李闖

案件一

2018年12月，唐某某在某快遞公司管轄的某片區(qū)從事快遞投遞工作，唐某某每投遞1件快遞可得1元酬勞，月底結(jié)算，次月支付。2019年5月10日，唐某某在某快遞公司處分撿貨物時，左腳被傳送帶絞傷。2020年4月3日，唐某某申請工傷認定，某區(qū)人力資源和社會保障局認定為工傷。同時，唐某某向該區(qū)勞動人事爭議仲裁委申請確認其與某快遞公司從2018年12月10日至今存在勞動關(guān)系，仲裁委經(jīng)審理支持了唐某某的請求，該快遞公司遂提起訴訟。

承攬關(guān)系是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同關(guān)系，區(qū)別承攬關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)鍵在于認定主體雙方是否具有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

本案中，該快遞公司與唐某某未簽訂書面勞動合同，但唐某某每天按時到該快遞公司處領(lǐng)取快遞，并根據(jù)公司安排負責特定區(qū)域的快遞送達。唐某某在工作時間、工作地點、工作內(nèi)容等方面均服從該快遞公司的安排，該快遞公司對唐某某實行了有效的管理，應(yīng)當認定雙方建立了勞動關(guān)系。

案件二

盧某某長期在某電力公司供電分公司從事物資配送及上下車等工作，但雙方未簽訂書面勞動合同。某電力公司供電分公司亦未給盧某某繳納社會保險。盧某某在倉庫搬運貨物時需要穿工作制服，盧某某手機號碼也列入了公司的內(nèi)部短號，由公司職工劉某某或者周某作為班長對盧某某進行管理。用工模式為有貨來的時候，班長就通知盧某某，盧某某根據(jù)貨物數(shù)量決定是否通知其他人一起搬運。若貨物較多，白天搬不完，則晚上加班。平時工資按150元/天計算，加班工資按30元/小時計算，上下貨物另外算工資，按月結(jié)算工資。盧某某平時沒有簽到記錄，也未在其他公司從事搬運工作。盧某某要求確認與該公司存在事實勞動關(guān)系。

盧某某在某電力公司供電分公司從事物資搬運工作時，由公司職工劉某某或周某作為班長對其進行管理，有貨物抵達時由班長通知盧某某前來搬運，不需要每日上班簽到。由此可見，該公司對盧某某沒有進行考勤管理，盧某某也不受公司規(guī)章制度約束，不能認定雙方存在管理與被管理的隸屬關(guān)系。盧某某依其意愿決定是否接受搬運貨物的安排，并按照出勤天數(shù)計算做工收入，與該公司并無人身和財產(chǎn)上的依附性，不應(yīng)認定雙方存在勞動關(guān)系。

上述兩案件存在較大的相似性，兩案可進行比較分析。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

上述規(guī)定的三要素，成為目前審判機關(guān)在審理確認勞動關(guān)系爭議案件中，判斷雙方之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的重要評判標準，其中第（一）（三）兩項基本爭議不大，實踐中的重點研判標準在于第（二）項中關(guān)于勞動者接受用人單位的勞動管理的規(guī)定上，即兩案當中法院認為的是否具有管理與被管理的隸屬關(guān)系。

唐某服從該快遞公司安排的工作時間、工作地點和工作內(nèi)容，因此，該公司對唐某進行了有效的管理，并結(jié)合勞社部發(fā)〔2005〕12號文件的相關(guān)規(guī)定，法院認定唐某與某快遞公司之間構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

而盧某某不需要每日上班簽到，某電力公司供電分公司亦不對其進行考勤管理，僅在有用工需求時通知盧某某來進行搬運工作，而盧某某則可以自行決定是否接受搬運工作安排，具有“接活”自主性，也不需要遵守用工單位的規(guī)章制度，因此法院認定盧某某與某電力公司供電分公司之間不構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

隨著用工模式從固定單一向靈活多樣轉(zhuǎn)變，“共享用工”“平臺用工”糾紛不斷增加，如何準確認定新型用工的勞動關(guān)系也成為人民法院審理該類案件的重點和難點。

案例一中的快遞公司希望用承攬關(guān)系的用工形式來規(guī)避勞動關(guān)系項下的相關(guān)法律責任，但是在實際的管理中卻又無法擺脫傳統(tǒng)勞動關(guān)系中用人單位管理一切的用工習慣，勞動者并未實質(zhì)上脫離用工單位的管理，最終仍然難逃勞動關(guān)系的窠臼。

與之相反，案例二中的電力公司供電分公司并未過多對盧某某進行管理，盧某某既不需要遵守考勤要求，也有權(quán)接受或拒絕工作，而公司也不會給予任何處罰，僅從勞務(wù)成果與對價的角度進行約束，擺脫了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的限制，而這也是現(xiàn)今諸如“眾包”“平臺用工”等新型用工模式得以施行的重要因素。

案件三

2017年11月10日，楊某某與某物業(yè)管理公司簽訂《自愿放棄購買社會保險承諾書》，約定楊某某放棄參加社會保險，由此引起的一切法律責任由楊某某承擔等內(nèi)容。2019年7月1日，楊某某與某物業(yè)管理公司簽訂《保安員臨時聘用協(xié)議》，約定勞動合同期限為2019年7月1日至2019年12月31日、勞動報酬為1800元/月等內(nèi)容。

2020年3月24日，楊某某以某物業(yè)管理公司未依法為其繳納社會保險費為由解除勞動合同，并要求某物業(yè)管理公司支付經(jīng)濟補償。

依法為勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務(wù)，用人單位以與勞動者訂立了自愿放棄要求用人單位繳納社會保險費的合同為由不履行該義務(wù)，不僅損害了勞動者利益，也損害了社會公共利益，用人單位與勞動者訂立的該類合同無效。

