劉真

自從《信托法》頒布之后，信托業(yè)經(jīng)歷了快速的發(fā)展期，也歷經(jīng)了數(shù)次整頓，學(xué)界出現(xiàn)了“信托異化論”的觀點(diǎn)，認(rèn)為商事信托已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)信托本質(zhì)的偏離。本文通過論證和分析，認(rèn)為重建對(duì)信托業(yè)的信心、促進(jìn)商事信托的健康發(fā)展關(guān)鍵在于對(duì)信托義務(wù)的重視。

商事信托的界定及實(shí)踐

商事信托的界定標(biāo)準(zhǔn)

我國《信托法》將信托分為民事信托、營(yíng)業(yè)信托和公益信托，但并未對(duì)三種類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)給予明確定義。由于民事信托對(duì)應(yīng)的是商事信托，實(shí)踐中人們往往將營(yíng)業(yè)信托等同于商事信托，但實(shí)際上，營(yíng)業(yè)信托和商事信托在內(nèi)涵上不完全重合，營(yíng)業(yè)信托重在強(qiáng)調(diào)受托人是長(zhǎng)期從事營(yíng)利活動(dòng)的專門組織，而商事信托重在強(qiáng)調(diào)信托的商業(yè)性質(zhì)。信托最初的出現(xiàn)是以不收取對(duì)價(jià)的無償信托形式，在概念上接近所謂的“民事信托”，但學(xué)理上不采用“民事信托”的概念。因此，英美法系是不存在“民事信托”和“商事信托”的劃分的。例如英國對(duì)于信托的分類，按照設(shè)立時(shí)是否是“明示的”，分為明示信托和默示信托；根據(jù)受益人的類型，分為私益信托和公益信托；根據(jù)受托人獲得的自由裁量權(quán)，分為固定信托和自由裁量信托；還可以根據(jù)受托人的義務(wù)，分為被動(dòng)信托（bare trust）和主動(dòng)信托（special trust）。而日本學(xué)者新井誠則認(rèn)為，以商事目的的信托為商事信托，例如以資產(chǎn)流動(dòng)化、證券化為目的的信托。

商事信托的實(shí)踐

在商事信托發(fā)展史上，美國具有承前啟后的作用。美國的信托制度及觀念從英國一脈相承下來，主要以商事信托為主。我國目前有68家正常營(yíng)業(yè)的信托公司，2007年之后，信托公司正式進(jìn)入一個(gè)發(fā)展穩(wěn)健、盈利能力提升的黃金時(shí)期。我國制定《信托法》的目的是為了規(guī)范信托業(yè)，因此，雖然《信托法》的最終版本是調(diào)整信托關(guān)系，但從實(shí)踐來看，由于缺乏相關(guān)配套制度，相比于營(yíng)業(yè)信托，民事信托沒有太大發(fā)展。

商事信托“異化論”

自從《信托法》頒布之后，信托業(yè)經(jīng)歷了快速的發(fā)展期，也歷經(jīng)了數(shù)次整頓。學(xué)界存在“信托異化論”的觀點(diǎn)。通過多年的發(fā)展，信托業(yè)已成為僅次于銀行業(yè)的第二大金融行業(yè)，信托業(yè)的發(fā)展得益于其“全牌照”，即其投資可橫跨資本市場(chǎng)、貨幣市場(chǎng)以及實(shí)業(yè)。信托公司也通過金融創(chuàng)新，開發(fā)出各類信托產(chǎn)品，吸引了眾多投資者的目光。在信托業(yè)“野蠻生長(zhǎng)”的同時(shí)，信托“暴雷”事件不斷，例如金信信托案、吉林泛亞案、慶泰信托案以及青海信托案等等，還不包括眾多正在審理中的案件，信托業(yè)被認(rèn)為是金融業(yè)中的“壞孩子”。從某種意義上來說，家族信托、遺囑信托等民事信托模式是最符合傳統(tǒng)信托的構(gòu)造以及本質(zhì)特征的，后來衍生出的各種商業(yè)信托模式，均存在對(duì)信托本質(zhì)的變異。商事信托已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)信托本質(zhì)的偏離。

