2003年1月23日，最高人民法院發(fā)布了2003年1月8日最高人民法院審判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過的題名為《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，該解釋自2003年1月24日起施行。后因與《刑法》的規(guī)定相沖突，經(jīng)《法釋〔2013〕7號(hào)》宣布，該批復(fù)自2013年4月8日起廢止。

《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》內(nèi)容很簡單，但正如所有媒體關(guān)注的，要點(diǎn)在于后半句。全文照錄如下：

行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰;行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

時(shí)任最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人介紹，這個(gè)批復(fù)能夠使《刑法》的相關(guān)規(guī)定在審判實(shí)踐中得到更加準(zhǔn)確、有力的貫徹執(zhí)行。由于我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，因此“長期以來，只要行為人和不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強(qiáng)奸罪從重處罰”，是“客觀歸

罪”的做法，并不符合刑法刑罰適用主客觀相一致的原則。新批復(fù)不僅體現(xiàn)了主客觀相一致的原則，同時(shí)還體現(xiàn)了“區(qū)別對(duì)待”的刑事政策。該負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)，要滿足這一批復(fù)中的“確實(shí)不知”必須要有足夠的證據(jù)證明;對(duì)于批復(fù)中的“明知”，他解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。

在當(dāng)時(shí)，刑法學(xué)界對(duì)于這一批復(fù)的態(tài)度——就公開表示的而言——基本是一邊倒：支持?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》每周法評(píng)宣稱“我們知道，一個(gè)具體行為構(gòu)成犯罪，在主觀方面必須具有犯罪的故意或過失，必須達(dá)到主客觀的統(tǒng)一”，因此這一批復(fù)是對(duì)“奸淫幼女罪的法律規(guī)定……（的）如此漏洞……在實(shí)行20多年之后（的一個(gè)）修正”;某法學(xué)院網(wǎng)站上的一個(gè)帖子則把這一點(diǎn)說得更清楚：“當(dāng)事人在不知情的情況下發(fā)生如上的法律事實(shí)，本來就不滿足犯罪基本要件的‘主觀要件，不能構(gòu)成犯罪。像這樣基本的問題，還需要司法解釋嗎？費(fèi)解！”支持這一批復(fù)的全部理由就是這更符合刑法的犯罪構(gòu)成理論。

這是刑法教義學(xué)的判斷。大致說來這些判斷有三：第一，刑罰是一種“惡”，不得已而用之，因此應(yīng)當(dāng)慎用;第二，在這類奸淫幼女案件中適用現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論有利于減少和減輕刑罰適用（因此這是一個(gè)實(shí)用主義判斷），會(huì)在任何情況下都能確保刑罰的準(zhǔn)確適用;第三，一個(gè)隱含的更為根本的判斷，這樣做至少不會(huì)損害其他應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，甚至有望增進(jìn)整個(gè)社會(huì)的福利。

我分享刑法學(xué)人的第一個(gè)判斷，這是一個(gè)價(jià)值判斷。我也贊同第二個(gè)判斷的前一部分，這一批復(fù)減少和減輕了刑罰適用，這是一個(gè)事實(shí)判斷。但我反對(duì)第二個(gè)判斷中的后一部分，因?yàn)闇p少或減輕刑罰適用不總是等于刑罰的正確適用。我堅(jiān)決反對(duì)第三個(gè)判斷，我判斷這一批復(fù)減輕了對(duì)刑事罪犯的懲罰，卻在更大程度上損害其他應(yīng)受嚴(yán)格保護(hù)的社會(huì)利益，因此該批復(fù)的總體效果降低了全社會(huì)的福利。

違背保護(hù)14歲以下幼女的基本公共政策

許多法學(xué)家在為最高人民法院這一批復(fù)辯護(hù)時(shí)，都把該批復(fù)的正當(dāng)性支撐點(diǎn)放在行為男子對(duì)幼女年齡的認(rèn)知錯(cuò)誤上，并引證了《刑法》第十六條有關(guān)不可抗力和意外事件的規(guī)定展開分析。他們大致認(rèn)為，當(dāng)行為男子確實(shí)不知幼女年齡的情況下，該男子因雙方“自愿”的性行為受刑法懲罰，這違背了這一原則以及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成理論。我認(rèn)為從這里切入明顯錯(cuò)誤了。