因此，楊某某以某物業(yè)管理公司未依法為其繳納社會保險費為由解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償，受理法院予以支持。

《社會保險法》第五十八條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定其應(yīng)當繳納的社會保險費?！币罁?jù)上述規(guī)定，為職工繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)。在此前提下，用人單位以與勞動者訂立了自愿放棄要求用人單位繳納社會保險費的合同被認定為損害勞動者利益，又因為社會保險費并非勞動者與用人單位之間簡單的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還涉及社會保險費的地區(qū)統(tǒng)籌和全國統(tǒng)籌，也損害了社會公共利益，因此認定該合同無效具有合理性。在合同無效的情況下，勞動者主張未繳納社會保險而要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的請求獲得了支持。

實踐中，勞動者出于可以到手更多月工資或認為社保繳納無用或已經(jīng)存在其他機構(gòu)在為自己繳納社保等原因，向用人單位提出不需要繳納社保的請求，而用人單位又出于成本的考慮，樂于使用此種操作模式，為了規(guī)避勞動者反悔的風險，往往會簽訂所謂的“社保不繳納合同”。但是，正如前文所述，不繳納社保損害的是勞動者個人利益和社會公共利益，勞動者單方面放棄的承諾并不能免除社會公共利益受到損害的事實，因此，社保部門也有權(quán)要求用人單位進行補繳。

從勞動者的角度而言，他有權(quán)放棄自由勞動權(quán)利，如按照《勞動合同法》第三十八條第（三）款的要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。因此，在司法實踐中，對于勞動者主動放棄社保繳納及放棄《勞動合同法》第三十八條第（三）款相關(guān)權(quán)利的約定的有效性存在較大爭議，部分地區(qū)法院認為因雙方約定損害社會公共利益、用人單位免除自身義務(wù)、排除勞動者權(quán)利，因此約定全部無效。也有部分地區(qū)法院認為，勞動者在主動向用人單位提出申請的情況下，對于自身權(quán)利的放棄并不屬于勞動合同條款的約定，系勞動者的單方承諾，雖然不能免除用人單位社保繳納的義務(wù)，但是勞動者也不能再據(jù)此主張經(jīng)濟補償金。

因上述爭議的存在，用人單位在涉及社保繳納問題處理時應(yīng)當慎重考慮，避免出現(xiàn)“賠了夫人又折兵”的情況。

案件四

2004年3月3日，楊某某進入某旅游公司工作。2008年3月11日，雙方簽訂勞動合同，勞動合同期限為2008年3月11日至2009年12月31日。2008年3月，楊某某因犯盜竊罪被判處有期徒刑兩年，緩期兩年執(zhí)行。緩刑期滿后，楊某某的刑罰不再執(zhí)行。2010年1月1日，楊某某與該旅游公司簽訂無固定期限勞動合同。2018年9月24日，該旅游公司通知楊某某停止工作，楊某某自2018年9月25日之后未再上班。2018年10月24日，該旅游公司向楊某某發(fā)出《某旅游公司關(guān)于與楊某某解除勞動合同的通知》，以楊某某被依法追究刑事責任為由，解除雙方的勞動合同關(guān)系。楊某某認為，該旅游公司解除勞動合同違法，應(yīng)當支付違法解除勞動合同的賠償金。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（六）被依法追究刑事責任的…… ”該條規(guī)定意指勞動者存在被依法追究刑事責任的情形時，用人單位“可以解除”勞動合同，“可以解除”意味著可以不解除，而非“必須解除”，也非“當然解除”。

案例中，楊某某于2008年3月被追究刑事責任時正處于其與該旅游公司的固定期限勞動合同期間，該旅游公司在當時并未選擇與楊某某解除勞動合同，且在該勞動合同期滿后，還與楊某某簽訂了無固定期限勞動合同，應(yīng)當視為該旅游公司對楊某某被追究刑事責任這一情形不予追究。多年后，該旅游公司以楊某某曾被追究刑事責任為由，與楊某某解除勞動合同，顯然不具有合理性，不符合法律規(guī)定。

合理性是勞動關(guān)系處理過程中很重要的考量因素，本案當中的員工于2008年被判處刑罰，當時用人單位并未針對員工的刑事犯罪行為給予處理，并于2010年與員工簽訂無固定期限勞動合同，直至2018年再次以勞動者受到刑事處罰為由解除勞動合同，存在明顯不合理之處。

事實上，不論是勞動者受到刑事處罰或者勞動者存在違紀行為，時效性和合理性都是十分重要的衡量因素，如勞動者在2013年曾經(jīng)觸犯員工手冊規(guī)定，構(gòu)成嚴重違紀，但是在當時用人單位并未給予任何處理，等到2020年再以勞動者在2013年的嚴重違紀為由解除勞動合同，很明顯不符合常理，除非用人單位可以證明對于勞動者的違紀行為在當時并未察覺，而是到了2020年方才發(fā)現(xiàn)，在發(fā)現(xiàn)勞動者違紀后即作出違紀處理。比如，筆者曾經(jīng)代理過一起勞動者虛假報銷案件，在2017年、2018年勞動者提供虛假發(fā)票用于報銷，但當時用人單位并未發(fā)現(xiàn)異常，直到2020年因稅務(wù)部門核查方才發(fā)現(xiàn)勞動者的虛報行為，用人單位在給予勞動者合理的解釋時間后，因勞動者無法提供合理解釋，最終依據(jù)員工手冊解除雙方之間的勞動關(guān)系，雖然時間跨度也有三年左右，但是由于用人單位系在稅務(wù)部門的核查下方才發(fā)現(xiàn)違紀行為，此時再進行處理也具有合理性。

作者 勞達laboroot執(zhí)業(yè)律師、咨詢顧問