者;互聯網規(guī)則;微信小程序

中圖分類號：D923

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2021.02.008

通知刪除規(guī)則最初見于2006年《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第14-17條，2009年《侵權責任法》將其擴大適用于一般網絡侵權領域，2019年《電子商務法》第42-45條專門規(guī)定了電子商務領域的通知刪除規(guī)則，《民法典》第1195條沿用并完善了這一規(guī)則。網絡技術的發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新催生了新類型的網絡服務提供者，因其在技術和服務上的獨特性，法院對其適用的網絡侵權規(guī)則存在不同理解。在2018年的“微信小程序案”中，①兩審法院對新類型網絡服務提供者的信息網絡傳播侵權行為是否適用通知刪除規(guī)則采取了相反的做法。因此，新類型網絡服務提供者如何適用現有的網絡侵權規(guī)則需要厘清。

一、“微信小程序案”的基本案情、裁判要旨及核心問題

●基本案情和裁判要旨

杭州刀豆網絡科技有限公司（以下簡稱刀豆公司）經許可取得《武志紅的心理學課》的復制權、發(fā)行權、信息網絡傳播權及維權權利。刀豆公司發(fā)現長沙百贊網絡科技有限公司（以下簡稱百贊公司）運營的三個微信小程序中均有“武志紅心理學”收聽欄目，經比對，其中“命運”“自我的穩(wěn)定性與靈活度”音頻內容與權利作品一致。刀豆公司遂以其著作權受到侵害為由提起訴訟，要求騰訊公司立即刪除被訴微信小程序，并與百贊公司共同賠償刀豆公司經濟損失以及合理費用共計5萬元。一審審理過程中被訴三個小程序已由百贊公司自行下架。二審查明刀豆公司在提起本案訴訟前，未就百贊公司的侵權行為向騰訊公司投訴。

一審法院認定：微信小程序提供的“架構”和“接入”服務屬于基礎性網絡服務，其性質類似于《條例》第20條規(guī)定的自動接入、傳輸服務，《條例》在設定通知刪除規(guī)則時，并未將此類服務提供者列入適用范圍，因此，微信小程序服務不適用《條例》中的“通知刪除”規(guī)則;同時，一審法院認為《侵權責任法》第36條規(guī)定的“網絡服務提供者”應當作目的性限制解釋為僅包含信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者，因此，微信小程序服務也不適用該法。

判決后，刀豆公司上訴至杭州市中級人民法院，主張小程序服務不屬于《條例》規(guī)定的四種服務類型，而是一種新型的網絡服務，應當適用《侵權責任法》第36條，其以訴訟方式通知，騰訊公司在明知的情況下未采取措施構成幫助侵權。騰訊公司則稱，本案為信息網絡傳播權糾紛，《條例》為調整該領域的特別法，優(yōu)先于一般法《侵權責任法》的適用;小程序提供的是自動傳輸服務且技術上無法刪除侵權信息，根據《條例》應當給予免責。

二審中，關于騰訊公司是否構成幫助侵權問題，法院認為：第一，《侵權責任法》第36條適用于一切發(fā)生于網絡的侵權行為，是網絡領域民事侵權行為的一般性條款，一審以作為特別法的《條例》對作為一般法的《侵權責任法》中的網絡服務提供者做目的性限縮解釋不當;第二，騰訊公司提供的微信小程序服務不屬于《條例》規(guī)定的四種服務類型，本案應依據《侵權責任法》第36條確定騰訊公司是否構成幫助侵權;第三，在訴訟前，刀豆公司并未向騰訊公司投訴且后者不知道侵權的發(fā)生，騰訊公司不構成幫助侵權;第四，本案中若刀豆公司向騰訊公司投訴，要求騰訊公司采取刪除措施，后者只能徹底刪除小程序，明顯超出了本案被控侵權行為所造成損害的必要限度，因此對刀豆公司要求騰訊公司立即刪除被控侵權微信小程序的上訴主張不予支持;第五，無法刪除小程序不意味著騰訊公司無需按《侵權責任法》第36條的規(guī)定采取其他必要措施，至于騰訊公司應采取何種必要措施，應當以技術上能夠實現，合理且不超必要限度為宜。

