魯陽(yáng) 鄭毅鳳

原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（已于2021年1月1日失效，被《中華人民共和國(guó)民法典》所修改）第十六條規(guī)定，保證的方式有兩種，一種為一般保證，另一種為連帶責(zé)任保證。第十九條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。2021年1月1日正式生效的《中華人民共和國(guó)民法典》卻對(duì)此作出了巨大的修改。《中華人民共和國(guó)民法典》第六百八十六條規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

因此，2021年1月1日起生效的《中華人民共和國(guó)民法典》對(duì)保證合同沒(méi)有約定或者約定不明的保證方式確認(rèn)，徹底顛覆了以往的裁判規(guī)則。以往，企業(yè)在投融資并購(gòu)過(guò)程中訂立的保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明的，法院會(huì)推定為連帶責(zé)任保證，而《中華人民共和國(guó)民法典》生效后則會(huì)認(rèn)定為一般保證。

那么，一般保證和連帶保證的區(qū)別在哪呢？對(duì)于保證人而言認(rèn)定為一般保證有什么好處呢？對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，在《中華人民共和國(guó)民法典》做出巨大修改后，企業(yè)在日后的投融資并購(gòu)過(guò)程中簽訂保證合同時(shí)又有什么額外需要注意的事項(xiàng)呢？

一般保證責(zé)任：原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第一款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證人只有在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，才有代為履行的義務(wù)。

連帶保證責(zé)任：原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條第二款規(guī)定，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

先訴抗辯權(quán)

一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任的最本質(zhì)區(qū)別：是否享有先訴抗辯權(quán)。

那么，什么是先訴抗辯權(quán)呢？

原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十七條第二款規(guī)定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。通俗來(lái)講就是，債權(quán)人必須經(jīng)過(guò)法院審判或者仲裁程序要求主債務(wù)人履行還款義務(wù)，只有當(dāng)主債務(wù)人確實(shí)沒(méi)有錢還的時(shí)候，才可以要求擔(dān)保人來(lái)履行擔(dān)保義務(wù)。而連帶保證責(zé)任中，債權(quán)人可以找債務(wù)人或者擔(dān)保人任何一人，來(lái)要求其承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人找保證人承擔(dān)責(zé)任時(shí)，是無(wú)需經(jīng)過(guò)法院或者仲裁確認(rèn)債務(wù)人無(wú)法清償。因此無(wú)論債權(quán)人選擇誰(shuí)，債務(wù)人和保證人都不可以拒絕。

因此在《中華人民共和國(guó)民法典》進(jìn)行修改后，投融資一方的債權(quán)人在訂立保證合同的時(shí)候，要明確載明保證方式為“連帶責(zé)任保證”，以避免事后被法院認(rèn)定為“沒(méi)有約定或者約定不明”。

除了上述提及的保證方式需在保證合同中明確載明外，企業(yè)在投融資并購(gòu)過(guò)程中訂立的保證合同以及債權(quán)人對(duì)擔(dān)保人主張保證權(quán)利時(shí)還有哪些注意事項(xiàng)呢？

四項(xiàng)釋義

第一、應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同，明確擔(dān)保的范圍。

《中華人民共和國(guó)民法典》的頒布對(duì)于保證期間約定不明的保證期間進(jìn)行了重大變更，由原先的二年變?yōu)榱鶄€(gè)月。因此在訂立擔(dān)保合同的時(shí)候，保證期間一定要明確約定。

《中華人民共和國(guó)民法典》第六百八十五條規(guī)定，保證合同可以是單獨(dú)訂立的書(shū)面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。《中華人民共和國(guó)民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。

在實(shí)際糾紛發(fā)生中，若沒(méi)有訂立書(shū)面保證合同，債權(quán)人想要第三人需承擔(dān)保證責(zé)任，其舉證非常困難。因此，應(yīng)盡量避免口頭形式的保證，需規(guī)范訂立保證合同，由第三人在保證人處蓋章簽字確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第六百九十一條規(guī)定，保證的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。因此在訂立保證合同的時(shí)候，對(duì)擔(dān)保人擔(dān)保的范圍也應(yīng)當(dāng)明確，若沒(méi)有明確規(guī)定范圍的，根據(jù)法律規(guī)定會(huì)包括利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

第二、約定好保證期間（民法典重大修改）。

原《擔(dān)保法司法解釋》（現(xiàn)已失效）第三十二條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

《中華人民共和國(guó)民法典》第六百九十二條規(guī)定，若對(duì)保證期間沒(méi)有約定或者約定不明的，保證期間為主債務(wù)期間履行屆滿之日起六個(gè)月。

《中華人民共和國(guó)民法典》對(duì)于保證期間約定不明的保證期間進(jìn)行了重大變更，由原先的二年變?yōu)榱鶄€(gè)月。因此在訂立擔(dān)保合同的時(shí)候，保證期間一定要明確約定。

