蘇永生 張沖 孟慶瑜

〔摘要〕“法德合治”是對(duì)中國傳統(tǒng)“禮法合治”的揚(yáng)棄，是對(duì)西方“唯法治論”的超越，強(qiáng)調(diào)法與德的內(nèi)在一致性?？茖W(xué)把握“法德合治”，一方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到“法德合治”是對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的涵括：在立法上堅(jiān)持實(shí)質(zhì)法治優(yōu)先，把道德規(guī)范作為形式規(guī)范的前規(guī)范;在法律實(shí)施上則須堅(jiān)持形式法治優(yōu)先，把道德作為解釋法律的重要依據(jù);另一方面，“法德合治”意在表明“德”是理想主義法治和實(shí)用主義法治的平衡器，要在理想主義法治與實(shí)用主義法治之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

〔關(guān)鍵詞〕“法德合治”，形式法治，實(shí)質(zhì)法治，理想主義法治，實(shí)用主義法治

〔中圖分類號(hào)〕D90 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2021）04-0123-06

隨著全面依法治國的深入推進(jìn)，特別是黨的十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）及此后出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》等文件明確指出必須堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合以來，如何認(rèn)識(shí)和實(shí)現(xiàn)兩者的結(jié)合，法學(xué)界對(duì)此進(jìn)行了深刻論述。有人認(rèn)為：“只有選擇德治與法治相結(jié)合，才符合中國歷史發(fā)展的規(guī)律。當(dāng)下制定的德法合治方略，具有歷史必然性。” 〔1〕 也有人認(rèn)為，要“將德法互補(bǔ)、互用，共同為治的法文化融入到新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治建設(shè)實(shí)踐中” 〔2〕。雖然在表述上有“德法合治”“德法共治”等，但大都認(rèn)為，依法治國和以德治國相結(jié)合的治國原則是對(duì)中國傳統(tǒng)法文化的繼承和超越。本文認(rèn)為，《決定》在闡述“依法治國和以德治國相結(jié)合”時(shí)把法律置于道德之前，因而將“依法治國和以德治國相結(jié)合”表述為“法德合治”更為妥切。更為重要的是，“法德合治”蘊(yùn)含著深厚的法治意蘊(yùn)，這恰恰是本文要深入討論的問題。

一、科學(xué)把握“法德合治”的意涵

《決定》提出堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合，并且指出，國家和社會(huì)治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。這就確立了全面依法治國的新思路，在我國法治意識(shí)形態(tài)自主化建設(shè)上邁出了重要步伐，具有揚(yáng)棄傳統(tǒng)、超越西方的獨(dú)特的法治意蘊(yùn)。“法德合治”的確立具有鮮明的法治取向，是新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治的重要特征之一，需要從三方面把握其意涵。

（一）“法德合治”是對(duì)中國傳統(tǒng)“禮法合治”的揚(yáng)棄

“禮法合治”是中國古代統(tǒng)治者治理國家和社會(huì)的基本原則。其中，“禮”是德的外化，在中華傳統(tǒng)法律文化和治國理政的實(shí)踐中始終占有主導(dǎo)地位，“法”則是為“禮”服務(wù)的。“禮法合治”形成于西周的“明德慎罰”，發(fā)展于兩漢時(shí)期的“德主刑輔”，定型于唐代的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，并被后來的歷代封建統(tǒng)治者一以貫之。在這種將“法”置于“用”的地位的治國方針中，法并非可有可無，而是始終強(qiáng)調(diào)德與法的“合治”。鑒于此，作為中國特色社會(huì)主義法治重要特征的“法德合治”與中國傳統(tǒng)的“禮法合治”之間的關(guān)系有待厘清。