●本案的核心法律問題

第一，新類型網絡服務提供者網絡侵權規(guī)則的適用問題。一審法院指出微信小程序服務在性質上“類似于”《條例》第20條規(guī)定的信息網絡接入、傳輸服務提供者，屬于基礎性網絡服務提供者。《條例》未將前者納入通知刪除規(guī)則的適用范圍，為與《條例》的權利義務保持一致，《侵權責任法》第36條通知刪除規(guī)則中的“網絡服務提供者”應當作目的性限縮解釋為“提供信息存儲空間服務，搜索或鏈接服務提供者”，因此基礎性網絡服務提供者不適用《侵權責任法》。二審法院指出微信小程序服務不屬于《條例》規(guī)定的四種類型，但屬于《侵權責任法》第36條中的網絡服務提供者，應當適用通知刪除規(guī)則。故兩審法院對新類型網絡服務提供者如何適用網絡侵權規(guī)則意見不一致。

第二，新類型網絡服務提供者如何采取必要措施。一審法院認為騰訊公司作為基礎性網絡服務提供者雖然不適用于“通知刪除”規(guī)則，但并非沒有任何法定義務。二審法院指出由于騰訊公司徹底刪除小程序明顯超出損害的必要限度，可以不采取刪除小程序的措施，但要采取合理且不超必要限度的其他必要措施，至于采取何種必要措施，法院并未指出。故審慎合理原則下“必要措施”的確定需要厘清。

二、技術特征和管控能力統(tǒng)轄下的規(guī)則適用

該案中兩審法院對其是否適用通知刪除的裁判迥異。問題在于：對類似《條例》規(guī)定的四種服務類型的新類型網絡服務提供者是應當適用《條例》及其相關解釋的規(guī)定，還是為《侵權責任法》中的“網絡服務提供者”所涵蓋，適用該法第36條第2款的規(guī)定。

針對一審法院限縮解釋排除規(guī)則適用的做法，有學者指出，將新類型網絡服務視為網絡服務提供者的例外或將法律進行限縮解釋排除規(guī)則適用的情形應當減少，將現有規(guī)則作開放性解釋適用應當成為常態(tài)。[1]歸結為四個方面理由。第一，新類型網絡服務畢竟不斷出現，對于新類型網絡服務顯然不能簡單排除于“通知刪除”的適用。第二，這種做法未區(qū)分《條例》和《侵權責任法》中通知刪除規(guī)則的區(qū)別。《侵權責任法》第36條第2款除將“通知刪除”擴展為“通知加采取必要措施”外，還將其適用對象擴展為“所有的網絡服務提供者”，其目的是適應網絡服務類型的復雜性和多樣性。第三，缺乏限縮解釋“網絡服務提供者”的法理基礎。目的性限縮就是將不符合立法目的的內容排除出去，保留符合目的的部分，以此填補法律的“例外漏洞”。[2]第四，《侵權責任法》第36條第2款將適用主體擴展為“網絡服務提供者”，又相應地將必要措施進行了彈性擴展，由此增加了法律適用的靈活性，為開放性解釋提供空間。

同一問題，司法實踐的適用不一。有法院適用《侵權責任法》的規(guī)定。例如，在阿里云計算有限公司與北京樂某卓越科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案（[2017]京73民終1194號）中（以下簡稱阿里云案），法院認為：第一，阿里云公司提供的云服務器租賃，盡管名義上稱為信息存儲服務，卻無法對存儲在其出租的云服務器中的具體內容進行直接控制，不同于《條例》第22條規(guī)定的“信息存儲空間服務”;第二，與搜索、鏈接服務具有明顯差異，與提供“互聯網接入服務業(yè)務”的中國聯通、中國電信等同屬于“第一類增值電信業(yè)務”，在具體內容控制能力層面，接近于自動接入、自動傳輸服務和自動緩存服務;第三，云服務器租賃服務不是根據服務對象的指令進行接入或傳輸，其目的是搭建網站、平臺，不屬于信息接入、傳輸服務者，不是為了提高網絡傳輸效率，也不屬于自動緩存服務提供者;第四，《侵權責任法》第36條針對的是一切發(fā)生于網絡空間的侵權行為，并沒有明確排除提供云服務器租賃服務者，由此認定阿里云公司提供的云服務器租賃，不適用《條例》的規(guī)定但適用《侵權責任法》第36條的規(guī)定。阿里云案中，盡管法院認定阿里云服務者在管控能力上類似《條例》中的自動接入、自動傳輸服務，但根據阿里云提供云存儲租賃的技術特征，將其認定為新類型網絡服務提供者，最終適用《侵權責任法》的規(guī)定。

