摘要：自20世紀(jì)60年代美國軍艦在北方海航道領(lǐng)海航行受阻后，外國軍艦在該航道領(lǐng)海的航行沖突至今未能解決。對(duì)于外國軍艦是否享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)這一問題，從蘇聯(lián)到俄羅斯立場(chǎng)經(jīng)歷三次轉(zhuǎn)變，俄羅斯目前雖然承認(rèn)外國軍艦享有該項(xiàng)權(quán)利，但是2019年制定的法規(guī)草案要求外國軍艦通過北方海航道的領(lǐng)海需向俄羅斯提前通知，對(duì)原先的立場(chǎng)作出修正。《聯(lián)合國海洋法公約》對(duì)這一問題規(guī)定模糊，國家在實(shí)踐中形成三種做法，分別是事先批準(zhǔn)、事先通知和無需批準(zhǔn)或通知。規(guī)范軍艦無害通過領(lǐng)海的習(xí)慣國際法并未形成，中國堅(jiān)持軍艦進(jìn)入中國領(lǐng)海需要事先獲得批準(zhǔn)，這一立場(chǎng)近年持續(xù)遭到美國的挑戰(zhàn)。俄羅斯的實(shí)踐操作以及對(duì)國際規(guī)則的解釋和利用對(duì)中國處理相關(guān)爭端具有借鑒意義。

關(guān)鍵詞：軍艦;北方海航道;領(lǐng)海;無害通過權(quán);冰封區(qū)域

中圖分類號(hào)：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：2096-028X（2021）03-0021-12

Foreign warships innocent passage through the territorial sea of Northern Sea Route：

theory， practice and reference

WANG Ze-lin

（School of International Law，Northwest University of Political Science and Law，Xian 710063，China）

Abstract：The disputes of foreign warships navigation in the territorial sea of Northern Sea Route have not been resolved since the navigation of US warships was blocked in the 1960s. Regarding the question of whether foreign warships enjoy the right of innocent passage in the territorial sea， after three changes in the position from Soviet Union to Russia， Russia currently recognizes that warships have the right of innocent passage. But the new draft rule of 2019 would require a notice before the start of the proposed passage through the territorial sea in the Northern Sea Route. The United Nations Convention on the Law of the Sea is vague on this issue， states have formed three ways in practice， namely prior approval， prior notification and without any approval or notification. The customary international law has not been formed. China insists that foreign warships need to get prior approval before enter Chinas territorial sea. This position has been

constantly challenged by the United States in recent years. Russias operations in practice， and its interpretation and use of international rules are of important reference for China to resolve related disputes.

Key words：warship;Northern Sea Route;territorial sea;right of innocent passage;ice-covered areas

北方海航道是鄰接俄羅斯北方海岸水域中的一條航道，它屬于北極航道東北航道的一部分，俄羅斯2013年制定的法律將該水域命名為“北方海航道水域”，包括內(nèi)海水、領(lǐng)海、毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，其中北方海航道水域的領(lǐng)海是指從北方海岸領(lǐng)?；€量起12海里范圍之內(nèi)的水域。

外國船舶在“北方海航道水域”航行需遵守俄

羅斯2013年制定的《北方海航道水域航行規(guī)則》（Rules of Navigation on the Water Area of the Northern Sea Route），依據(jù)該規(guī)則，外國船舶在抵達(dá)該北方海航道水域的15天之前需要向俄羅斯提出申請(qǐng)，并經(jīng)批準(zhǔn)后才能駛?cè)朐撍蚝叫?，美國?015年向俄羅斯提出抗議，認(rèn)為上述要求違反國際法，[1]526其中存在的一個(gè)爭議是外國軍艦是否需要遵守該規(guī)則的要求，因?yàn)樵撘?guī)則被納入1999年《俄羅斯商船法》（Merchant Shipping Code），而該法僅適用于商船，其第3條第2款明確排除軍艦和政府船舶的適用。[2]

