錢列陽 周致力

資本市場的制度建構(gòu)，是深化資本市場改革的重要內(nèi)容。法律制度是制度建構(gòu)的重要組成部分，包括刑事法律體系與制度的建構(gòu)。落實好資本市場本身的制度建構(gòu)，提煉出符合中國資本市場自身實際的治理邏輯與模型，是展開資本市場其他層面問題討論的基礎(chǔ)性前提。

資本市場的制度建構(gòu)，是深化資本市場改革的重要內(nèi)容。制度環(huán)境會影響資本市場的運行邏輯，進而影響資本市場的效率與質(zhì)量。法律制度是制度建構(gòu)的重要組成部分，包括刑事法律體系與制度的建構(gòu)。提煉出符合我們自身實際的治理邏輯與模型，是展開資本市場其他層面問題討論的基礎(chǔ)性前提。

治理前移：金融與法律治理的銜接

理解資本市場本身的性質(zhì)或功能，是資本市場制度建構(gòu)的重要前提之一。借鑒國內(nèi)制度金融學的研究成果與分析路徑，從中國資本市場誕生與發(fā)展的歷史進程來看，還原制度建構(gòu)的初始條件與制度起點，可以觀察到的基本事實是：資本市場從一開始即肩負著為國家經(jīng)濟發(fā)展提供金融資金支持的功能，也是資本市場至今持續(xù)擔負的宏觀責任。

整體來看，這種宏觀的金融支持功能與責任，歷經(jīng)了從財政體系到銀行體系再到資本市場體系的傳遞與轉(zhuǎn)變。伴隨著國家經(jīng)濟發(fā)展的形勢變化，金融體系制度也相應發(fā)生變化。尤其，經(jīng)濟發(fā)展對金融支持的功能實現(xiàn)形式提出了不同的要求，由此催生了資本市場的建立，并接替銀行體系承擔起了為經(jīng)濟改革發(fā)展提供金融資金支持的主要歷史責任。

資本市場的這種根本性功能設(shè)定與責任承擔，必然會影響資本市場本身的運行邏輯，也導致資本市場運行過程出現(xiàn)了一些特有的問題，進而影響到了針對此類問題展開刑事司法治理的邏輯。

回到當前資本市場刑事法律治理的場景中，可以觀察到的情況是：一方面，規(guī)制資本市場犯罪的立法活動呈現(xiàn)出積極性;另一方面，打擊資本市場犯罪的司法治理同步呈現(xiàn)出積極性。

治理前移的底層邏輯。當前針對資本市場犯罪的零容忍和強監(jiān)管的基本政策導向，也成為刑事司法治理邏輯的重要部分。回歸到整體制度建構(gòu)的功能視角來看，這種法律治理的底層邏輯，集中體現(xiàn)的目的是保障資本市場有效發(fā)揮金融資金支持的功能，從而推動經(jīng)濟持續(xù)快速發(fā)展。因此，在認識到資本市場的這種性質(zhì)與功能后，對于制度建構(gòu)及法律治理的路徑設(shè)定，更需要關(guān)注的是在方法上如何實現(xiàn)治理的目標與效果，而不能形式化地為了治理而治理。

從治理方式的特征來看，刑事司法治理的優(yōu)勢無須多言，更需要客觀看待的是刑事司法治理的局限性，這種局限性主要表現(xiàn)為后果的不可恢復性，屬于剛性治理，缺乏事前的柔性處理空間。一旦啟動刑事司法程序作出刑事制裁，帶來的被告人權(quán)利減損具有不可逆性。即使裁判結(jié)果事后被糾正，但對于已經(jīng)執(zhí)行的人身刑無法回轉(zhuǎn)，事實上能給予被告人的也僅是一種宣示性的權(quán)利救濟。如果將治理視角和治理起點前移，比如從上市公司治理及其人員的行為治理角度出發(fā)，則可能帶來事前柔性處理的可能空間，避免出現(xiàn)刑事制裁的不可逆后果。

