李軍波 王波

文章編號：1673-9973（2021）03-0077-06

摘?要：社會企業(yè)是以企業(yè)形式實現(xiàn)社會公益目標(biāo)的組織，旨在彌補政府公益提供之不足及克服傳統(tǒng)慈善機構(gòu)與營利性機構(gòu)完成公益任務(wù)之弊端。社會企業(yè)與市域社會治理之間存在諸多契合點，是參與市域社會治理的優(yōu)質(zhì)主體。陜西省現(xiàn)行的市域社會治理政策雖然為社會企業(yè)留有參與空間，但存在內(nèi)容抽象、涵括不周、法制化程度不高等問題，既有的相關(guān)實踐也因為立法的欠缺而存在諸多問題，為此應(yīng)當(dāng)制定《陜西省社會企業(yè)條例》，構(gòu)建社會企業(yè)參與市域社會治理的促進(jìn)保障機制。

關(guān)鍵詞：社會企業(yè);市域社會治理;法制化

中圖分類號：C916????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A????DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2021.03.015

Research on Social Enterprise Participating in Urban Social Governance

——Take Shaanxi as an Example

LI Jun-bo 1， WANG Bo 2

（1.Economic Law School， Northwest University of Politics & Law， Xi'an 710061， China; 2.Law School， Xi'an University of Finance & Economics， Xi'an 710063， China）

Abstract：A social enterprise is an organization that achieves the goal of social welfare in the form of an enterprise， aiming to make up for the shortcomings of the government's public welfare provision and overcome the shortcomings of traditional charitable organizations and for-profit organizations in accomplishing public welfare tasks. There are many coincidence points between social enterprises and municipal social governance， which are the high-quality subjects to participate in urban social governance. Although the existing municipal social governance policy in Shaanxi Province leaves space for social enterprises to participate， yet they have problems such as abstract content， incomplete coverage， and low level of legalization. Existing related practices also have many problems due to the lack of legislation. Therefore， the “Regulations on Social Enterprises of Shaanxi Province” should be formulated to construct a promotion and guarantee mechanism for social enterprises to participate in municipal social governance.

Key words：social enterprise; urban social governance; legalization

一、社會企業(yè)與市域社會治理

（一）社會企業(yè)的內(nèi)涵及其功能存續(xù)領(lǐng)域

一般認(rèn)為，“社會企業(yè)”是介于“營利”與“非營利”組織之間的一種企業(yè)類型，是“一個用商業(yè)方法實現(xiàn)社會目標(biāo)的組織”^[1]?？v觀社會企業(yè)發(fā)展史，社會企業(yè)是在政府與市場雙重失靈的背景下得以發(fā)展的?，F(xiàn)代社會一直面臨一些政府解決乏力而社會又不愿解決的問題，典型的如弱勢地區(qū)和群體的扶助、環(huán)境保護(hù)與生態(tài)恢復(fù)、教育醫(yī)療以及養(yǎng)老服務(wù)等。政府解決乏力主要源于公共財政資源的有限性。社會不愿解決則主要表現(xiàn)為兩點：一是各類商事主體基于其營利性動機多不愿參與并無任何直接獲益可能的前述各項問題的解決;二是慈善團(tuán)體等傳統(tǒng)的社會公益組織限于其獲益途徑和收入能力，無力全面、深入、全程參與前述各項問題的解決。

市場與政府的雙重失靈加上上述各問題的妥善解決對于當(dāng)代社會的極端重要性催生出了對社會企業(yè)這一兼具“營利性”與“社會性”雙重元素的組織體的法制需求?！吧鐣浴痹厮茉炝松鐣髽I(yè)的目的本性，社會企業(yè)之所以被創(chuàng)設(shè)就是以解決相關(guān)社會、經(jīng)濟和生態(tài)環(huán)境問題為唯一或者主要目的，獲取盈余并非其根本性目的。社會企業(yè)的章程等各類創(chuàng)設(shè)性文件乃是這些社會性目的的載體，它們同時也形塑了社會企業(yè)飽含社會性元素的權(quán)利能力和行為能力。“營利性”元素則保證了社會企業(yè)各項社會性任務(wù)完成所需的財力資源。質(zhì)言之，社會企業(yè)的盈余收入在本質(zhì)上乃是其各項社會任務(wù)實現(xiàn)的工具，盈余收入的全部或者大部分得投入到相關(guān)社會任務(wù)的完成事項當(dāng)中去，而不能完全用于成員分配。可見，各項社會性任務(wù)的承擔(dān)其實是社會企業(yè)所據(jù)以成型的根本性構(gòu)成元素，“營利性”元素是附隨其上的。這使得社會企業(yè)與傳統(tǒng)意義上的營利性商事主體以及純粹的公益組織區(qū)分開來，同時也與政府特定的職能部門及其下屬組織體區(qū)別開來。