《刑法》第十六條與這類案件全然無關(guān)。首先，第十六條強(qiáng)調(diào)了受刑事懲罰的行為必須是有罪過的行為，這表述了一個(gè)刑法基本原則。但實(shí)踐這一原則并不要求在每一點(diǎn)上都必須在司法上證明其過錯(cuò)的行為。更重要的是，對(duì)《刑法》第十六條的法定概括是“不可抗力和意外事件”條款。我們無論如何都不可能認(rèn)為一位男子因年齡認(rèn)知錯(cuò)誤同一位不足14歲的幼女的性行為是一種“不可抗力”或“意外事件”。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂不可抗力或意外事件是指施加懲罰不會(huì)排除事件發(fā)生或無法降低其發(fā)生之概率的事件。但該批復(fù)必定會(huì)影響這類行為發(fā)生的數(shù)量和概率。男子同幼女交往時(shí)對(duì)其年齡的認(rèn)知錯(cuò)誤完全可以通過問詢或查詢而避免，就如同公民投票時(shí)或入學(xué)、入伍時(shí)相關(guān)職務(wù)人員只要查驗(yàn)?zāi)挲g就可以避免年齡認(rèn)知錯(cuò)誤一樣，這沒有什么不可抗拒的，也沒有什么意外的，除非完全不理睬法律的這一提醒。

事實(shí)上，恰當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)只能有關(guān)幼女的“自愿”。除了刑法不可抗力和意外事件條款不適用外，最重要的是，這一點(diǎn)與強(qiáng)奸罪強(qiáng)調(diào)“違背婦女意志”這一核心要素一致。14歲是立法機(jī)關(guān)對(duì)什么年齡段的女性的性行為意思表示有效（或行為能力）的一個(gè)立法事實(shí)判斷，即當(dāng)女性年齡不足14歲時(shí)，其所謂的“自愿”意思表示在法律上不成立。如果這里的14歲強(qiáng)調(diào)的是某人對(duì)幼女年齡的主觀認(rèn)知，勢必推斷或認(rèn)定，14歲以下幼女同不知其年齡的男子發(fā)生性關(guān)系的“自愿”意思表示在法律上有效，就能因此豁免了該男子的罪責(zé)或罪錯(cuò)。這會(huì)導(dǎo)致，同樣是與14歲以下幼女的性行為，行為人“知”（或“應(yīng)當(dāng)知”）與“不知”對(duì)方年齡這一點(diǎn)就決定了他的命運(yùn)完全不同：當(dāng)他“知”或“應(yīng)當(dāng)知”時(shí)，他面對(duì)的最高刑有可能是死刑，而當(dāng)他“確實(shí)不知”時(shí)，其行為甚至不被視為犯罪。一個(gè)有關(guān)年齡的主觀認(rèn)知決定了一個(gè)行為橫跨從無罪到死刑的全部刑事懲罰，如此巨大的差別，沒有哪位刑事法律人能夠接受。這是另一種令人可怕的“論心定罪”。

據(jù)此，對(duì)刑法這一文字的合理解釋，只能是限制了14歲以下幼女性行為意思表示的有效性，限制了幼女在這一方面的行為能力;不可能有關(guān)男性對(duì)性對(duì)象年齡的主觀認(rèn)知。這實(shí)際是立法機(jī)關(guān)斷定：同14歲以下幼女的任何性關(guān)系，都違背了幼女的意志。換言之，行為人是否知道幼女不足14歲，對(duì)定罪沒有影響，只可能對(duì)量刑有影響。

為什么特別保護(hù)幼女（或少女）？

保護(hù)幼女和少女是任何負(fù)責(zé)任的父母的自然本能，這也是人們自古以來最基本的社會(huì)共識(shí)之一。但在古代社會(huì)，國家有效治理能力欠缺，這一責(zé)任基本是由家庭特別是父母來承擔(dān)，通常以地方風(fēng)俗習(xí)慣為準(zhǔn)。近代以來，國家治理能力逐漸增強(qiáng)，以這一社會(huì)共識(shí)為核心，也因近現(xiàn)代保護(hù)婦女、保護(hù)未成年人的公共政策，保護(hù)幼女身心健康自然也進(jìn)入現(xiàn)代國家治理的視野。

目前，世界各國法域規(guī)定的意思表示年齡差別相當(dāng)顯著，可查到資料的210個(gè)法域中，有195個(gè)法域的規(guī)定在14～18歲之間。在極少數(shù)中東、非洲國家，這一年齡低到12歲。在美國少數(shù)州，受制于遵循先例的普通法法治傳統(tǒng)，近代以前的社會(huì)條件以及天主教基督教傳統(tǒng)導(dǎo)致這一年齡甚至高達(dá)21歲，成為具文。