第三、債權(quán)人一定要在保證期間內(nèi)向保證人提起訴訟或者仲裁主張權(quán)利，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

《中華人民共和國(guó)民法典》第六百九十三條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人未在保證期間對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

因此在企業(yè)投融資中，債權(quán)人需對(duì)該債權(quán)的保證期有一定的了解和敏感度，若因?yàn)槲丛诒ＷC期間內(nèi)提起訴訟或者仲裁來(lái)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，導(dǎo)致由保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的，則后悔晚矣。

第四、主合同變更對(duì)擔(dān)保責(zé)任和擔(dān)保期限的影響（民法典重大修改）。

原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十四條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。《中華人民共和國(guó)民法典》第六百九十五條規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人未經(jīng)保證人書(shū)面同意，協(xié)商變更主債權(quán)債務(wù)合同內(nèi)容，減輕債務(wù)的，保證人仍對(duì)變更后的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任;加重債務(wù)的，保證人對(duì)加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人和債務(wù)人變更主債權(quán)債務(wù)合同的履行期限，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證期間不受影響。因此《中華人民共和國(guó)民法典》對(duì)于主合同變更是否影響擔(dān)保責(zé)任和保證期間的規(guī)定也相較于原《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》做出了顛覆性的修改。因此債權(quán)人需明確知道，在于債務(wù)人對(duì)主合同進(jìn)行修改的時(shí)候，若加重債務(wù)的，保證人對(duì)加重部分不承擔(dān)責(zé)任。

在承擔(dān)保證責(zé)任的案例中，不少企業(yè)或者自然人作為擔(dān)保人在承擔(dān)完保證責(zé)任后都大聲喊冤，認(rèn)為自己只是幫親戚朋友一個(gè)忙，在擔(dān)保合同上簽了個(gè)字而已，最后卻把自己的金銀房產(chǎn)給搭上去了，更有甚者因?yàn)閾?dān)保傾家蕩產(chǎn)。這一切都源于法律意識(shí)淡薄，沒(méi)有意識(shí)到簽字擔(dān)保所產(chǎn)生的法律責(zé)任和后果是什么。保證是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中較為頻繁和常見(jiàn)的擔(dān)保方式，無(wú)論是成為擔(dān)保人為他人擔(dān)保，還是債權(quán)人，在訂立擔(dān)保合同的時(shí)候，都應(yīng)當(dāng)事先了解擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)和注意事項(xiàng)。在《中華人民共和國(guó)民法典》時(shí)代大背景下，債權(quán)人的合規(guī)法律風(fēng)險(xiǎn)甚至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于保證人，因此訂立擔(dān)保合同的時(shí)候，更是不能掉以輕心，最好選擇專業(yè)的律師代為起草，并提前向律師咨詢其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，這樣才能在日后市場(chǎng)交易中，給自己省去不必要的麻煩。

作者魯陽(yáng)系廣東兆廣律師事務(wù)所主任、鄭毅鳳系專職律師

附文

司法裁判案例：（2021）川10民終572號(hào)

碧豐食品公司訴蜀成管理公司、鐘某買賣合同糾紛一案，由四川省內(nèi)江市中級(jí)人民法院審理。2020年11月5日至2020年11月30日期間，蜀成管理公司通過(guò)微信、電話等方式下單購(gòu)買碧豐食品公司的食品。2021年2月10日，雙方進(jìn)行結(jié)算，蜀成管理公司向碧豐食品公司出具金額為8萬(wàn)余元的《欠條》一張，并承諾在2021年3月10日前支付。鐘文作為擔(dān)保方在《欠條》上簽字確認(rèn)。《欠條》上約定的付款期限到期后，蜀成管理公司、鐘文并未向碧豐食品公司支付貨款。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一：鐘文作為保證人，承擔(dān)何種擔(dān)保責(zé)任？

法院認(rèn)為：鐘文在《欠條》的擔(dān)保方處簽字，簽字的時(shí)間為2021年2月10日。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第六百八十六條第二款“當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任”。因鐘文在《欠條》擔(dān)保方處的簽字時(shí)間為2021年2月10日，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第一款“民法典施行后的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定”的規(guī)定，本案中有關(guān)擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定應(yīng)適用民法典的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》第七百條“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，除當(dāng)事人另有約定外，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償……”的規(guī)定，鐘某在承擔(dān)一般保證責(zé)任后可向蜀成管理公司追償。

法院判決：一、被告蜀成管理公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告碧豐食品公司貨款88698.48元及逾期付款違約金;二、被告蜀成管理公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告碧豐食品公司律師費(fèi)6200元;三、被告鐘某對(duì)被告蜀成管理公司經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行的本判決第一、二項(xiàng)確定的給付義務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任;四、被告鐘某在承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)在其承擔(dān)保證責(zé)任范圍內(nèi)向被告蜀成管理公司追償。

案例來(lái)源：《中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)》