首先，“法德合治”繼承了“禮法合治”中的“合治”成分。中國古代國家與社會(huì)治理的歷史表明，德與法“合則治理效果相對(duì)較好，分則治理效果相對(duì)較差”，“尤其是道德法律分而治之會(huì)導(dǎo)致德法沖突，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)道德失范的情況，或是消解人們對(duì)法律的信仰，致使法律制度因偏離普羅大眾的常情常理而變得舉步維艱”?！?〕 相反，“從歷史上看，德治論者可謂多矣，但在實(shí)踐中卻沒有一個(gè)朝代只憑德治維持其統(tǒng)治。德治只有與法治相結(jié)合，德法共治，才能使國家富強(qiáng)，歷史雄辯地證明了這一點(diǎn)”;“凡是德法互補(bǔ)、共同治國成功的朝代，均為盛世”?！?〕 可見，從中國傳統(tǒng)社會(huì)治理的經(jīng)驗(yàn)來看，強(qiáng)調(diào)德與法的合治，是中國社會(huì)達(dá)到善治的基本規(guī)律，這對(duì)當(dāng)前我國國家和社會(huì)治理具有重要的借鑒意義。從現(xiàn)實(shí)情況來看，“法德合治”與“禮法合治”在德與法的“合治”上具有共同點(diǎn)，顯然，“法德合治”是對(duì)“禮法合治”中“合治”的繼承。

其次，“法德合治”中的“德”與“禮法合治”中的“禮”存在本質(zhì)差異。“禮法合治”中的“禮”，被認(rèn)為是“道德之極”“德之形”。而且，“禮”具有明顯的等級(jí)性。與此相適應(yīng)，中國古代社會(huì)的法充滿了濃厚的特權(quán)色彩，公開施行“刑不上大夫，禮不下庶人”的不平等法制原則。在刑律中，明確規(guī)定了統(tǒng)治者及上層社會(huì)的特權(quán)。與此不同，“法德合治”中的“法”與“德”都以平等的價(jià)值理念為基礎(chǔ)。我國《憲法》規(guī)定了法律面前人人平等原則，并在各部門法中予以有效貫徹。尤其是《決定》也將法律面前人人平等作為全面推進(jìn)依法治國的原則確定下來，并且指出平等是社會(huì)主義法律的基本屬性。相應(yīng)地，“法德合治”中的“德”也必然是以平等為基礎(chǔ)的道德，否則就會(huì)與以平等為價(jià)值追求的法律相沖突，“合治”就無從談起。由此不難看出，“法德合治”是對(duì)“禮法合治”中“合治”的繼承，這其實(shí)是對(duì)其方法論的繼承，也是對(duì)中華傳統(tǒng)美德和優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的繼承，是根據(jù)現(xiàn)代法治基本價(jià)值對(duì)“禮法合治”的批判性繼承，絕不是照抄照搬。

最后，“法德合治”中“法”和“德”的關(guān)系與“禮法合治”中“禮”和“法”的關(guān)系存在本質(zhì)差異。在“禮法合治”形成、發(fā)展與定型的不同歷史時(shí)期，始終將“禮”放在刑（罰）之前。“禮”具有絕對(duì)的優(yōu)先性。而且，在儒家法傳統(tǒng)中，為了使刑律的適用更合乎情理，通?？梢酝黄粕踔潦菕侀_法律的明文規(guī)定，根據(jù)儒家經(jīng)典來決獄。在此法律傳統(tǒng)中，比附援引成為刑法適用的重要原則。顯然，在“禮法合治”傳統(tǒng)中，“法”是“禮”的補(bǔ)充，“禮”是“法”的靈魂，所以“禮”在一定程度上成為審判的直接依據(jù)，這為權(quán)力的肆意擴(kuò)張留下了很大空間。因而，在“禮法合治”方針指導(dǎo)下的國家治理本質(zhì)上是一種人治，而非法治。與此不同，在“法德合治”中，雖然法律的運(yùn)行離不開道德，但在法律適用和執(zhí)行上，法律始終優(yōu)先于道德。這是“法德合治”區(qū)別于中國傳統(tǒng)“禮法合治”的重要標(biāo)志，也是對(duì)“法德合治”之法治取向的集中表達(dá)，其目的在于用法治理念制約德治理念，使“德治”在“法治”的框架下發(fā)揮作用。換言之，在“法德合治”下，法律與道德之間也是本與用的關(guān)系，即以法律為本、以道德為用。