1964年之前，美國各州一致接受，在法定強(qiáng)奸案中，被告對(duì)受害人年齡認(rèn)知錯(cuò)誤不構(gòu)成辯解。在其他歐美國家，總體的嚴(yán)厲情況大致相似。事實(shí)上，近年來世界各國趨于以立法加大了對(duì)各類性侵女童的刑罰，強(qiáng)化了立法保護(hù)，突出標(biāo)志是“化學(xué)閹割”。盡管不只是保護(hù)女童，但“閹割”一詞表明，這更多針對(duì)的是性侵女童的犯罪。1996年，美國加州首先推出罪犯化學(xué)閹割法，此后不少州跟進(jìn)。俄羅斯、丹麥、德國、英國、瑞士、瑞典、韓國、波蘭、印尼、哈薩克斯坦等國也立法規(guī)定了選擇性的或強(qiáng)制性的化學(xué)閹割。

對(duì)于中國法律人來說，國外經(jīng)驗(yàn)還必須接受中國經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)證。盡可能保護(hù)低齡女性（幼女、少女甚至青年女性）不受性侵在中國歷史上一直有超越規(guī)范男女性愛的多維度社會(huì)意義。傳統(tǒng)的“郎才女貌”“一樹梨花壓海棠”“老牛吃嫩草”或今天的“大叔控”，盡管有可能以偏概全，但一定程度上確實(shí)概括了自古以來中國社會(huì)生活中兩性關(guān)系的一些基本特點(diǎn)。因此，失身、未婚先孕、私生子是傳統(tǒng)社會(huì)必須應(yīng)對(duì)的重要問題，需要制度的校正和介入，來保護(hù)尤其是那些未婚的年輕女性的權(quán)益。

但如果僅僅認(rèn)為，在兩性關(guān)系中，女性更容易受傷，是弱勢群體，才需要刑法的特別保護(hù)，這種權(quán)利意識(shí)也過于現(xiàn)代了。另一個(gè)重大利益維度是，在近現(xiàn)代之前，尤其在傳統(tǒng)中國人際關(guān)系緊密的農(nóng)耕社區(qū)中，若不加嚴(yán)格管控，許多自發(fā)沖動(dòng)的兩性關(guān)系還可能重塑、改變和顛覆人們已有的關(guān)系，顛覆社區(qū)組織內(nèi)“人倫”，引發(fā)重大的家庭、家族、社會(huì)甚至政治的風(fēng)險(xiǎn)。這方面的典型例證，在西方社會(huì)，就是俄狄浦斯王的故事。

社會(huì)實(shí)際采取的措施一直是多管齊下。除了男女有別、授受不親、父母之命，乃至個(gè)人修身養(yǎng)性和自我規(guī)訓(xùn)等措施外，也還有一系列民間的、社會(huì)的和國家的懲罰措施。在英美國家法律史上，法定強(qiáng)奸少女、幼女有兩個(gè)基本理由，一是需要更嚴(yán)格保護(hù)少女（不只是幼女）;二是從被告的婚外性行為本身不道德或不法，可以推斷被告有違反性規(guī)范的犯意即過錯(cuò)，因此無須證明行為人有意侵犯某少女。這種罪責(zé)一直被視為嚴(yán)格責(zé)任，并通過舉證責(zé)任倒置，提高了行為人的舉證責(zé)任，也增加了違法者進(jìn)行這類行為的成本。

為保護(hù)幼女（或少女），要求男性承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任會(huì)不會(huì)太高了？事實(shí)上，這個(gè)特別保護(hù)并沒有過度限制男性的自由和選擇。即便由于種種原因，今天會(huì)有女孩較以往同齡女子看來更成熟，這也不意味著刑法就應(yīng)當(dāng)降低法定的自愿年齡。因?yàn)橛着眢w早熟的重要寓意并不表示幼女的心理和心智也已早熟。從邏輯上看，我們有理由要求法律嚴(yán)格保護(hù)幼女的身心健康，而不是如同該批復(fù)隱含的，或如一些學(xué)者不顧經(jīng)驗(yàn)推斷的，應(yīng)適度減少或可以減少對(duì)幼女的這種保護(hù)。