在各國的立法實踐當(dāng)中，根據(jù)社會任務(wù)實現(xiàn)程度的不同，可將社會企業(yè)分為完全以特定社會任務(wù)的實現(xiàn)為目的的社會企業(yè)與主要以特定社會任務(wù)實現(xiàn)為目的的社會企業(yè)兩種。在第一類社會企業(yè)當(dāng)中，盈余獲取僅僅作為社會任務(wù)實現(xiàn)的財力來源，不存在分配的可能性。北歐各國的合作性社會企業(yè)是典型;在第二類社會企業(yè)當(dāng)中，所獲取盈余的半數(shù)以上必須作為實現(xiàn)特定社會任務(wù)的財力基礎(chǔ)，剩余的少部分可以依法向成員分配，但分配額度或者比例往往受到嚴(yán)格限制。英國的社區(qū)利益公司是典型。根據(jù)社會企業(yè)的具體組織形式，還可將其分為公司型社會企業(yè)（例如美國的共益公司）、一般企業(yè)型社會企業(yè)（例如越南社會企業(yè)）、合作制社會企業(yè)（例如韓國社會企業(yè)）以及從事經(jīng)營活動的公益組織等。

從各社會企業(yè)立法例來看，各國立法對社會企業(yè)存續(xù)其中并發(fā)揮功能的具體領(lǐng)域的規(guī)定呈現(xiàn)出既重合又相異的特色。重合顯示出社會企業(yè)社會功能發(fā)揮的共通性，相異則意味著社會企業(yè)社會功能發(fā)揮的本土性特色。英國2005年的《社區(qū)利益公司規(guī)則》（The Community Interest Company Regulations 2005）第二部分將社區(qū)利益公司所欲實現(xiàn)的社會目的命名為“社區(qū)利益”（The Community Interest）。英國社區(qū)利益公司管理辦公室（Office of the Regulator of Community Interest Companies）認(rèn)為：在大多數(shù)情況下，“社區(qū)利益”（The Community Interest）可以被界定為學(xué)習(xí)困難者、老年人、年輕失業(yè)者、非洲小農(nóng)、慈善機構(gòu)、特殊病患、缺少學(xué)習(xí)機會者、急需體育設(shè)施的老城區(qū)年輕人以及汽車業(yè)失業(yè)者等主體的各類利益訴求;在其他情形下，“社區(qū)利益”（The Community Interest）也可能被界定為環(huán)境污染防治、濕地保護(hù)、傳統(tǒng)文化與語言的保存、體育運動的鼓勵、博物館建設(shè)、扶助社區(qū)發(fā)展等能使整個社會受益的各類利益訴求。^[2]美國《共益公司模范法》（Model Benefit Corporation Legislation）第102條將共益公司可擇取的“特定公共利益”（Specific Public Benefit）列舉為：為低收入或者服務(wù)不足的個人和社區(qū)提供有益的產(chǎn)品或服務(wù);擴展個人或社區(qū)的經(jīng)濟機會;保護(hù)或恢復(fù)自然環(huán)境;改善人類健康;促進(jìn)藝術(shù)、科學(xué)或先進(jìn)知識的創(chuàng)造和傳播;向以造福社會以及環(huán)境為運營目的的實體增加資金投入。韓國《社會企業(yè)促進(jìn)法》第二條與第八條將社會企業(yè)所實現(xiàn)的社會目的規(guī)定為：為不能以市場價格購買自己需要的社會服務(wù)的階層，或在一般的勞動市場就業(yè)極其困難的階層提供教育、衛(wèi)生、社會福利、環(huán)境、文化以及就業(yè)等領(lǐng)域的服務(wù);為社區(qū)作出貢獻(xiàn)來提高當(dāng)?shù)厝嗣竦纳钯|(zhì)量。

（二）市域社會治理的內(nèi)涵

2018年6月4日，在延安干部學(xué)院新任地市級黨委政法委書記培訓(xùn)示范班開班式上，中央政法委秘書長陳一新首次提出“市域社會治理現(xiàn)代化”的概念。