（二）“法德合治”是對(duì)西方“唯法治論”的重要超越

在西方法治史上，理論上和實(shí)踐中都曾經(jīng)盛行“唯法治論”，如今仍具有很大影響?！拔ǚㄖ握摗睆?qiáng)調(diào)立法的至上性和全能性?！拔ǚㄖ握摗苯柚诮虃鹘y(tǒng)曾獲得至上的地位，形成了“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”的信條。如貝卡里亞主張，法律必須明確規(guī)定犯罪與刑罰，不允許法官對(duì)法律進(jìn)行解釋 〔3〕12-14。但實(shí)踐表明，這種不允許法官解釋法律的“唯法治論”，會(huì)使法律失去對(duì)社會(huì)生活的開放性，進(jìn)而會(huì)因過于機(jī)械而走向死亡。所以，“唯法治論”是一種比較偏執(zhí)的理想主義法治，沒有看到法治的局限性 〔4〕。當(dāng)前，“法德合治”強(qiáng)調(diào)在全面依法治國的過程中必須實(shí)現(xiàn)“法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰”，目的就在于克服唯法治論的弊端。這顯然是對(duì)西方“唯法治論”的重要超越。

在西方法治史上，為了克服道德的模糊性及由此帶來的判斷標(biāo)準(zhǔn)的隨意性，曾經(jīng)出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)道德與法律分離的觀點(diǎn)。如費(fèi)爾巴哈就對(duì)道德和法律作了嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為法不能從道德中演繹出來，法的理念與道德的理念完全不同，據(jù)此提出了權(quán)利侵害說的犯罪本質(zhì)理論。黑格爾也通過批判康德的道義報(bào)應(yīng)論提出法律與倫理相分離的法律報(bào)應(yīng)論。然而，實(shí)際情況是，“在許多情況下，法律和道德之間的分離并不非常明顯，特別是當(dāng)法律被說成是‘倫理的最低值時(shí)更是如此” 〔5〕21?！胺傻闹贫ㄕ呷绻麑?duì)那些促進(jìn)正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。”〔6〕354 18世紀(jì)末刑事古典學(xué)派刑法學(xué)的異常發(fā)達(dá)與當(dāng)時(shí)極高的犯罪率之間的鮮明對(duì)比，就充分說明了這一點(diǎn)?！胺ǖ潞现巍眻?jiān)持法律與道德相互促進(jìn)，強(qiáng)調(diào)通過法律來強(qiáng)化基本的道德觀念，同時(shí)通過道德給法律注入活力。這顯然是對(duì)西方“唯法治論”的另一種超越。

（三）“法德合治”強(qiáng)調(diào)法與德的內(nèi)在一致性

在全面依法治國過程中，必須強(qiáng)調(diào)法律和道德的內(nèi)在一致性。首先，必須堅(jiān)持一手抓法治、一手抓德治，兩者不可分離、不可偏廢;其次，既要重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又要重視發(fā)揮道德的教化作用;再次，要以法治體現(xiàn)道德理念、強(qiáng)化法律對(duì)道德建設(shè)的促進(jìn)作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強(qiáng)化道德對(duì)法治文化的支撐作用;最后，實(shí)現(xiàn)法律和道德相輔相成、協(xié)同發(fā)力，法治和德治相得益彰。

“不斷堅(jiān)持說道德和正義不是法律，這趨于使人們滋生對(duì)法律的不信任和蔑視，把法律視為一種不僅與道德和正義相異而且敵對(duì)的東西?！?〔7〕83 可見，道德是人們判斷正義與非正義的基本標(biāo)尺。如果把道德從法律中剝離出去，就會(huì)造成人們對(duì)法律的不信任，乃至蔑視，甚至把法律視為與道德敵對(duì)的東西。所以，強(qiáng)調(diào)法律與道德的內(nèi)在一致性，是使法律獲得生命力的最基本的途徑。法律必須獲得道德的支撐，否則它將失去力量。法律和道德的內(nèi)在一致性在立法層面和法律實(shí)施層面的表現(xiàn)不同。在立法層面，要求立法者在制定法律時(shí)必須考慮道德的基本要求，要在常理、常法、常情之間實(shí)現(xiàn)貫通。良法是善治的前提，是否符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀是判斷良法的重要標(biāo)準(zhǔn)。在法律實(shí)施層面，要求執(zhí)法者、司法者、守法者等法律實(shí)施主體在堅(jiān)持將法律作為評(píng)價(jià)規(guī)范、決定規(guī)范、裁判規(guī)范的同時(shí)，要把道德作為評(píng)價(jià)行為、作出決定乃至作出裁判時(shí)考慮的重要因素。法律實(shí)施者實(shí)施法律的過程，實(shí)際上就是解釋法律的過程。在法律實(shí)施層面保持法律與道德的內(nèi)在一致性，實(shí)際上就是要求根據(jù)道德來解釋法律，強(qiáng)化道德對(duì)法律的支撐作用，使法律獲得權(quán)威和執(zhí)行力。