比如，針對信息披露犯罪的治理前移表現(xiàn)為強化公司治理，從信息源頭展開有效治理。上市公司作為信息披露義務(wù)主體，外在性的信息披露規(guī)則要求，僅是信息披露治理的一部分，更重要的部分是上市公司的內(nèi)部性治理。從信息生產(chǎn)和傳播鏈條來看，上市公司不僅是資本市場中信息的主要生產(chǎn)者，也是信息傳播鏈條的重要參與者，這兩種身份疊加則凸顯了上市公司治理與信息披露犯罪治理之間的關(guān)聯(lián)，也顯示了治理前移的重要意義。

作為信息的生產(chǎn)者，上市公司的自我內(nèi)部性約束與治理，首先即決定了信息本身的真假屬性;同時作為信息的傳播者，上市公司的內(nèi)部約束也決定了信息傳播過程中的真實價值。換言之，如果上市公司生產(chǎn)的信息本身是虛假的，同時在信息傳播階段再次利用虛假信息進行違法操作，由此所帶來的信息誤導或信息扭曲的危害會直接沖擊資本市場，引發(fā)交易失序與效率損失。

再如，針對操縱證券市場犯罪的治理前移表現(xiàn)為強化公司內(nèi)部人員行為規(guī)范，從行為人的內(nèi)在性展開有效治理。操縱證券市場等資本市場犯罪，犯罪主體一方往往是公司內(nèi)部人員，因為他們具有信息優(yōu)勢和利益驅(qū)動。如果能有效規(guī)范上市公司人員的行為，則可以在源頭上阻擊濫用信息優(yōu)勢的違法犯罪行為。

換言之，操縱證券市場犯罪的常見共犯結(jié)構(gòu)與行為模式為，上市公司的實控人或大股東與資金方事先約定進行聯(lián)合操作，雙方之間實現(xiàn)信息優(yōu)勢與資金優(yōu)勢等“優(yōu)勢互補”，在協(xié)商利益分配機制后，通過對資本市場的信息要素、交易要素施加不正當影響，引發(fā)股價變動，實現(xiàn)非法獲利。

一般而言，實控人的利益訴求表現(xiàn)為操縱推高股價后減持套現(xiàn)，資金方的利益訴求表現(xiàn)為操縱影響股價后交易獲利。就此而言，如能將治理的視角和起點前移到上市公司治理本身，完善公司治理機制，強化上市公司內(nèi)部高管人員等的行為規(guī)范，塑造依法合規(guī)行為的制度文化氛圍，發(fā)揮內(nèi)部自我約束機制的全方位效用，則可以破解資本市場犯罪共犯結(jié)構(gòu)，降低犯罪概率。

當然，上市公司內(nèi)部人員的行為約束機制建構(gòu)，也僅是公司治理中的一部分，還應當同時設(shè)置更多綜合性的配套機制，比如經(jīng)營退出機制，上市公司的實控人或大股東基于自身原因不愿繼續(xù)參與公司經(jīng)營，意欲減持所持有的股份變現(xiàn)離場時，公司有合理的制度安排能最大化滿足其合法利益需求，從而平穩(wěn)實現(xiàn)經(jīng)營退出。

注冊制視角下的治理前移。目前注冊制改革正在推行中，未來資本市場全面實行注冊制之后，伴隨著進入資本市場的通道敞開，多樣化的上市主體會呈現(xiàn)“泥沙俱下”的情況，資本市場違法犯罪的數(shù)量也會攀升。

因此，一方面，從治理成本角度看，行為人自身的內(nèi)部約束相較于法律制度的外部約束而言，是更為合適的治理方式與路徑;另一方面，從治理效果角度看，將治理視角前移到公司治理包括公司人員行為治理，能更好實現(xiàn)打擊犯罪與權(quán)利保障之間的平衡。從金融與法律的綜合性視角出發(fā)，實現(xiàn)治理前移，完善公司治理的制度建構(gòu)并發(fā)揮治理效能，方能實現(xiàn)資本市場治理的根本目的，充分發(fā)揮資本市場的金融資金支持功能，而非形式化地為了治理而治理，為了打擊而打擊。