一、外國軍艦在北方海航道領(lǐng)海航行的爭端緣起與發(fā)展

美俄在北方海航道關(guān)于軍艦領(lǐng)海無害通過的問題爭論已久，如果從20世紀(jì)60年代算起已有近六十年的爭端史。

1965年9月美國軍艦“北風(fēng)”號(hào)準(zhǔn)備駛?cè)氡狈胶：降赖木S利基茨基海峽而遭到蘇聯(lián)的強(qiáng)烈抗議，蘇聯(lián)認(rèn)為該海峽水域是蘇聯(lián)的領(lǐng)水，美國軍艦駛?cè)刖褪乔址钙漕I(lǐng)土;1967年8月美國軍艦“東風(fēng)”號(hào)和“艾迪斯托”號(hào)準(zhǔn)備穿越該海峽，又遭到蘇聯(lián)阻止而被迫繞行。[3]由于蘇聯(lián)的強(qiáng)硬立場(chǎng)，美國于1967年后就停止派遣軍艦駛往北方海航道，從此北方海航道的航行爭端除一些零星的外交抗議外就長期處于沉寂期，但是美國的立場(chǎng)一直沒有改變。

2018年法國海軍的“羅納”號(hào)軍艦在未向俄羅斯告知也未尋求使用俄羅斯破冰船的情況下，于9月1日從挪威的特羅姆瑟出發(fā)并于9月17日抵達(dá)美國阿拉斯加的“荷蘭”港，[4]作為一艘北約成員國家的軍艦，歷史上第一次穿越北方海航道并通過維利基茨基海峽，[5]這次航行是否與俄羅斯協(xié)商并無明確的官方公開信息，但是俄羅斯方面的消息稱這次航行沒有通知俄方并且是在沒有破冰船協(xié)助的情況下獨(dú)立進(jìn)行的。[6]

這一事件致使俄羅斯計(jì)劃加強(qiáng)對(duì)外國軍艦在北方海航道航行的管理，2018年11月俄羅斯國防管理中心負(fù)責(zé)人米哈伊爾·米津采夫

（Михаил Мизинцев）表示，2019年外國軍艦只能在向俄羅斯國防部提前通知后才能在北方海航道航行，[7]2019年3月俄羅斯國防部提出修改國內(nèi)法令，制定《外國軍艦和其他政府船舶為非商業(yè)目的在俄羅斯聯(lián)邦的領(lǐng)海、內(nèi)水、海軍基地和海港駐扎軍艦的基地航行和停留規(guī)則的修正案》（簡稱《修正案》草案），《修正案》草案規(guī)定了外國軍艦進(jìn)入北方海航道水域的領(lǐng)海必須提前45天通知俄羅斯等一系列條件。

2019年美國重提啟動(dòng)軍艦的自由航行行動(dòng)，[8]美國歐洲和非洲海軍司令部及北約盟軍那不勒斯聯(lián)合部隊(duì)司令部司令詹姆斯·福戈（James Foggo）

在2月告訴媒體，俄羅斯應(yīng)當(dāng)停止對(duì)北極水域的“主導(dǎo)”，“俄羅斯認(rèn)為北極是它的領(lǐng)域，但它確實(shí)是一個(gè)國際領(lǐng)域，這就是為什么我們認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)保持自由和開放的原因所在”。[9]另據(jù)報(bào)道，

2020年5月美國四艘海軍軍艦進(jìn)入巴倫支海，2020年6月法國一艘軍艦駛?cè)氚蛡愔Ш?，美法兩國以此來彰顯航行自由。[10]

二、蘇聯(lián)/俄羅斯關(guān)于外國軍艦無害通過領(lǐng)海立場(chǎng)與立法的變化

因蘇聯(lián)解體之后，俄羅斯繼承蘇聯(lián)的國際法主體地位，蘇聯(lián)時(shí)期的相關(guān)立場(chǎng)、政策和立法延續(xù)至俄羅斯時(shí)期，故本部分有關(guān)俄羅斯的立場(chǎng)和立法從蘇聯(lián)時(shí)期開始闡述。