從根本上講，法律與道德的內(nèi)在一致性回答了為什么要“合治”的問題。而怎樣“合治”必須調(diào)和不同的法治觀，科學(xué)把握形式法治與實(shí)質(zhì)法治關(guān)系、理想主義法治與實(shí)用主義法治關(guān)系。

二、“法德合治”是對(duì)形式法治與實(shí)質(zhì)法治的涵括

形式法治與實(shí)質(zhì)法治屬于不同范疇的法治觀，與法治的發(fā)展走向關(guān)系密切。前者強(qiáng)調(diào)對(duì)法律作出字面解釋和形式解釋，后者強(qiáng)調(diào)在法治建設(shè)中對(duì)道德等社會(huì)規(guī)范的充分運(yùn)用。貫徹“法德合治”，在立法層面和法律實(shí)施層面各有側(cè)重，立法上要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)法治優(yōu)先，法律實(shí)施上要堅(jiān)持形式法治優(yōu)先。

（一）“法德合治”主張立法上實(shí)質(zhì)法治優(yōu)先

立法過程是一個(gè)從具體到抽象的過程，在邏輯上是一個(gè)歸納的過程。從“法德合治”來看，立法主要是將道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的過程。相對(duì)于法律、公共政策等以國家強(qiáng)制力為基礎(chǔ)的正式制度，道德規(guī)范屬于非正式制度。所以，這個(gè)轉(zhuǎn)化過程，實(shí)際上就是把非正式制度上升為正式制度的過程。與正式制度相比，非正式制度通常具有具體性和多樣性。例如，作為非正式制度的習(xí)慣法通常不具有普遍性，不能適用于社會(huì)各階層，而只能適用于某類人群;相應(yīng)地，習(xí)慣法也難以被歸納為一套整齊劃一的規(guī)則。在我國，習(xí)慣法通常借助于道德規(guī)范來獲得合法性和執(zhí)行力。所以，把道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的過程，正是從具體到抽象的立法過程。相對(duì)于法律規(guī)范而言，道德規(guī)范屬于前規(guī)范。而且，就國家和社會(huì)治理而言，法律規(guī)范的地位其實(shí)通常并不像道德規(guī)范的地位那樣突出。因而，道德不但為立法劃定了范圍，而且成為衡量法律善惡的重要標(biāo)準(zhǔn)。

一般而言，法律的形式是指法律內(nèi)在的東西，法律的實(shí)質(zhì)是指法律外部的世界。換言之，凡是內(nèi)在的、不與法律外部的世界發(fā)生聯(lián)系的法律現(xiàn)象，屬于形式;凡是外在的、與法律外部的世界發(fā)生聯(lián)系的法律現(xiàn)象，就屬于實(shí)質(zhì)。顯然，形式強(qiáng)調(diào)的是法律是什么，而實(shí)質(zhì)強(qiáng)調(diào)的則是法律應(yīng)當(dāng)是什么。從法律解釋的角度看，形式強(qiáng)調(diào)對(duì)法律只能作出字面解釋，排斥法律之外的社會(huì)事實(shí)對(duì)法律的影響;實(shí)質(zhì)則強(qiáng)調(diào)解釋法律時(shí)應(yīng)當(dāng)參照其他社會(huì)事實(shí) 〔8〕。從廣義上講，立法除了制定新的法律外，還包括修改和補(bǔ)充現(xiàn)有法律。不論哪種形式的立法，都意味著新的法律規(guī)范的誕生，其本身就是一個(gè)與法律的外部世界發(fā)生緊密聯(lián)系的活動(dòng)，即把法律的外部世界轉(zhuǎn)化為法律的內(nèi)在規(guī)定，所以在立法上只能堅(jiān)持實(shí)質(zhì)思維。不論是將重要領(lǐng)域的道德上升為法律規(guī)范，還是用道德來改革逆情悖理的法律規(guī)范和改良力度不足的法律規(guī)范，都是將原本不屬于法律的道德轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范，始終堅(jiān)持的是實(shí)質(zhì)思維。因而，從形式法治與實(shí)質(zhì)法治的關(guān)系來看，在立法層面貫徹“法德合治”，必須堅(jiān)持實(shí)質(zhì)法治優(yōu)先于形式法治。