首先，商事信托一般不存在傳統(tǒng)信托關(guān)系的三方，因其委托人即為受益人，一般的商事信托均為自益信托，簡(jiǎn)而言之，商事信托更類似購買理財(cái)產(chǎn)品，區(qū)別與傳統(tǒng)信托模式所追求的財(cái)富傳承、資產(chǎn)隔離等目的，委托人（稱其為投資者更合適）購買商事信托的目的是為了使財(cái)富增值，和購買基金、證券的行為大同小異，因此，商事信托在金融業(yè)的特殊性并未凸顯。另外，信托機(jī)構(gòu)承諾的“剛性兌付”，使得信托機(jī)構(gòu)成為了類似銀行的地位，委托人購買信托產(chǎn)品，看中的是投資不賠本，而非看中的“信托”這一獨(dú)特的財(cái)產(chǎn)管理方式，同大部分老百姓看中銀行這一平臺(tái)去購買理財(cái)產(chǎn)品，定期存款等行為大同小異。因此，在長(zhǎng)期的發(fā)展中，商事信托并未凸顯其“受人之托、代人理財(cái)”的核心價(jià)值，而將自身變異成金融產(chǎn)品，當(dāng)“剛性兌付”被打破之后，商事信托沒有保底的優(yōu)勢(shì)之后，信托業(yè)將難以同銀行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

商事信托的本質(zhì)特征

在信托制度漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展進(jìn)程中，私人信托（private trust）一直是英美信托的靈魂。信托作為一種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理的安排，可以讓委托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的控制不會(huì)因死亡而喪失，因此，信托也被視作“死亡之手”對(duì)后人的控制。在選擇受托人時(shí)，最初的委托人一般會(huì)選擇家族中的親人或者朋友作為受托人，這些受托人為委托人管理財(cái)產(chǎn)完全是處于自愿而非為了從中獲利。因此，在英美法中，傳統(tǒng)意義上的信托指的是無償?shù)乃饺诵磐?，或者無償信托（gratuitous trust）。后來，商事信托開始出現(xiàn)，并迅速在美國發(fā)展起來。

信托是一種獨(dú)立的法律設(shè)計(jì)，區(qū)別于其他民商事制度

在商業(yè)領(lǐng)域，行紀(jì)制度是對(duì)間接代理制度的進(jìn)一步發(fā)展，貿(mào)易的繁榮是行紀(jì)合同產(chǎn)生的直接動(dòng)力。歐洲中世紀(jì)，國際貿(mào)易特別是海上貿(mào)易蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)商業(yè)代理模式有其缺點(diǎn)，不能適應(yīng)形勢(shì)需要，需要一個(gè)能同時(shí)降低貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)和成本的代理系統(tǒng)，行紀(jì)制度便應(yīng)運(yùn)而生。貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)了專門的行紀(jì)組織，它以收取酬金為前提，由商人委托進(jìn)行的，代商人進(jìn)行貿(mào)易活動(dòng)，其后果為：如果行紀(jì)組織濫用了商人對(duì)其的信任，不誠實(shí)地代為貿(mào)易，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此制度適應(yīng)了商業(yè)發(fā)展的需要，因此，行紀(jì)這個(gè)行業(yè)在當(dāng)時(shí)發(fā)展得非常發(fā)達(dá)。行紀(jì)是大陸法系中的一項(xiàng)商業(yè)法律制度，在形式上淵源古羅馬法上的委任契約，但在實(shí)質(zhì)上淵源于代理制度，在大陸法上，行紀(jì)屬于合同關(guān)系，一般由商事法加以調(diào)整。行紀(jì)人又稱行紀(jì)商（Kommissionar， Commissionaire），即“以自己名義或商號(hào)，為委托人之算計(jì)，而為行為者?！毙屑o(jì)與代理是一樣的，它必然涉及到當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，即委托人，行紀(jì)人和第三人?！兜聡谭ǖ洹返?83條規(guī)定，還是我國《合同法》第414條規(guī)定，都可以清晰的看出，行紀(jì)只限于貿(mào)易活動(dòng)，即買賣活動(dòng)，無法適應(yīng)業(yè)務(wù)范圍逐漸擴(kuò)大到各個(gè)領(lǐng)域的代理活動(dòng)。德國《商法典》383條將行紀(jì)人定義為“指為他人考慮而用自己的名義承擔(dān)買受或出賣貨物或證券，并以此為業(yè)的人”，如果行紀(jì)人和行紀(jì)委托人之間有較長(zhǎng)時(shí)間的業(yè)務(wù)聯(lián)系，人們習(xí)慣于把他稱為行紀(jì)代理商（Kommmissionsagent）。