我們認(rèn)為，深入理解“市域社會治理”這一概念的內(nèi)涵，重點需要從以下幾個方面入手：首先，之所以提出市域社會治理是因為市域?qū)τ趪抑卫順O端重要，它是“國家治理的重要基石”、“具有承上啟下的樞紐作用”^[3]。其次，市域社會治理的重點在于切實保障基層群眾最為關(guān)切的各項根本性利益，最終實現(xiàn)群眾能直接感受到的社會公平和正義。因此，“維護(hù)職工權(quán)益”“人民群眾最迫切要求解決的教育、就業(yè)、社會保障、醫(yī)療、住房”“農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化”“防止環(huán)境污染”^[3]等應(yīng)該成為市域社會治理的著力點。其次，市域社會治理必須通過法治化途徑進(jìn)行。“市域社會治理體系是黨委領(lǐng)導(dǎo)下政府和社會共建共治共享的制度體系，包括一整套緊密相連、銜接協(xié)調(diào)的體制機制和制度安排?！?sup>[3]之所以強調(diào)市域社會治理的法治化，主要是基于兩點考慮：一是許多治理措施必然會直接或者間接地干涉、影響甚至妨害私人權(quán)益的保有和實現(xiàn)，在法治理念之下，“法律保留原則”要求這些措施都必須要有相應(yīng)的法律授權(quán)。二是一些重大的治理措施涉及新型政府機構(gòu)或者社會組織體的創(chuàng)設(shè)，對這些新型公私主體的組織和行為進(jìn)行立法規(guī)制不但是法治理念的內(nèi)在要求，也有利于相關(guān)治理活動的順利開展。再次，市域社區(qū)治理強調(diào)各類社會組織的參與及其功能發(fā)揮。這些組織既可以表現(xiàn)為基層群眾自治組織，也可以表現(xiàn)為擁有民主管理等內(nèi)部利益協(xié)調(diào)機制的各類企事業(yè)單位，還可以表現(xiàn)為其他各類城鄉(xiāng)社會組織;三類組織與政府相關(guān)機構(gòu)一道形成綿密而有效的共治型基層社區(qū)治理體系。最后，市域社會治理要體現(xiàn)出市域特色，即要“研究確定本地創(chuàng)新社會治理的總體思路、政策導(dǎo)向、目標(biāo)任務(wù)、方法路徑?！?sup>[3]

二、社會企業(yè)與市域社會治理之間的契合性

（一）社會企業(yè)與市域社會治理之間的契合點

基于以上對社會企業(yè)與市域社會治理的內(nèi)涵揭示，我們認(rèn)為社會企業(yè)最少在以下三點上與市域社會治理之間存在契合性：

首先，社會企業(yè)的社會性元素使得其具備承擔(dān)市域社會治理諸項核心任務(wù)的天然適格性。由上述可知，市域社會治理的重點乃是切實保障基層群眾最為關(guān)切的各項根本性利益，由這些利益轉(zhuǎn)化而成的各項治理任務(wù)從根本上講都具有公益性，社會企業(yè)的社會性元素使得其天然具有承擔(dān)并實現(xiàn)這些公益任務(wù)的資格。

其次，社會企業(yè)的營利性元素使其在實現(xiàn)各項公益性任務(wù)時具備其他同質(zhì)性主體所欠缺的可持續(xù)性。如果說社會企業(yè)的社會性元素使得其具備了承擔(dān)并實現(xiàn)各項公益性任務(wù)的資質(zhì)的話，那么很明顯這種資質(zhì)并非社會企業(yè)所獨有，因為政府及其相關(guān)職能部門以及純粹的社會公益組織也具有與社會企業(yè)的社會性元素相同性質(zhì)的構(gòu)成要素，它們因此在理論上也具備承擔(dān)并實現(xiàn)各項公益任務(wù)的資質(zhì)。但與這兩類主體不同，社會企業(yè)除了有社會性構(gòu)成元素之外，還具有營利性構(gòu)成元素，而營利性使社會企業(yè)不但享有源源不斷的財力，而且還催生出了理性化的治理結(jié)構(gòu)，這兩點共同形成社會企業(yè)存續(xù)與發(fā)展的可持續(xù)性基礎(chǔ)。

再次，社會企業(yè)的社會性功能存續(xù)領(lǐng)域與市域社會治理需完成的大多數(shù)重點任務(wù)之間在利益涵攝范圍上存在重合性。市域社會治理在現(xiàn)階段所要完成的重點任務(wù)基本上可以分為兩大類：一類是社會秩序維護(hù)任務(wù)，例如群體性事件的預(yù)防和處置、私法主體權(quán)益糾紛的處理、安全社會秩序的保障等;另一類則是人民群眾生活保障任務(wù)，例如醫(yī)療、交通、教育、水電暖氣等公共事業(yè)的提供，養(yǎng)老問題的解決，生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與修復(fù)，經(jīng)濟與社會發(fā)展水平不均衡的合理矯正等。其中的第二類任務(wù)從利益享獲角度可以抽離為國民基本生存與發(fā)展性利益，這類利益正是社會企業(yè)所欲實現(xiàn)的大部以及核心性利益類型，這在前述的社會企業(yè)功能存續(xù)各立法例當(dāng)中有明顯體現(xiàn)。至于第一類任務(wù)，因其承擔(dān)與實現(xiàn)都涉及公權(quán)力的享獲與運作，因此是作為私法主體的社會企業(yè)“所不能承受之重”。