（二）“法德合治”主張法律實(shí)施上形式法治優(yōu)先

法律實(shí)施過程是一個(gè)從抽象到具體的過程，在邏輯上是一個(gè)演繹的過程。法律的實(shí)施方式包括執(zhí)法、司法、守法等。執(zhí)法和司法實(shí)際上是執(zhí)法者和司法者解釋法律的過程，在有意識(shí)守法的場(chǎng)合，也存在守法者解釋法律的因素。既然是法律解釋，那么就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法解釋學(xué)，即在文義的可能范圍內(nèi)根據(jù)法的一般原理對(duì)法律用語作出解釋，任何超出法律用語的解釋和說明，都不能叫做“解釋”，而只能是造法。從“法德合治”視角來看，法律實(shí)施主要表現(xiàn)為道德參與法律實(shí)施的過程，實(shí)際上就是運(yùn)用道德來解釋法律的過程。

運(yùn)用道德來解釋法律具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。一方面，通過道德強(qiáng)化法律規(guī)范，能夠增強(qiáng)人們的守法意識(shí)和法律的積極預(yù)防功能?！胺ǖ潞现巍币罅⒎ㄉ系赖率欠梢?guī)范的前規(guī)范，所以在“法德合治”指導(dǎo)下制定的法律，是重要領(lǐng)域道德的法律化，即哈特意義上的“最低限度的自然法”。也就是說，人的脆弱性、大體上的平等、有限的利他主義、有限的資源、有限的理解力和意志力等構(gòu)成了法律與道德合作的基礎(chǔ) 〔9〕189-193。所以，通過道德來解釋法律規(guī)范，實(shí)際上是在增強(qiáng)人們的法意識(shí)，強(qiáng)化人們對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)同感，實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防功能。另一方面，通過道德發(fā)現(xiàn)法律用語的新含義，實(shí)現(xiàn)法律與道德的同步發(fā)展。在現(xiàn)實(shí)生活中，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在絕大多數(shù)情況下為道德所捆綁，所以不但需要通過道德來發(fā)現(xiàn)法律用語的新含義，而且要使法律用語的新含義獲得道德上的合理性。例如，在過去，同性之間有償提供性服務(wù)在我國不常見，因而沒有對(duì)禁止同性之間有償提供性服務(wù)的道德規(guī)范構(gòu)成沖擊;但是，隨著這種現(xiàn)象的增多，對(duì)該道德規(guī)范構(gòu)成了嚴(yán)重沖擊。運(yùn)用這一道德規(guī)范將刑法中的“賣淫”解釋為包括同性之間有償提供性服務(wù)，進(jìn)而將組織或者強(qiáng)迫他人有償提供性服務(wù)的行為解釋為組織賣淫罪或者強(qiáng)迫賣淫罪，就獲得了道德上的合理性。根據(jù)道德作出的判斷主要是一種價(jià)值判斷和實(shí)質(zhì)判斷。所以，通過道德解釋法律就是一種實(shí)質(zhì)解釋。