治理配合：行政處罰與刑事制裁的銜接

《法治政府建設(shè)實施綱要（2021—2025年）》明確提出要求， “完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”。完善行刑銜接機制，一方面要求準確界分行政責任與刑事責任，另一方面則是要求行政治理與刑事治理良性配合。從目前實踐中處理資本市場違法犯罪案件的情況來看，至少移送標準和程序回轉(zhuǎn)這兩方面的問題，需要更清晰與妥善地解決。

移送標準問題。實踐中存在以罰代刑或以刑代罰的情形，反映出的問題在于界定行政處罰與刑事制裁的標準模糊，行政機關(guān)將案件移送公安機關(guān)處理的界限模糊。究其原因，首要因素是實踐中存在的一種普遍邏輯錯誤，乃是將行政處罰決定作為認定資本市場犯罪的“定性要件”，將立案標準作為認定資本市場犯罪的“定量要件”，兩者形式相加即得出成立犯罪的結(jié)論。

換言之，實踐中這種兩步認定法的邏輯是，只要行政機關(guān)首先作出了處罰決定，再簡單對照立案標準的“數(shù)額標準”，便可直接得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論。如果按照這種二元化的認定思路，那么，實踐中則幾乎不會存在符合行政處罰標準的同時沒有達到刑事立案標準的情形。也就是說，實踐中這種普遍的認定思路，實則排除了僅構(gòu)成行政處罰而沒有達到犯罪標準的可能情形。因為刑事立案標準中的“數(shù)額規(guī)定”缺乏現(xiàn)實想象力，資本市場實踐中產(chǎn)生的各種形式的數(shù)額，基本遠超立案標準規(guī)定的“數(shù)額”。

比如，立案標準中規(guī)定的內(nèi)幕交易罪入罪標準為，證券成交額累計在五十萬元以上、獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的等。此類入罪數(shù)額規(guī)定與現(xiàn)實情形存在嚴重脫節(jié)。不過，此處說明的并不是刑事立案標準規(guī)定的數(shù)額過低的問題，而是強調(diào)資本市場犯罪行為的定性問題應當由司法機關(guān)獨立進行完整、有效的刑法評價與判斷，不能簡單采用“行政決定+立案標準”的認定方式。

程序回轉(zhuǎn)問題。如果前述移送標準問題無法清晰界定，則在邏輯上順延存在程序回轉(zhuǎn)的問題，主要包括兩種情形：一是行政機關(guān)認為構(gòu)成犯罪直接移送公安機關(guān)，公安機關(guān)審查后認為不構(gòu)成犯罪，再行移送給行政機關(guān);二是行政機關(guān)認為構(gòu)成犯罪直接移送公安機關(guān)，公安機關(guān)審查后認為構(gòu)成犯罪，但如前所述公安機關(guān)采用“行政處罰+立案標準”的思路，再行移送行政機關(guān)并要求同步作出行政處罰。

問題在于，對于前一種情形，行政機關(guān)是否可以再“補充”作出行政處罰？如果作出行政處罰，是否存在為了打擊而打擊的嫌疑，因而缺乏正當性？就此而言，如果為了規(guī)避程序回轉(zhuǎn)中“補充”行政處罰的正當性缺失帶來的尷尬，行政機關(guān)直接在移送公安機關(guān)之前一律先進行行政處罰，那么又會帶來另一種正當性質(zhì)疑，即是否違背一事不二罰的原則？行政處罰、刑事制裁結(jié)果對于相對方、被告人而言，均是公權(quán)力主導下所施加的懲處，那么這種行政與刑事雙重制裁是否超越違法犯罪行為所帶來的危害性范圍？并且，對于后一種情形，是否同樣存在違反一事不二罰的嫌疑？

當前金融犯罪零容忍與強監(jiān)管的刑事政策主導之下，移送標準問題與程序回轉(zhuǎn)問題更應當引起重視。從治理的角度出發(fā)，打擊資本市場違法犯罪并非目的，促進資本市場健康有序發(fā)展，從而為國家整體經(jīng)濟的平穩(wěn)高效增長提供足夠強力持久的金融資金支持，才是根本目的所在。