也有法院適用《條例》界定新類型網絡服務提供者是否構成侵權。例如，在蘋果公司與中文在線數字出版集團股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案（[2019]京73民終3163號）中（以下簡稱蘋果應用程序案），蘋果公司同樣作為小程序一類產品服務提供者，法院對其立法適用和服務類型的認定與微信小程序案大相徑庭。法院認為：第一，在經營模式上，App Store所有的應用程序或由蘋果公司自行開發(fā)，或由與其簽訂協(xié)議的開發(fā)商進行開發(fā);第二，其他開發(fā)商需要遵從蘋果公司包括《APPLE開發(fā)商協(xié)議》和《APPLE開發(fā)商計劃許可協(xié)議》等一系列協(xié)議。蘋果公司對App Store運營中承擔包括協(xié)議內容、政策的修改、應用程序的審核、分銷和撤銷等重要職責，還要求開發(fā)商開發(fā)的所有應用程序必須向蘋果公司提交并由蘋果公司選擇分銷，且同意蘋果公司酌情獨自決定是否同意分銷，在確定分銷時，蘋果公司采取了近乎具有絕對控制力的協(xié)議條款。表面上看， App Store是軟件下載服務提供者，呈現出信息接入服務提供者的表象，但根據蘋果公司的管理事實，其身份甚至已超越單純的信息存儲空間服務提供者的管控能力，最終法院認定蘋果公司未履行注意義務構成侵權。

綜上所述，以上案件涉及兩種新類型網絡服務提供者，其一為云存儲服務提供者，其二為應用程序平臺服務提供者，在服務類型的認定中，均無法歸入《條例》的規(guī)定，又在技術特征或管理能力方面與《條例》規(guī)定的服務提供者存在類似。但法院并非如前述學者所言將新類型網絡服務提供者均納入《侵權責任法》第36條第2款的范圍作開放性解釋，而是根據新類型網絡服務提供者服務的技術特征和管控能力判定其適用的網絡侵權規(guī)則。詳言之：在阿里云案中，云存儲服務提供者在管控能力上類似于信息接入、傳輸服務提供者，但在技術特征上又不屬于接入、傳輸服務提供者，法院最終適用《侵權責任法》第36條的規(guī)定;在蘋果應用程序案中，App Store對商店內的應用程序具有絕對的管控優(yōu)勢，但技術外表類似于接入服務，法院最終適用信息網絡傳播權的相關解釋。

我們認為，新類型網絡服務提供者網絡侵權規(guī)則的適用不能一概而論，需要根據新類型網絡服務提供者的管控能力和其所提供服務的技術特征選擇適用的網絡侵權規(guī)則。

與《條例》相比，《侵權責任法》《電子商務法》及《民法典》屬于一般法、新法及上位法。面對新類型的網絡服務提供者，在涉及信息網絡侵權糾紛時，網絡侵權規(guī)則適用的具體方式：第一步，首先適用《條例》判斷涉案網絡服務是否屬于《條例》規(guī)定的信息存儲空間服務提供者或搜索鏈接服務提供者，如果屬于則適用《條例》中的通知刪除規(guī)則，但該規(guī)則的操作方式應當遵循《民法典》;如果不屬于則進入第二步，判斷網絡服務是否屬于信息接入、傳輸或緩存服務提供者，若屬于則進一步判斷是否屬于免責情形;第三步，若涉案網絡服務不屬于《條例》規(guī)定的網絡服務提供者，則需要根據上文提到的服務技術特征和服務者的管控能力判斷適用的規(guī)則。

采用這一判斷方式的理由，一是“通知刪除”規(guī)則源于美國《千禧年數字版權法》中的避風港規(guī)則，該法設立的初衷是為了更快捷地保護版權權利。我國《條例》引入這一規(guī)則后，形成了“權利人通知——網絡服務提供者刪除、斷開鏈接——轉通知——服務對象反通知——恢復內容——轉反通知——權利人不得再次通知——權利人承擔錯誤通知責任”的運行邏輯，這一規(guī)則建立的基礎是版權服務商能夠對版權侵權內容作出快速判斷。我國《條例》中的通知刪除規(guī)則僅適用于信息網絡傳播權侵權，最大程度上還原了通知刪除規(guī)則的制度淵源和價值初衷，因此涉信息網絡傳播權糾紛中的信息存儲服務提供者、搜索或鏈接服務提供者責任的判定最先適用《條例》及其相關解釋。二是《侵權責任法》中的通知刪除規(guī)則，權利人可能主張著作權、商標權或人格權等不同權益，涉及的網絡服務提供者也不僅限于提供信息存儲空間服務和搜索鏈接服務，導致涉案權益的性質和侵權判斷難度不同。想要適用該一般性規(guī)定，當然要結合涉案服務的類型和服務者的管控能力判斷是否承擔責任，避免一般性規(guī)定的濫用。

