藺韜略

摘要：隨著社會經濟發(fā)展的轉型和人口老齡化趨勢的深入，出現了越來越多的新時期的用工形式，退休再就業(yè)就是其中之一。然而無論是在理論還是實踐當中，對于退休再就業(yè)人員的權益問題都存在漏洞，體現在退休再就業(yè)人員與用工單位的法律關系、工傷損害救濟等方面。本文通過對退休再就業(yè)人員工傷損害賠償現狀的進行闡述，進一步分析問題焦點，從而為解決問題提出相關構想。

關鍵詞：退休再就業(yè);勞動關系;工傷保險;完善建議

一、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償現狀

（一）社會現狀

2000年，我國65歲及以上人口比重達到7.0%，2018年，我國65歲及以上人口比重達到11.9%。由于人口壽命的的延長以及健康狀況的提高，許多人在退休之后會選擇繼續(xù)就業(yè)。然而在實踐中退休再就業(yè)者因工受傷時往往得不到及時救濟。通過在北大法寶進行司法判例搜索，共檢索出264個相關結果。其中大多數案例從內容上來說爭議的焦點都在于：第一，退休再就業(yè)人員能否與用人單位之間建立勞動關系;第二，退休再就業(yè)人員是否能夠適用工傷保險進行救濟。

（二）立法現狀

現階段，我們國家對退休再就業(yè)人員和用人單位法律關系認定以及是否適用《工傷保險條例》上并無明確的規(guī)定，且不同位階、不同主體制定的法律法規(guī)也存在一定的沖突，這就導致退休再就業(yè)人員工傷救濟問題并不能根本上解決。

2005 年原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條 ， 首次也是唯一一次對勞動關系的判定標準給予了正面規(guī)定。第（一）項 “用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的規(guī)定則使得主體資格要素成為勞動關系判定的又一關鍵所在。 《勞動合同法實施條例》第21條和《勞動合同法》第44條，規(guī)定了勞動合同終止的兩種情形：達到法定年齡的勞動者，勞動合同終止;開始享受基本養(yǎng)老待遇的勞動者，勞動合同終止。這兩條規(guī)定雖然要件不同，但實質上都是勞動合同的終止，在勞動合同終止后，勞動者喪失勞主體資格，從而不能再建立勞動關系。然而根據我國《勞動法》的相關規(guī)定，只對用人單位招用童工即不滿十六周歲進行禁止，并未對年齡上限作出規(guī)定。此外，根據2010 年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，在實務中，用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。這三條實際上已經是對退休再就業(yè)人員勞動關系主體的否定，即應該適用勞務關系。但是這三條又存在一定的矛盾。

對于是否適用《工傷保險條例》，在立法中亦存在許多不同情況，導致實踐中產生混亂。從邏輯上來說，要適用《工傷保險條例》進行救濟，首先需要構成對工傷的認定，根據現行的法律規(guī)定，提出工傷認定必須提交與用人單位存在勞動關系的材料，然而現實中退休再就業(yè)人員這以群體與用人單位之間的法律關系本身就不明確，這就導致對《工傷保險條例》的適用亦存在困難。

有的法律法規(guī)規(guī)定在某些情況下可以適用《工傷保險條例》。比如2007 年最高人民法院院作出了《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>問題的答復》，最高院在 2010 年和 2012 年時作出了《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》及《關于超過法定退休年齡的進城務工農民在工作時間內因工傷亡的，能否認定工傷的答復》分別對離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理以及特殊群體進城工作的農民因工受傷時的處理意見，即這類群體因工受傷時可以按照《工傷保險條例》進行工傷認定。

一些地方性法律法規(guī)則做出不適用《工傷保險條例》的規(guī)定。例如：《北京市實施辦法》第 21 條、《廈門市實施規(guī)定》第 19 條、《太原市實施細則》第14條等。

二、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償存在的問題

（一）相關立法的缺失

通過上文對立法現狀的闡述，發(fā)現現行的有關立法存在規(guī)定不明確，相互沖突等問題。這就可能導致在實踐中認定標準模糊，發(fā)生“同案不同判”的現象。雖然立法實踐中也在不斷完善，但究其實質，也是治標不治本，并未真正的解決問題。并且在現實生活中，退休再就業(yè)人群工傷救濟案件越來越多，且表現形式不盡相同，仍需對立法問題進行進一步思考。