最后，社會企業(yè)組織形式的多樣性及創(chuàng)設(shè)的靈活性很好地因應(yīng)了市域社會治理對于各類社會組織參與的需求。如前所述，社會企業(yè)在各國的組織形式多種多樣，公司、一般企業(yè)、合作社、從事經(jīng)營活動的公益組織等都可以因同時涵括社會性與營利性兩種元素而成為社會企業(yè)，這正好因應(yīng)了市域社會治理對參與其中的社會組織類型多樣性的需求。社會企業(yè)作為一類對外從事經(jīng)營活動的組織體，其創(chuàng)設(shè)的靈活性主要表現(xiàn)為兩點：一是設(shè)立的自由，即是否設(shè)立、以何種法定形式設(shè)立、設(shè)立后承擔(dān)和實現(xiàn)何種公益目的、存續(xù)時間多長、如何完成特定公益目的等都屬于設(shè)立者的自由;二是存在地點選取的自由，即將特定類型的社會企業(yè)設(shè)立于什么地方也是設(shè)立者的自由。這兩點無疑因應(yīng)了前述市域社會治理實為基層治理的本質(zhì)要求。質(zhì)言之，社會企業(yè)創(chuàng)設(shè)的靈活性保證了其可以深入最基層，并以特定治理任務(wù)所需形塑其組織形式。這是純粹的社會公益組織所不具備的，因為立法常常有關(guān)于其設(shè)立以及地域分布的管制性規(guī)定。

（二）社會企業(yè)在市域社會治理重點領(lǐng)域的功能體現(xiàn)

1. 社會企業(yè)在促進(jìn)教育事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的功能體現(xiàn)

因為教育事業(yè)的公益性本質(zhì)使然，所以無論是政府公辦教育還是社會民辦教育，都是為了盡可能地擴大不同教育需求群體的受眾面，促進(jìn)教育事業(yè)發(fā)展。而社會企業(yè)這一新式企業(yè)構(gòu)成，實質(zhì)上是現(xiàn)階段發(fā)展民辦教育最好的組織選擇。在市場經(jīng)濟體制下，實現(xiàn)公益目的的民辦教育同時也可以存在營利行為，這不但不會影響到民辦教育的公益本質(zhì)^[4]，而且還能有效保障教育供給服務(wù)的多樣性和可持續(xù)性。無論是在國民基本教育供給領(lǐng)域，還是在針對弱勢群體的教育扶助和教育不公平矯正領(lǐng)域，各種組織形式的社會企業(yè)都能對政府公益服務(wù)供給予以補充，為政府頒行與促進(jìn)教育事業(yè)相關(guān)的公共政策提供更為廣闊的平臺和視角。^[5]在實踐當(dāng)中，能夠承擔(dān)促進(jìn)教育事業(yè)功能的社會企業(yè)多表現(xiàn)為公司、一般企業(yè)以及從事經(jīng)營活動的社會公益組織等組織形式，也有針對民辦教育的專門組織形式，民辦高校即是典型。

2. 社會企業(yè)在促進(jìn)殘疾人就業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的功能體現(xiàn)

在這一領(lǐng)域發(fā)揮功能的社會企業(yè)主要表現(xiàn)為福利企業(yè)。從根本上來說，福利企業(yè)本就是殘疾勞動人口的就業(yè)場域，它通過經(jīng)營活動來實現(xiàn)其公益性，能在很大程度上解決經(jīng)由政府提供公共服務(wù)的效率低下問題，促使政府由非基本公共服務(wù)的直接提供者轉(zhuǎn)向非基本公共服務(wù)的組織者、購買者、監(jiān)督者和促動者，進(jìn)而成為政府公共職能實現(xiàn)的重要補充。^[6]在實踐當(dāng)中，福利企業(yè)一般表現(xiàn)為公司、集體所有制企業(yè)、合作社等組織形式。

3. 社會企業(yè)在促進(jìn)生態(tài)環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的功能體現(xiàn)