三、審慎合理原則下必要措施的個案認定

“微信小程序案”中，關于網絡服務提供者如何采取必要措施，二審法院認為百贊公司已自行下架小程序，騰訊公司已無刪除的必要。但法院同時指出兩點。第一，即使被控侵權小程序上的作品尚且存在，由于被控侵權的微信小程序內容均存儲于百贊公司服務器，騰訊公司不具有進入百贊公司服務器、觸及服務器內容的技術能力，故其技術上無法精準地直接刪除小程序中的被控侵權內容。若要求騰訊公司采取刪除措施，只能徹底刪除小程序。這種并非針對具體被控侵權作品，而是終止提供小程序網絡服務的嚴厲措施，明顯超出了本案被控侵權行為所造成損害的必要限度。因此對刀豆公司要求騰訊公司立即刪除被控侵權小程序的主張不予支持。第二，即使技術上無法刪除被控侵權作品，也并不意味著騰訊公司無需按《侵權責任法》第36條第2款的規(guī)定采取其他必要措施，且該措施應綜合考量網絡服務提供者提供服務的性質、形式、種類，侵權行為的表現形式、特點、嚴重程度等具體因素，以技術上能夠實現、合理且不超必要限度為宜。

二審法院要求網絡服務提供者采取的措施應當符合審慎合理原則或稱“比例原則”，這與當下理論和實踐的認識一致，[3]具有合理性。遺憾的是，二審法院未明確應采取何種具體措施。

在不適宜采取刪除、斷鏈或屏蔽的情形下，個案必要措施的確定可遵循如下原則。首先，若該案刀豆公司向小程序服務提供者發(fā)送了通知，后者將該投訴轉通知是必要的。正如最高人民法院指導案例83號中的裁判觀點：將有效的投訴通知材料轉達被投訴人并通知被投訴人申辯當屬天貓公司應當采取的必要措施之一，否則權利人的投訴行為將失去任何意義，權利人的維權行為也將難以實現。隨后，在阿里云案中，“轉通知”成為獨立必要措施也得到認可，法院認為：在不適合直接采取刪除措施的情況下，轉通知體現了網絡服務提供者“警示”侵權人的意圖，從而在一定程度上有利于防止損害后果擴大，可以成為“必要措施”。然而，到目前為止，轉通知的意義或將發(fā)生改變，其僅作為通知刪除制度運行的一個環(huán)節(jié)，不再具有獨立的成為必要措施的價值。一是已生效的《民法典》第1195條第2款規(guī)定：“網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施”，立法者對轉通知成為獨立的必要措施明確予以否定，而是將其視為規(guī)則運行環(huán)節(jié)之一。二是轉通知成為獨立的必要措施，意味著網絡服務提供者將借此免責，從而架空通知刪除規(guī)則之非訴快速解決糾紛的制度目的。三是《條例》規(guī)定的信息接入、傳輸、緩存服務最典型的代表是國內“中國電信、聯通”等網絡服務者，現代網絡技術不斷推動新類型網絡服務提供者的產生，很難再回到過去諸如移動或聯通提供的單純接入、傳輸服務，將新類型網絡服務提供者納入通知刪除規(guī)則的調整范圍更符合立法者擴大規(guī)則適用范圍的目的。

其次，除轉通知外，還應當采取其他必要措施。關于其他必要措施的具體形式，我國立法并無規(guī)定，過往案件未曾涉及，“微信小程序案”也未指出，但域外立法和實踐可供借鑒。美國《千禧年數字版權法》512（i）規(guī)定了所有類型的網絡服務提供者享受避風港待遇的共同條件：服務提供者采納及合理實施在適當情況下對反復侵權人終止服務的政策，并將此政策通知其用戶和賬戶持有人。這表明無論何種網絡服務提供者，面對反復侵權人的賬戶，需要在合理情形下終止賬戶。美國BMG v.Cox案中，②被告Cox公司是一家提供類似信息接入服務的公司，該公司雇員遵循不成文的政策，對反復侵權人名義上終止，卻應用戶要求而激活服務，服務一經激活，用戶又擁有一份清白記錄。法院指出，512（i）要求的終止賬戶是“完全終止”，該公司的做法卻是“DMCA=重新激活”。[4]單純的設有接受通知的形式，但實際并未遵循政策，因此法院將其等同于未實施512（i）的規(guī)定，判定其承擔責任。國內關于重復侵權的討論：一是在司法實踐中，針對當事人在之前曾實施過的侵權行為，對之后相關生產活動施加更高的注意義務;③二是部分網絡服務提供者針對商家售假設定的反復侵權 “三振出局”政策，也有重復侵權扣分的加重機制。④