（二）法律關系認定不清

從當前的實踐情況看，退休再就業(yè)者要想獲得工傷保險救濟的前提是，其與用人單位的關系必須被認定為勞動關系，也就是要擁有勞動者的身份。 當前不管是從理論還是立法上來說，其根本就是對退休再就業(yè)人員與用人單位之間到底是勞動關系還是勞務關系存在爭議。但現行規(guī)定下法律關系認定的確定又是運用工傷保險救濟的起點，因此法律關系認定是一個重要問題。

（三）民事救濟存在困難

由于相關規(guī)定認定退休再就業(yè)人員與用人單位之間為勞務關系，還有一些規(guī)定僅在特殊情況下部分退休再就業(yè)人員適用《工傷保險條例》，所以其他的因公受傷人員只能選擇民事賠償。但是勞動法與民法之間的立法思想存在本質的區(qū)別。勞動者在立法時充分考慮勞動者的弱勢地位，對勞動者進行傾斜保護。民法則注重意思自治，平等主體。但在現實生活中，退休再就業(yè)人員亦是處于弱勢地位，面對實力懸殊的用人單位，選擇民事救濟舉證需要面對舉證責任，這無疑是加重了再就業(yè)者的負擔。

三、退休再就業(yè)人員工傷損害賠償的建議

（一）厘清退休在就業(yè)人員與用人單位法律關系

既然一切問題的實質在于是否能夠確認勞動關系，那就先從這個方面入手?！胺蟿趧颖Ｕ狭⒎▽嵸|理性的勞動關系，應當是指勞動者與用人單位在實現勞動過程中建立的權利義務關系。但凡只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，雙方存在管理與被管理的關系，就可以認定雙方已建立勞動關系?！?拋開學說理論，只從事實外觀來說，退休再就業(yè)者與普通的勞動者他們的工作性質、工作內容、工作強度都是一樣的，一旦投入工作之中，并不會因為其年齡的因素而產生區(qū)別。但是義務相同，權利不同勢必會引發(fā)問題，這也與工傷保險制度存在的意義相背離。但是直接不加考慮就適用普通勞動者身份亦存在一定公平問題，因此可以考慮賦予其特殊勞動者身份。因此，在肯定退休再就業(yè)人員建立勞動關系的前提下，一方面給予退休人員基本的但又有別于標準勞動者的勞動權利保護，另一方面在現有的法律框架下，嘗試修改與退休再就業(yè)有關的配套勞動立法規(guī)定，比如退休年齡、退休制度與社會保障制度的銜接，從而達到目的。

（二）對工傷保險的考量

工傷保險是勞動者工傷損害救濟的一個有效的救濟途徑，因此將退休再就業(yè)人員工納入傷保險救濟也實屬必要。從此視角來看，可以從弱化勞動關系的限制、工傷保險的費率去考量。

現行規(guī)定下再就業(yè)者認定工傷從而獲得保險救濟是以勞動關系的存在為前提，但是勞動關系的認定并不明確。如果明確勞動關系尚存在一定的困難，那從弱化勞動關系對于認定工傷保險的限制則真方面去考量可能相對較為容易。

將退休再就業(yè)者納入工傷保險范圍，則需要對現行的工傷費率進行考察?！拔覈ｋU基金支出的平均增長速度實際上比收入的平均增長速度高一些，基金的結余率也呈現總體上的下降態(tài)勢，預期會帶來較大的支出負擔” 對此也需要結合現實綜合考量，由于退休再就業(yè)人員的年齡因素，其各方面身體素質相較于普通的勞動者可能有所下降，因此導致因工受傷概率可能會增加，工傷保險的支出率也會因此而增加。盡管工傷保險的初衷是將風險轉移至社會救濟，但是用人單位支付同樣的保險費用，社會保險機構卻負擔更重的責任，所以，建議考量相關行業(yè)因素，工傷概率專門針對退休再就業(yè)者的制定特殊的工傷保險費率。

（三）設立退休再就業(yè)人員的工傷賠償救助機構

現階段工傷認定的程序尚且較為繁瑣，需經歷行政程序、司法程序等一系列。退休再就業(yè)者因工受傷本身就存在負擔且可能對規(guī)范流程并不明晰。工傷賠償救助機構的存在，可以幫助符合要求的退休再就業(yè)者在工傷糾紛的問題上不需要花費太多的精力，比如指導或者幫助其進行工傷認定申請。同時，可以在該機構里設置類似法律援助的值班律師，如若需要進行民事損害賠償救濟救濟，對于處于弱勢的困難退休再就業(yè)人員提供幫助。

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