此外，法律人應(yīng)當(dāng)關(guān)注和考察的，但被最高人民法院該司法批復(fù)忽略的另一利益是幼女父母的利益，以及社會(huì)以各種方式——法律的或非法律的——要求其承擔(dān)保護(hù)幼女責(zé)任的個(gè)人（如監(jiān)護(hù)人）和機(jī)構(gòu)（如《未成年人保護(hù)法》中規(guī)定的學(xué)校）的利益和責(zé)任。

選擇性執(zhí)法以及社會(huì)公正

在目前中國社會(huì)中，有哪些男子更可能同14歲以下幼女發(fā)生看似“自愿”的性關(guān)系？一是利用某種熟人——父女（主要是繼父/女）、師生、鄰居……間的信任發(fā)生的看似雙方自愿的性關(guān)系;二是城市地區(qū)家庭男主人對(duì)小保姆（他們絕大多數(shù)是來自農(nóng)村）看似自愿的關(guān)系;三是同班或同?；蛑辽僖彩峭簧鐓^(qū)或街區(qū)大致同齡的少男幼女間因相愛自愿發(fā)生的性關(guān)系。這類關(guān)系即便有金錢的介入，多少還會(huì)涉及一定程度的信任關(guān)系，會(huì)有一段時(shí)間的交往，因此不大可能不了解幼女的大致年齡。男子稱“確實(shí)不知”很難成立。有人會(huì)提出“網(wǎng)友”的性約會(huì)，這種情況可能增多，其中也會(huì)有些人可能不了解對(duì)方真實(shí)年齡。但仍很難想象，在不涉及金錢利益交換的前提下，無論是約方還是應(yīng)約方，有多大可能，一位不足14歲的女孩會(huì)自愿同一位不了解也不愿了解自己年齡的陌生男子發(fā)生性關(guān)系？

在排除了種種現(xiàn)實(shí)的可能后，最可能“確實(shí)不知”對(duì)方不滿14周歲卻還能讓幼女“自愿”與其發(fā)生性關(guān)系的男性更可能是這個(gè)社會(huì)中特定的極少數(shù)人。如果有直接或間接的財(cái)物或金錢交換的，這些男性更可能是有錢或有勢的人;如果沒有直接或變相金錢或財(cái)物交換的，則可能是一些有較高社會(huì)地位或影響的男子。

這一司法批復(fù)付諸實(shí)踐的實(shí)際后果因此更可能是，它選擇性地把我們這個(gè)社會(huì)的一類成年男子同幼女的性關(guān)系豁免了，在某些色情場所，更有可能在某些私人聚會(huì)中，為滿足這些人即時(shí)的性欲。他們也更可能，甚至真的“確實(shí)不知”幼女的年齡。由于有錢有勢，這一群體也更有財(cái)力，雇傭能力更強(qiáng)的律師獲得或“創(chuàng)造”證據(jù)并為其辯護(hù)。換言之，他們更可能有效利用法律和司法的正當(dāng)程序，包括這一批復(fù)，更容易發(fā)現(xiàn)“疑罪”并說服法官“從無”。在實(shí)踐中，我們一定會(huì)看到這一看似對(duì)任何人平等適用的批復(fù)有著強(qiáng)大的選擇效果。

一旦鎖定了最可能因這一批復(fù)獲益的群體，我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，更大的危險(xiǎn)在于，它一定會(huì)促使屬于這一群體的人采取有效預(yù)防措施，確保自己“確實(shí)不知”幼女年齡，卻仍發(fā)生“自愿”性關(guān)系。設(shè)想一下，如果某位要人有同幼女發(fā)生性行為的邪惡偏好，其下屬或某位有求于他的什么人，知道他的這一偏好，就會(huì)主動(dòng)為他安排這種“自愿”性關(guān)系，且體貼地不告知他幼女年齡，將他同刑法之網(wǎng)有效隔離。

顯然，這一批復(fù)是——用經(jīng)濟(jì)學(xué)話語來說——“造租”的。因?yàn)閲?yán)格責(zé)任規(guī)則較難改變，這個(gè)批復(fù)增加了多個(gè)任由法官裁量的因素（“不知或確實(shí)不知”“自愿”“嚴(yán)重后果”以及“顯著輕微”），這就為特定類型的刑辯律師提供了尋租的富礦。這個(gè)批復(fù)還可能成為檢察和審判中濫用裁量權(quán)，甚至進(jìn)行權(quán)錢交易的新渠道，可謂與最高人民法院追求的公平與效率兩大目標(biāo)完全背道而馳。

（摘自北京大學(xué)出版社《是非與曲直——個(gè)案中的法理》??? 作者：蘇力）