法律用語具有向社會(huì)生活的開放性，所以根據(jù)包括案件事實(shí)在內(nèi)的社會(huì)事實(shí)發(fā)現(xiàn)法律用語的新含義，是保持法律與時(shí)俱進(jìn)的必要途徑。如果法律用語的含義完全固定，那么社會(huì)生活和人們價(jià)值觀的變化則會(huì)導(dǎo)致法律為社會(huì)所不容，進(jìn)而導(dǎo)致法律機(jī)能的失效。所以，為了有效應(yīng)對(duì)社會(huì)環(huán)境的變化，必須對(duì)法律用語的含義適時(shí)作出或多或少的調(diào)整。道德規(guī)范與法律規(guī)范存在調(diào)整對(duì)象的同一性、重合性或者交叉性，因此通過道德來發(fā)現(xiàn)法律用語的新含義，是克服法律滯后性的主要方法。但是，在法律實(shí)施層面，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)道德把法律沒有禁止的行為解釋為違法犯罪行為，進(jìn)而予以處罰。這就意味著，在法律實(shí)施領(lǐng)域，“法德合治”要求形式法治優(yōu)先于實(shí)質(zhì)法治，形式法治通過文義劃定了解釋界限，在法律的文義所能涵蓋的范圍內(nèi)依據(jù)道德對(duì)法律用語進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，或者對(duì)已有的解釋結(jié)論再次賦予道德意蘊(yùn)，或者通過道德規(guī)范發(fā)現(xiàn)法律用語的新含義。

三、“法德合治”是對(duì)理想主義法治與實(shí)用主義法治的內(nèi)在平衡

理想主義法治與實(shí)用主義法治是基于對(duì)法治的形成過程認(rèn)識(shí)不同而存在的兩種具有張力的法治觀。前者認(rèn)為法律是一種法治理想，強(qiáng)調(diào)立法對(duì)法治形成的作用，具有較強(qiáng)的建構(gòu)性、現(xiàn)代性;后者認(rèn)為法律是一種社會(huì)治理的工具，強(qiáng)調(diào)道德、風(fēng)俗習(xí)慣等本土資源對(duì)法治形成的作用，具有明顯的自生自發(fā)性、傳統(tǒng)性。貫徹“法德合治”，還應(yīng)科學(xué)把握理想主義法治與實(shí)用主義法治的關(guān)系。

（一）“德”是理想主義法治和實(shí)用主義法治的平衡器

《決定》指出，“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”中的“中國特色”應(yīng)當(dāng)從歷史和現(xiàn)實(shí)兩個(gè)維度來理解。從歷史層面看，法治中國建設(shè)的歷史根基是以德禮為特色的中華傳統(tǒng)文化。在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間建立歷史連接必須弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，主要是要將德治文化中的優(yōu)秀成分發(fā)揚(yáng)光大。從現(xiàn)實(shí)層面看，法治中國建設(shè)必須與當(dāng)前的道德規(guī)范相協(xié)調(diào)，其實(shí)質(zhì)就是要將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入其中。因而，“法德合治”中的“德”既要回顧過去，又要展望未來，構(gòu)成了理想主義法治和實(shí)用主義法治的平衡器，是中國特色社會(huì)主義法治的生命力之所在。

從“德”的形成機(jī)制上看，哈耶克將法律分為自由的法律（內(nèi)部規(guī)則）和立法的法律（外部規(guī)則）。前者是指從司法過程中生成（自發(fā)形成、被發(fā)現(xiàn)）的法律，主要包括判例法、習(xí)慣法等普通法的表現(xiàn)形式，一直被認(rèn)為是獨(dú)立于政治權(quán)力機(jī)構(gòu)而存在的;后者即制定法，是由立法機(jī)關(guān)所制定的法律，是理性建構(gòu)的、發(fā)明的法律，與政治權(quán)力關(guān)系密切 〔10〕54-55，197-200。這一分析思路可以運(yùn)用于解釋我國的“德治”與“法治”在形成機(jī)理上的不同。也就是說，“德”不是通過有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)則而形成的，不是理性建構(gòu)的外部秩序，而是自發(fā)形成的內(nèi)部秩序。這種內(nèi)部秩序的形成過程過于緩慢，需要立法來促進(jìn)，這也表明“德治”必然是保守的、傳統(tǒng)的。從“德”的基本功用上看，“德治”傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)把良知等道德因素置于法律之上，以良知、情理為基礎(chǔ)或依據(jù)，以追求具體行為的實(shí)際效果為目標(biāo)，功利化地對(duì)待法律 〔4〕?！暗轮巍弊鳛橐环N傳統(tǒng)法文化沉淀在現(xiàn)代社會(huì)深處。當(dāng)今社會(huì)管理者將法律作為社會(huì)治理工具來追求社會(huì)秩序的穩(wěn)定與和諧，這與一般民眾所具有的通過法律來制約社會(huì)管理者權(quán)力的心態(tài)完全不同。為了達(dá)到社會(huì)和諧穩(wěn)定目標(biāo)，社會(huì)管理者通常會(huì)采用“德治”的方式來進(jìn)行管理，他們雖然會(huì)從形式上尋找法律依據(jù)，但真正起作用的往往是難以言表的“德治”傳統(tǒng)。所以，德在理想主義法治和實(shí)用主義法治之間起到了平衡作用。