環(huán)境保護(hù)具有累積性、長效性、潛在性的特征。這三種特征決定了環(huán)境保護(hù)必須動用一切社會力量共同推動，社會企業(yè)就此具備參與的必要性和可能性。從實踐來看，表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者從事經(jīng)營活動的公益組織等組織類型的社會企業(yè)幾乎可參與到環(huán)保事業(yè)的所有領(lǐng)域中去，典型的如環(huán)保產(chǎn)品的設(shè)計與生產(chǎn)、綠色生產(chǎn)技術(shù)研究、為其他企業(yè)提供清潔生產(chǎn)等技術(shù)服務(wù)。

4. 社會企業(yè)在促進(jìn)社區(qū)發(fā)展領(lǐng)域的功能體現(xiàn)

社會企業(yè)在社區(qū)建設(shè)中的優(yōu)勢在于能有效連接社區(qū)與外部市場，實現(xiàn)資源流通。更為重要的是以提供社區(qū)服務(wù)為宗旨的社會企業(yè)配備有專業(yè)技術(shù)人員和服務(wù)人員，更能滿足社區(qū)居民的多樣化需求。此外，社會企業(yè)的社會性元素決定了其提供相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)并非純粹營利，因此價格不會過分昂貴，社區(qū)居民都能承受得起。在實踐當(dāng)中，表現(xiàn)為各種組織形態(tài)的社會企業(yè)主要在社區(qū)公共服務(wù)、社區(qū)居家養(yǎng)老、社區(qū)扶貧、社區(qū)弱勢群體就業(yè)、社區(qū)矯正、社區(qū)文化培育等領(lǐng)域發(fā)揮作用。

5. 社會企業(yè)在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟和社會發(fā)展領(lǐng)域的功能體現(xiàn)

政府與市場在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟和社會發(fā)展過程中存在雙重失靈。政府在人力、物力、財力和技術(shù)等方面存在諸多不足，而純粹的營利性組織容易為追求利潤犧牲農(nóng)民利益。兼具社會性和營利性元素的社會企業(yè)能夠很好地克服這些問題。在實踐當(dāng)中，參與農(nóng)村扶貧與產(chǎn)業(yè)振興的社會企業(yè)主要表現(xiàn)為國有企業(yè)（公司）、農(nóng)民合作型組織以及從事經(jīng)營活動的社會公益組織等，合同與入股是最主要的利益聯(lián)結(jié)方式。

6. 社會企業(yè)在救濟救助領(lǐng)域的功能體現(xiàn)

在實踐當(dāng)中，社會企業(yè)的救濟救助功能主要體現(xiàn)在緊急或特殊狀態(tài)下的救濟救助和常態(tài)下的救濟救助兩個方面。社會企業(yè)在緊急狀態(tài)下的救濟救助工作主要聚焦于防災(zāi)減災(zāi)、防疫抗疫以及災(zāi)后重建等方面。社會企業(yè)在常態(tài)下的救濟救助工作則包括但不限于慈善公益活動、扶貧、技術(shù)下鄉(xiāng)等。承擔(dān)這一功能的主要是國有企業(yè)、經(jīng)營性社會公益組織以及合作型社會企業(yè)等。

三、社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理的法制路徑

（一）社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理的現(xiàn)狀及問題

我們將社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理的現(xiàn)狀聚焦于制度和實踐兩個層面之上。

在制度層面，陜西省已有的社會治理政策已經(jīng)為社會企業(yè)參與市域社會治理留下了充足的活動空間，這集中體現(xiàn)在中共陜西省委和陜西省人民政府聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于加強和完善城鄉(xiāng)社區(qū)治理的實施意見》（陜發(fā)〔2018〕8號）（以下簡稱《意見》）之中?！兑庖姟吩谠O(shè)定階段性實現(xiàn)目標(biāo)時，將治理機制構(gòu)建目標(biāo)描述為“以社區(qū)為平臺、社會組織為載體、社會工作專業(yè)人才為支撐、社區(qū)志愿者為補充的四社聯(lián)動治理機制”，要求“大力發(fā)展社區(qū)社會組織”。在政策措施方面提出“積極培育發(fā)展公益慈善類、社會福利類、社會服務(wù)類等社區(qū)社會組織，鼓勵符合條件的各類社會組織承接政府公共服務(wù)項目，有效對接群眾需求?！泵鞔_要求“各市、縣（市、區(qū)）要制定政府購買社區(qū)服務(wù)實施辦法、事項目錄或負(fù)面清單等配套政策，明確購買內(nèi)容、購買形式、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資金保障、監(jiān)管機制和績效評價等內(nèi)容?！薄霸瓌t上能由政府購買服務(wù)提供的，積極引導(dǎo)社區(qū)組織和社會力量承接;能由政府和社會資本合作提供的，廣泛吸引社會資本參與，充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，重點為社區(qū)各類特殊群體提供康復(fù)照顧、矯正融入、法律援助、就業(yè)幫助和心理疏導(dǎo)等服務(wù)?！?/p>