（一）蘇聯(lián)/俄羅斯的立場(chǎng)變化

蘇聯(lián)/俄羅斯的立場(chǎng)可以分為三個(gè)階段。

第一個(gè)階段是蘇聯(lián)早期的立場(chǎng)，這可以從1924年共和國革命軍事委員會(huì)頒發(fā)的命令（Order of the Revolutionary Military Council of the Republic）中得以一窺，該命令要求“外國軍艦在領(lǐng)海應(yīng)當(dāng)享有航行的權(quán)利，但是不得停泊、訓(xùn)練、演習(xí)和開火等”，這一立場(chǎng)也可從1929年蘇聯(lián)提交給次年召開的海牙會(huì)議預(yù)備委員會(huì)關(guān)于領(lǐng)海的問卷調(diào)查回復(fù)中得到佐證，蘇聯(lián)回復(fù)“自由通行，包括商船和軍艦，已規(guī)定在第2段”，[11]48軍艦有無害通過領(lǐng)水的合法權(quán)利。因此，在這一時(shí)期蘇聯(lián)的立場(chǎng)是支持外國軍艦在本國領(lǐng)海享有無害通過權(quán)，而且在實(shí)踐中也沒有發(fā)生違反這一立場(chǎng)的事件。

第二個(gè)階段是20世紀(jì)50年代，在1955年聯(lián)合國國際法委員會(huì)第七屆會(huì)議期間，蘇聯(lián)委員提議沿海國有權(quán)要求外國軍艦在進(jìn)入本國領(lǐng)海前需提前獲得批準(zhǔn)和通知，即商船有權(quán)通過，軍艦需要事先授權(quán)，因?yàn)檐娕灳哂小巴{”性，[12]在1958年第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議上蘇聯(lián)代表確認(rèn)和堅(jiān)持了這一立場(chǎng)確規(guī)定，而僅在第23條“適用于軍艦之規(guī)則”規(guī)定“任何軍艦不遵守沿海國有關(guān)通過領(lǐng)海之規(guī)章，經(jīng)請(qǐng)其遵守而仍不依從者，沿海國得要求其離開領(lǐng)?！?。盡管如此，蘇聯(lián)在批準(zhǔn)該公約時(shí)仍提交保留，聲明“關(guān)于第23條，蘇聯(lián)政府認(rèn)為沿岸國有權(quán)對(duì)外國軍艦通過其領(lǐng)海的航行制定授權(quán)程序”。

第三個(gè)階段是20世紀(jì)80年代至今。二戰(zhàn)結(jié)束后，美蘇兩國因意識(shí)形態(tài)形成對(duì)立陣營，在各種問題上持對(duì)立立場(chǎng)，包括軍艦的無害通過問題。1962年古巴導(dǎo)彈危機(jī)發(fā)生后，蘇聯(lián)開始加強(qiáng)海軍建設(shè)，到20世紀(jì)70年代中期，蘇聯(lián)海軍已經(jīng)發(fā)展成為一支強(qiáng)大的全球性遠(yuǎn)洋海上力量，[13]為了本國軍艦的航行權(quán)利，在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議期間，蘇聯(lián)的立場(chǎng)又一次出現(xiàn)反轉(zhuǎn)，與美國達(dá)成統(tǒng)一，蘇聯(lián)主動(dòng)提交議案建議軍艦也同樣享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)。

蘇聯(lián)解體后，俄羅斯繼續(xù)維持蘇聯(lián)在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議中關(guān)于軍艦享有領(lǐng)海無害通過權(quán)的立場(chǎng)。