德之所以在理想主義法治和實(shí)用主義法治之間能夠起到平衡作用，還因?yàn)樵谖覈胺ㄖ巍本哂欣硐胫髁x法治的色彩。這體現(xiàn)在：一方面，法治在我國是一種必須實(shí)現(xiàn)的理想，具有較強(qiáng)的建構(gòu)性。法治在我國是作為一種社會(huì)理想符號(hào)化地進(jìn)入社會(huì)成員思維和心理層面的。不論是政治力量在推動(dòng)國家法治化轉(zhuǎn)型和完成基本建構(gòu)的動(dòng)員過程中，還是知識(shí)階層在介紹和傳播法治文化過程中，都在一定程度上美化了法治，突出強(qiáng)調(diào)法治的積極意義;與此同時(shí)，西方國家向包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家輸出的法治，是剝離了消極因素的理想中的法治樣板 〔4〕。所以，法治在我國不是一種經(jīng)過現(xiàn)實(shí)化的社會(huì)運(yùn)行機(jī)制，而是存在于人們的理想和西方鏡像之中。另一方面，從法治的形成方式看，我國的法治屬于推進(jìn)型法治，而非自發(fā)型法治。我國傳統(tǒng)法律文化中雖然不乏法治的因素，但整體上不屬于法治傳統(tǒng)。貫穿在我國傳統(tǒng)法律中的意志具有專制性，傳統(tǒng)社會(huì)的治理方式屬于人治，而非法治?！胺ǖ潞现巍币矎?qiáng)調(diào)對(duì)“德治”傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展，但整體上具有較強(qiáng)的建構(gòu)性，屬于推進(jìn)型法治。在這種法治模式下，盡管強(qiáng)調(diào)對(duì)本土資源的吸收和轉(zhuǎn)化，但主要依靠立法來推進(jìn)。所以，科學(xué)立法、民主立法就成為法治體系建設(shè)的前提。在推進(jìn)型法治模式中，很多成分都是基于人們?cè)诳剂楷F(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上形成的一種主觀設(shè)想，而非對(duì)現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的描述。法治機(jī)制首先表現(xiàn)為一種理想設(shè)計(jì)，然后將這種理想設(shè)計(jì)運(yùn)用于實(shí)踐，再通過實(shí)踐來改革和完善，形成新的法治機(jī)制。所以，與自發(fā)型法治相比，推進(jìn)型法治具有較強(qiáng)的外在性，對(duì)本土文化資源具有較強(qiáng)的超越性，具有理想主義法治色彩。在這樣的背景下，當(dāng)然需要德在法治建設(shè)過程中發(fā)揮平衡作用。

（二）“法德合治”要求理想主義法治與實(shí)用主義法治適當(dāng)平衡

理想主義與實(shí)用主義是一種理想性分類，現(xiàn)實(shí)中的法治既非純粹的理想主義法治，也非純粹的實(shí)用主義法治，而是兩者的結(jié)合，只不過側(cè)重點(diǎn)不同而已?！暗轮巍睂儆谶^去時(shí)和現(xiàn)在時(shí)，“法治”則屬于現(xiàn)在時(shí)和將來時(shí)?！暗轮巍痹谖覈饕尸F(xiàn)實(shí)用主義色彩，彰顯法治與我國國家和社會(huì)治理傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)性，突出法治的內(nèi)在性，注重從文化維度闡釋中國特色社會(huì)主義法治，旨在建立法治的文化根基。“法治”在我國主要呈現(xiàn)理想主義色彩，彰顯國家和社會(huì)治理對(duì)法治的剛性需求，突出法治的建構(gòu)性，注重從政治維度闡釋中國特色社會(huì)主義法治，旨在建立法治的制度根基。正是這種介于理想主義和實(shí)用主義之間的張力，展現(xiàn)出中國法治歷史進(jìn)程的曲折性、豐富性和生動(dòng)性。在中國特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)中，法治與德治不但具有并置性，而且強(qiáng)調(diào)兩者相輔相成、相得益彰，糾正各自的謬誤與偏差。所以，堅(jiān)持“法德合治”意味著要在理想主義法治與實(shí)用主義法治之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