參考域外理論和實踐，結合國內對重復侵權的態(tài)度，對不宜采取刪除、屏蔽或斷鏈措施的網絡服務提供者，對反復侵權者，網絡服務提供者可以采取關停賬戶的措施，至于該政策的設定，需要考慮新類型服務提供者的自身情況和行業(yè)普遍發(fā)展現狀。一方面不能將反復侵權者認定得過于嚴格，動輒關閉賬戶;另一方面也不能過于寬松，對明顯屬于反復侵權的賬戶充耳不聞，導致政策形同虛設。為了合理地實施政策，網絡服務商應當善意地記錄侵權用戶的信息。[5]將權利人投訴轉通知后，采取的其他必要措施可以是詢問當事人情況，確定屬于侵權的給予被投訴人警告處理，要求其自行對所接觸的侵權內容采取措施。

四、結論

微信小程序服務作為互聯網發(fā)展產生的新類型網絡服務提供者，不同于《條例》規(guī)定的信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者、接入或傳輸服務提供者及信息緩存服務提供者四種服務類型?！拔⑿判〕绦虬浮敝校紫?，針對新類型網絡服務提供者涉及信息網絡傳播權糾紛的立法適用，一審法院對“網絡服務提供者”進行限縮解釋，排除通知刪除規(guī)則及《侵權責任法》的適用，二審法院對此予以糾正且認為《侵權責任法》適用于發(fā)生在網絡的一切侵權行為，應根據《侵權責任法》第36條第2款規(guī)制小程序服務提供者。我們試圖論證，對涉及信息網絡傳播權糾紛的新類型網絡服務提供者，網絡侵權規(guī)則的適用不能一概而論，既包括限縮解釋，也包括全部由《侵權責任法》調整，應根據新類型網絡服務提供者的技術特征和管控能力確定適用的規(guī)則。

其次，“微信小程序案”中，侵權小程序已由侵權者自行下架，二審法院認為若小程序未下架，小程序服務者因無法接觸侵權內容，可以不采取刪除措施且采取的其他措施應當合理且不超過必要限度，但未指出具體的必要措施。我們試圖論證，當新類型網絡服務提供者不宜采取刪除、屏蔽或斷開鏈接而采取其他必要措施時，一方面要堅持審慎合理原則，另一方面，僅將權利人通知轉送是不夠的，還應采取轉通知以外的其他必要措施，包括詢問當事人情況、給予警告及關閉重復侵權者賬戶等進一步必要措施。

基金項目

2016年國家社科基金青年項目《網絡服務提供者侵權責任基礎理論研究》（16CFX042）階段性研究成果。

注釋

①杭州刀豆網絡科技有限公司訴長沙百贊網絡科技有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案（浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民終4268號）。

②BMG Rightsmanagement （US） LLC， and Round Hillmusic LP v. COX Communications， Inc.， and COXCOM， LLC， civil No. 1：14-cv-1611.

③見漯河市果琪飲品有限公司、漯河市源耀食品有限公司不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終302號。

④見淘寶網規(guī)則《關于內容創(chuàng)作者推廣假冒商品的實施細則》https：//rule.taobao.com/detail-11001489.htm？spm=a2177.7231193.0.0.508017eaOiK6ue&tag=self，訪問日期2020年8月11日。

參考文獻

[1]孔祥俊.“互聯網條款”對于新類型網絡服務的適用問題——從“通知刪除”到“通知加采取必要措施”[J].政法論叢，2020，（1）.

[2]孔祥俊.法官如何裁判[M].北京：中國法制出版社，2017：428.

[3]倪朱亮，徐麗娟.“通知-刪除”規(guī)則的適用局限及出路——以兩則新型網絡服務提供者案例為切入點[J].電子知識產權，2020，（4）.

[4]劉文杰.“通知刪除”規(guī)定、必要措施與網絡責任避風港——微信小程序案引發(fā)的思考[J].電子知識產權，2019，（2）.

[5]阮開新.美國“終止重復侵權者”要件及其對我國的借鑒——以百代唱片公司訴MP3tunes 公司案為視角[J].環(huán)球瞭望，2017，（2）.

作者簡介

汪文涵，寧波大學法律碩士研究生，研究方向：知識產權法、電子商務法、網絡侵權法。

責任編輯 李冬梅