《意見》所述及的“社會組織”、“社區(qū)社會組織”、“社區(qū)組織”、“社會力量”以及“社會資本”等主體稱謂不能被簡單地理解為僅僅指涉?zhèn)鹘y(tǒng)的社會公益組織與商事主體，社會企業(yè)也應(yīng)當(dāng)涵括在內(nèi)。社會企業(yè)因其兼容社會性與營利性雙重元素的特質(zhì)，可以克服傳統(tǒng)社會公益組織因財力不足導(dǎo)致的不可持續(xù)與參與不深入，以及純粹商事主體因營利至上所常出現(xiàn)的“使命漂移”^①等問題，因此應(yīng)該成為參與市域社會治理的優(yōu)質(zhì)主體。

《意見》不但原則性地列明了各類社會企業(yè)可能參與的治理領(lǐng)域，包括公益慈善、社會福利、特殊群體的社區(qū)矯正以及弱勢群體的康復(fù)照顧、就業(yè)幫扶、心理疏導(dǎo)等，而且還明確了各類社會企業(yè)參與這些領(lǐng)域的基本方式，即政府購買或者公私合作。另外，政府針對各類社會企業(yè)參與特定社會治理領(lǐng)域行為的規(guī)制措施也在意見上有原則性表述?；敬胧╊愋涂煞譃楣苤菩耘c扶助性兩大類，前者包括服務(wù)清單或者目錄、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)監(jiān)管以及服務(wù)質(zhì)量的評估等，后者則包含孵化培育、人才引進(jìn)、資金扶持、稅費優(yōu)惠等。

由上可見，《意見》對各類社會企業(yè)參與市域社會治理的空間形塑應(yīng)該說是比較全面且精準(zhǔn)的，但若從市域社區(qū)治理的法治化內(nèi)涵及其實效性角度分析，尚存在以下問題：

首先，對參與市域社會治理的各類社會組織并未作出更加細(xì)化的分類，更未凸顯出社會企業(yè)作為參與市域社會治理優(yōu)質(zhì)主體的地位和作用。這種看似對各類社會組織參與機會作出均等安排的做法其實對社會企業(yè)是不公平的，同時也會影響市域社會治理的效果。與傳統(tǒng)的社會慈善組織以及商事主體相較，社會企業(yè)是近十幾年來才進(jìn)入人們視野的新型組織體，其在獲取政府采購與合作機會方面居于劣勢地位，欠缺優(yōu)質(zhì)主體充分參與的社會治理應(yīng)該不會是具備良好社會效果的理性治理。

其次，對參與市域社會治理基本方式的設(shè)定有所遺漏?！兑庖姟穼⑴c市域社會治理的基本方式限定為政府購買與公私合作兩類，遺漏了對自行參與權(quán)的肯認(rèn)。在實踐當(dāng)中，自行參與權(quán)應(yīng)該是社會企業(yè)最為重要和常見的社會治理參與方式，因為過分依賴政府采購與公私合作將會使社會企業(yè)逐漸喪失獨立自主性，不能反映相關(guān)服務(wù)接受者的實際需求，最終也會影響市域社會治理的實效。

最后，未明確設(shè)定包括社會企業(yè)在內(nèi)的各類社會組織參與市域社會治理的法制化任務(wù)?！兑庖姟穬H僅要求市縣人民政府針對政府購買社會服務(wù)制定相應(yīng)的辦法、清單和政策，并未明確省級地方性法規(guī)或者政府規(guī)章及時出臺的任務(wù)，這與上述市域社會治理的法治化內(nèi)涵不符，也不利于陜西省市域社會治理的標(biāo)準(zhǔn)化和可持續(xù)化。更為重要的是，欠缺上位立法的各市縣規(guī)范性文件完全可能出現(xiàn)治理領(lǐng)域及措施類型上的“各自為政”現(xiàn)象，這將使省域范圍內(nèi)社會治理的合力難以形成。

在實踐層面，多年以來，各類社會企業(yè)以及具備社會企業(yè)特質(zhì)的組織一直參與著陜西省多項市域社會治理項目，同時也積累了許多足以法制化的經(jīng)驗。