一方面，要通過“法治”的現(xiàn)代性和規(guī)范性來克服“德治”的保守性和非規(guī)范性?！暗轮巍睆?qiáng)調(diào)傳統(tǒng)力量在法治建設(shè)中的作用，不可避免地具有保守性?！暗轮巍钡谋Ｊ匦酝ǔ?huì)使國家和社會(huì)治理的方法難以與時(shí)俱進(jìn)，同時(shí)可能以維護(hù)文化自覺為名將國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)視作“他者”，給比較與借鑒設(shè)置觀念性障礙。相對(duì)于“德治”的保守性，“法治”在我國顯然具有現(xiàn)代性。在“法德合治”中，傳統(tǒng)的“德治”已轉(zhuǎn)化為“以德治國”，其中的“德”主要是指道德。與法律的剛性和規(guī)范性相比，道德往往剛性不足，規(guī)則性不強(qiáng)，通常會(huì)使權(quán)力失去應(yīng)有的制約。相對(duì)于道德的非規(guī)范性，法律蘊(yùn)含著統(tǒng)一性、規(guī)則性和可預(yù)測(cè)性等理念。所以，對(duì)于“德治”的保守性和非規(guī)范性，只有通過“法治”的現(xiàn)代性和規(guī)范性來加以克服。

另一方面，要用“德治”的實(shí)用性和靈活性克服“法治”的超越性和機(jī)械性。從現(xiàn)實(shí)情況來看，真正對(duì)人們的行為起作用或起更大作用的并非國家制定頒布的法律，而是深藏于人們內(nèi)心的規(guī)范，如宗教規(guī)范、道德規(guī)范、習(xí)俗等。脫離這些規(guī)范的國家法律雖然會(huì)借助于國家強(qiáng)制力而得以執(zhí)行和適用，但并不會(huì)建立起人們對(duì)法律的普遍認(rèn)同，不會(huì)形成法律的持久效力。從我國法律史的形成和發(fā)展過程來看，法律通常產(chǎn)生于道德，其活力來自于大多數(shù)人的承認(rèn)，其效力來自于深厚社會(huì)基礎(chǔ)所產(chǎn)生的特定約束力和強(qiáng)制力;換言之，道德早已通過社會(huì)文化轉(zhuǎn)化為社會(huì)心理，比有形的國家強(qiáng)制力更加有力。但在我國現(xiàn)階段，法律通常由立法而形成，與道德相比，具有較強(qiáng)的建構(gòu)性和超越性。所以，“依法治國”主要依據(jù)制定法治理國家，難免具有超越性。同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，與道德的靈活性相比，法律難免具有抽象性和滯后性，面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)生活，通常表現(xiàn)出一定的機(jī)械性。所以，對(duì)“法治”的超越性和機(jī)械性，必須通過具有實(shí)用主義色彩的“德治”加以克服。

綜上所述，“法德合治”的法治取向充分彰顯了法治建設(shè)的中國特色，既有現(xiàn)實(shí)性和傳統(tǒng)性，又有形式性和實(shí)質(zhì)性，還有理想性和實(shí)用性。在全面推進(jìn)依法治國的背景下，有效貫徹“法德合治”既要警惕借助“德治”和復(fù)古主義來削弱本來就比較脆弱的法治觀念和機(jī)制，又要警惕借助西方鏡像中的理想主義法治樣板來否定“德治”的合理成分。合理的做法應(yīng)當(dāng)是，既要在形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間建立有機(jī)合作機(jī)制，又要在理想主義法治與實(shí)用主義法治之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

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責(zé)任編輯 楊在平