治理協(xié)調(diào)：實體與程序的銜接

資本市場犯罪案件的實務(wù)處理，在程序和證據(jù)層面存在的突出現(xiàn)象是，“認定函”和“審計報告”替代性承擔了案件定性分析與定量分析的職責。這兩種證據(jù)類型和傳統(tǒng)的“口供”組合形成了資本市場犯罪案件的基本證據(jù)結(jié)構(gòu)，并且這三種類型的證據(jù)之間存在內(nèi)部互動關(guān)系，共同影響著案件的裁判思路與結(jié)論。

“認定函”問題。實踐中，“認定函”承擔了資本市場犯罪案件的定性分析職能?？陀^而言，證監(jiān)會作為證券行業(yè)主管機關(guān)的專業(yè)知識與行政權(quán)威，替代性地成為刑事司法機關(guān)對于資本市場犯罪行為定性的專業(yè)依靠與心理依賴。形式上，證監(jiān)會在“認定函”中會審慎表述“僅供辦案機關(guān)參考”，但實質(zhì)上，辦案機關(guān)幾乎不會再另行作出與“認定函”意見相反的認定結(jié)論。

這其中的影響因素是多方面的，不僅包括專業(yè)知識與經(jīng)驗的欠缺、辦案期限與考評壓力等外在性因素，也包括承辦人員隱秘的司法心理等內(nèi)在性因素，尤其是辦案責任終身制帶來的制度性壓力。

審計報告問題。實踐中，審計報告承擔了資本市場犯罪案件的定量分析職能。問題在于，會計師事務(wù)所出具的審計報告，是否能實際滿足資本市場犯罪案件準確處理的證據(jù)要求？暫且不論，司法審計應當僅根據(jù)會計資料，資本市場犯罪案件中的審計依據(jù)基本不屬于會計資料。實踐中，更是普遍存在根據(jù)“被告人供述”內(nèi)容進行審計的情形。

問題的要害在于，對資本市場犯罪案件中證據(jù)材料的處理并不是簡單的會計財務(wù)知識所能涵蓋，更多的是需要證券、金融和刑事法律的專業(yè)支撐。如果認為不具備此種專業(yè)知識和經(jīng)驗能力的會計人員，在刑事案件中仍然可以出具作為定量分析甚至定性依據(jù)的審計報告，那么邏輯上的可能結(jié)論是，審計報告作為證據(jù)不僅是流于形式，實際上也是充當辦案機關(guān)指控犯罪的“既定注解”或“數(shù)字論證”。

綜合性治理。資本市場的刑事司法治理，應當是金融和法律相銜接的綜合性治理，也應當是公司內(nèi)部治理與法律外部治理相結(jié)合的綜合性治理，還應當是打擊犯罪與權(quán)利保障相協(xié)調(diào)的綜合性治理。只有從多元化的層面來體系性分析資本市場違法犯罪行為產(chǎn)生的整體環(huán)境，包括公司環(huán)境、市場環(huán)境及法律環(huán)境、社會環(huán)境等，才可能實現(xiàn)資本市場有效的制度建構(gòu)。至于法律的域外適用制度，前提也在于域內(nèi)制度建設(shè)的完整有效，外部適用的制度也僅是內(nèi)部制度建構(gòu)的延伸性應用。

簡言之，落實好資本市場本身的制度建構(gòu)，講好中國資本市場制度建構(gòu)自己的故事，歸納我們自身的發(fā)展建設(shè)經(jīng)驗，并提煉出符合我們自身實際的治理邏輯與模型，可能是展開其他層面問題討論的基礎(chǔ)性前提。

（錢列陽為中國證券投資基金業(yè)協(xié)會法律專業(yè)委員會委員、北京紫華律師事務(wù)所主任，周致力為北京紫華律師事務(wù)所律師。本文編輯/丁開艷）