信托和行紀(jì)分屬兩種不同的法律設(shè)計(jì)。行紀(jì)和信托容易出現(xiàn)混淆在于行紀(jì)人和受托人都是以自己的名義從事活動(dòng)，但行紀(jì)本質(zhì)上屬于間接代理，行紀(jì)人的行為都約定于同委托人之間的行紀(jì)合同里，行紀(jì)人對(duì)于委托人的義務(wù)也約定在行紀(jì)合同里，這同信托關(guān)系中，受托人承擔(dān)的信托義務(wù)有明顯區(qū)別，信托義務(wù)可以約定于信托合同中，但也屬于法定義務(wù)，規(guī)定在信托法律規(guī)范中，當(dāng)事人不能隨意排除。

商事信托在“異化論”之下的重構(gòu)---重建信托義務(wù)

信托法律關(guān)系的本質(zhì)可以概括為“受人之托、為人理財(cái)”，從這個(gè)意義上說，可以褪去信托制度所披上的太強(qiáng)的金融投資色彩，使其回歸到信托的功能性質(zhì)和在這個(gè)領(lǐng)域的概念的基礎(chǔ)上，它將會(huì)褪色金融投資在信托體系中的強(qiáng)烈色彩，回歸信托的功能和概念基礎(chǔ)

信托義務(wù)一直以來在我國信托立法和實(shí)踐中嚴(yán)重低估和忽視。首先，“信托義務(wù)”這一詞并未受到《信托法》的重視，并未對(duì)其概念和內(nèi)涵予以界定，只是粗糙引用了英美法系的“信義義務(wù)”。2020年初，中國信托業(yè)協(xié)會(huì)公布了《信托公司信托文化建設(shè)指引》（簡(jiǎn)稱“《指引》”）。《指引》共四章二十四條，包括信托文化內(nèi)容、信托文化建設(shè)方向和操作指引，提出了要求信托公司回歸受托人定位，培育和樹立謹(jǐn)慎管理受托文化，將實(shí)現(xiàn)受益人合法利益最大化作為公司價(jià)值取向和公司治理目標(biāo)等文化建設(shè)的具體內(nèi)容。

最高人民法院正式下發(fā)了《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》。其中第七部分“關(guān)于營(yíng)業(yè)信托糾紛案件的審理”第92條明確規(guī)定：“保底或者剛兌條款無效”。換言之，信托公司等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報(bào)、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效。因此，面對(duì)信托公司的“暴雷”，信托項(xiàng)目的到期不能償付，是否屬于信托公司的違約，不能只看結(jié)果，而應(yīng)關(guān)注過程中信托公司是否違反信托義務(wù)。信托公司投資專業(yè)程度較高，一般的投資者無法對(duì)信托公司是否違反信托義務(wù)進(jìn)行舉證，因此一般投資者只能關(guān)注結(jié)果，只要信托公司到期可以償付，不管其過程是否違約，在信托公司資本較為充足的早期擴(kuò)張階段是可以維持的，但久而久之變?yōu)橐l(fā)巨大風(fēng)險(xiǎn)。去年的“安信信托”案件，法院的判決認(rèn)為“剛性兌付”無效，但并未對(duì)信托公司是否履行了信托義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定和說理，不得不說，法院的判決有一定瑕疵。

（澳門科技大學(xué)）