西安市雁塔區(qū)近年來一直強力推進(jìn)社會力量參與街道綜合養(yǎng)老工作，公開招募6家社會組織參與社區(qū)養(yǎng)老服務(wù)站建設(shè)運營，養(yǎng)老服務(wù)模式主要為家庭“嵌入式”^[7]。2017年，陜西煤業(yè)化工集團(tuán)等5家履行社會責(zé)任的標(biāo)桿企業(yè)受到表彰，^[8]表彰的依據(jù)是2012年陜西省國資委頒布的《關(guān)于省屬企業(yè)履行社會責(zé)任的指導(dǎo)意見》（陜國資發(fā)[2012]195號），該意見明確將“加強資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)”“維護(hù)職工合法權(quán)益”“參與救災(zāi)救險以及扶持老少邊窮地方社會經(jīng)濟發(fā)展”“關(guān)心支持教育、文化、衛(wèi)生等公共福利事業(yè)，救危濟困，服務(wù)城鄉(xiāng)、區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展”等列為省屬企業(yè)履行社會責(zé)任的主要內(nèi)容。陜西供銷集團(tuán)與基層政府合作，積極參與落后地區(qū)的鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)振興，逐漸摸索出了以“委托投資——合同協(xié)議——企業(yè)篩選——產(chǎn)業(yè)布局——分紅”為內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)扶貧新模式，在帶動農(nóng)民致富方面收效甚好。^[9]陜西省銅川市耀州區(qū)王家砭村以創(chuàng)新和發(fā)展集體經(jīng)濟（主要是集體企業(yè)）為依托，為村民提供了基礎(chǔ)設(shè)施、公共環(huán)境衛(wèi)生、生產(chǎn)生活用水、公共文化場館、新農(nóng)合醫(yī)療補助等多方面的服務(wù)供給。^[10]有論者經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，包含社會企業(yè)在內(nèi)的多種陜西省青年社會組織長久以來一直參與環(huán)保、慈善救助、助老助殘、關(guān)愛留守兒童等領(lǐng)域的社會治理。2015年，僅西安市蓮湖區(qū)提供自閉癥、孤殘兒童康復(fù)與照管服務(wù)的社會組織就超過30家，成立于2008年的“月亮孩子之家”，已經(jīng)連續(xù)兩年成為中央財政購買服務(wù)項目的提供者。^[11]2008年“5·12”大地震發(fā)生的次日，社會企業(yè)性質(zhì)的西安慧靈智障人士服務(wù)工作站即與其他9家社會組織一道成立了“陜西 NGO 賑災(zāi)聯(lián)盟”。在隨后的50 天里，聯(lián)盟分階段派出20 名志愿者，搭建大棚社區(qū)，解決了災(zāi)區(qū)群眾做飯、洗澡、兒童活動、如廁等生活問題，在救災(zāi)救助方面發(fā)揮了重要作用。^[12]

雖然有上述豐富的參與經(jīng)驗，但是，社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理尚存在亟需解決的問題，主要表現(xiàn)為兩點：首先，各類社會企業(yè)的主體地位不明確，許多性質(zhì)上兼容社會性與營利性元素的組織體實踐中卻以普通商事公司或者民辦非企業(yè)單位等公益組織的名義成立并運作;其次，為數(shù)不少的社會組織內(nèi)部治理機制混亂，嚴(yán)重影響其參與社會治理的效率。這兩點問題究其根源還是因為欠缺社會企業(yè)主體與行為性立法所致。另外，上述參與經(jīng)驗也反饋出《意見》內(nèi)容的不周延性，即扶貧、鄉(xiāng)村振興、殘疾人就業(yè)等未明確包含在《意見》所述的治理領(lǐng)域范圍之內(nèi)，這一問題也要依靠地方性立法予以解決。

（二）社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理的法制化建議

首先，制頒規(guī)制社會企業(yè)參與陜西省市域社會治理的地方性立法，法律文件考慮命名為《陜西省社會企業(yè)條例》，其中主要應(yīng)當(dāng)涵括兩大類規(guī)范內(nèi)容：一是社會企業(yè)組織與行為性規(guī)范，二是允許社會企業(yè)參與其中的市域社會治理領(lǐng)域或者項目。

第一類規(guī)范建議包含以下內(nèi)容：

1. 社會企業(yè)的創(chuàng)制性規(guī)范。社會企業(yè)的創(chuàng)制主要有兩種途徑：一是設(shè)立。需要明確設(shè)立的基本條件和程序。以特定公益的實現(xiàn)為主要或者唯一目的，對外從事經(jīng)營性活動以及活動收入占據(jù)總收入的最低比例應(yīng)當(dāng)成為核心條件。為方便監(jiān)管，社會企業(yè)的設(shè)立程序可采取“許可加登記制”，即設(shè)立社會企業(yè)應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過許可，然后再進(jìn)行工商登記。許可權(quán)考慮授予特定公益實現(xiàn)監(jiān)管所涉及的主管部門，登記權(quán)則應(yīng)當(dāng)由市場監(jiān)管部門享有;二是轉(zhuǎn)化，即傳統(tǒng)商事主體或者公益組織在存續(xù)期間自愿轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣髽I(yè)，轉(zhuǎn)化程序建議采取“認(rèn)可加變更登記制”，認(rèn)可的條件與體制可同于設(shè)立。

2. 社會企業(yè)內(nèi)部治理規(guī)范。此類規(guī)范將因社會企業(yè)的主體形式不同而有不同：公司型社會企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)基本應(yīng)當(dāng)遵循《公司法》中的“三會制”，但應(yīng)當(dāng)在股東收益分配權(quán)以及針對公益任務(wù)的支出等方面有所限制，前者表現(xiàn)為最高比例或者額度的限制，后者則表現(xiàn)為最低比例或者額度的限制;企業(yè)型社會企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)基本應(yīng)當(dāng)遵循《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、兩部集體所有制企業(yè)法當(dāng)中關(guān)于內(nèi)部機構(gòu)設(shè)置及運行、民主管理、職工權(quán)益保障、特定公共利益實現(xiàn)機制等方面的規(guī)定;合作型社會企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)基本應(yīng)當(dāng)遵循《農(nóng)民專業(yè)合作社法》當(dāng)中關(guān)于內(nèi)部機構(gòu)及其運行、成員權(quán)益保障等方面的規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)限制工商資本介入的深度和廣度。

第二類規(guī)范的塑造應(yīng)當(dāng)充分考慮到省情以及前述的參與經(jīng)驗，合理設(shè)置?，F(xiàn)階段，建議將弱勢群體生存以及發(fā)展類利益的實現(xiàn)（殘疾人就業(yè)以及融入性扶助、農(nóng)村留守兒童的教育與心理輔導(dǎo)、城鄉(xiāng)多元化養(yǎng)老服務(wù)等）、弱質(zhì)地區(qū)經(jīng)濟與社會的發(fā)展（陜北、陜南貧困地區(qū)的產(chǎn)業(yè)振興以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)）、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與恢復(fù)（秦嶺、渭河等重點生態(tài)環(huán)境保護(hù)區(qū)的保護(hù)與修復(fù)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)、陜南生態(tài)移民的扶助等）、優(yōu)質(zhì)文化的保存與傳播（紅色文化產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)、傳統(tǒng)優(yōu)秀文化的保存與發(fā)展）、救濟救助等納入允許各類社會企業(yè)參與的社會治理領(lǐng)域。參與的方式設(shè)置為三類，即自行擇取并參與、政府采購與公私合作，第一類應(yīng)該成為常用方式，后兩類應(yīng)該限定在社會企業(yè)單獨無力承擔(dān)的領(lǐng)域。

其次，構(gòu)建陜西省社會企業(yè)促進(jìn)保障機制。為社會企業(yè)創(chuàng)設(shè)設(shè)置鼓勵與優(yōu)惠措施。措施類型可包含孵化、人才培育、場地提供、設(shè)立與轉(zhuǎn)化條件優(yōu)待等。在確認(rèn)社會企業(yè)法律地位的基礎(chǔ)上出臺稅收、利率、補貼等政策或地方性立法，促進(jìn)社會企業(yè)參與各項治理項目。出臺支持公益創(chuàng)投、慈善創(chuàng)投、影響力投資等機構(gòu)落地的政策或地方性立法，嘗試建立“陜西社會企業(yè)證券交易中心”，拓寬社會企業(yè)投資者的融資途徑。

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[責(zé)任編輯、校對：葉慧娟]

①“使命漂移”是指承擔(dān)特定公益任務(wù)的商事主體在其成員分紅最大化訴求的壓力之下逐漸失卻對公益任務(wù)的興趣和追求的現(xiàn)象，高級管理人員常常是具體操盤手。

收稿日期：2021-05-19

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“社會企業(yè)的法律構(gòu)造與功能本土化研究”（15BFX168）;陜西省社會科學(xué)基金“更高水平平安陜西法治陜西建設(shè)研究”專項項目“疫情后期維護(hù)社會穩(wěn)定研究”（2020ZX04）

作者簡介：李軍波（1980-），男，陜西眉縣人，講師，法學(xué)碩士，主要從事經(jīng)濟法學(xué)研究;王波（1974-），男，陜西西安人，教授，法學(xué)博士，主要從事企業(yè)和金融法學(xué)研究。