（二）蘇聯(lián)/俄羅斯的立法變化

蘇聯(lián)的國內(nèi)立法隨著其立場(chǎng)的變化而作出相應(yīng)修改，俄羅斯的立法也是如此。

1.蘇聯(lián)時(shí)期的立法

1924年蘇聯(lián)的法令反映了其第一階段的立場(chǎng)，這一法令也與那個(gè)時(shí)期的國際法保持一致。

蘇聯(lián)第二階段的立場(chǎng)改變影響到國內(nèi)立法，隨后其國內(nèi)的一系列立法都反映了這一新的立場(chǎng)。1960年制定的《蘇聯(lián)國家邊界保護(hù)法》（Statute on the Protection of the State Boundary of the Union of the Soviet Socialist Republics）規(guī)定外國軍艦進(jìn)入其領(lǐng)海需要獲得事先授權(quán)，特別是第16條規(guī)定外國軍艦至少要提前30天申請(qǐng)并獲得事先授權(quán)才能通過蘇聯(lián)的領(lǐng)海。

蘇聯(lián)在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議中改變立場(chǎng)后，又回到第一階段的立場(chǎng)，其國內(nèi)的立法也相應(yīng)進(jìn)行了修改。1982年制定、次年生效的《蘇聯(lián)國家邊界法》（Law on the State Boundary of the U.S.S.R.）第13條最后一段規(guī)定“外國軍艦……以部長會(huì)議規(guī)定的形式在蘇聯(lián)領(lǐng)水中無害通過”，為了執(zhí)行這部法律，蘇聯(lián)1983年制定《關(guān)于外國軍艦在蘇聯(lián)的領(lǐng)水、內(nèi)水和港口航行和逗留的規(guī)則》（Rules Concerning the Navigation and Sojourn of Foreign War Vessels in the Territorial Waters [Territorial Sea]，the Internal Waters and Ports of the U.S.S.R.），規(guī)定具體的流程，其中第8條規(guī)定“在遵守蘇聯(lián)關(guān)于領(lǐng)水（領(lǐng)海）的規(guī)則、法律和規(guī)章，以及遵守蘇聯(lián)加入的國際條約的情況下，外國軍艦享有無害通過蘇聯(lián)領(lǐng)水（領(lǐng)海）的權(quán)利”，這一明確規(guī)定甚至超越了《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）的規(guī)定，因?yàn)椤豆s》并沒有專門針對(duì)軍艦作出如此明確的無害通過的規(guī)定。

但是該規(guī)則的第12條卻留下模糊的解釋空間，該條第1段規(guī)定“外國軍艦如果不進(jìn)入蘇聯(lián)的內(nèi)水或港口，其目的是穿過蘇聯(lián)的領(lǐng)水（領(lǐng)海），通過通常是用于國際航行的海道，則無害通過被允許”。然后在第3至4段列舉了五條海道，其中兩條在波羅的海，兩條在鄂霍次克海，一條在日本海。

第12條產(chǎn)生兩個(gè)問題，一是外國軍艦是必須在已公布海道的領(lǐng)海才能行使無害通過權(quán)，還是在未公布但可能有海道的領(lǐng)海也可以行使無害通過權(quán)？二是列舉的五條海道是示例性的列舉，還是窮盡性的列舉？[11]Symbolt@@Symbolt@@如果作嚴(yán)格性解釋的話，那么在蘇聯(lián)沒有列舉海道的領(lǐng)海中，外國軍艦就無法享有無害通過權(quán)。因此，有學(xué)者認(rèn)為蘇聯(lián)在當(dāng)時(shí)實(shí)質(zhì)上并不承認(rèn)軍艦享有穿越領(lǐng)海的無害通過權(quán)。[14]

針對(duì)上述問題，美國為了測(cè)試蘇聯(lián)的立場(chǎng)，于1986年對(duì)蘇聯(lián)實(shí)施第一次“航行自由計(jì)劃”行動(dòng)，兩艘美國軍艦于3月13日進(jìn)入克里米亞半島附近的蘇聯(lián)領(lǐng)海，蘇聯(lián)反應(yīng)強(qiáng)烈，指控美國的這一行動(dòng)具有“攻擊性和挑釁性”，但是卻沒有給出清楚的法律理由。1988年2月12日，美國派出同樣的軍艦到上述同樣的地點(diǎn)執(zhí)行同樣的任務(wù)，這一次發(fā)生了震驚世界的蘇美軍艦相撞事件。撞艦事件說明蘇聯(lián)如果在本國某領(lǐng)海沒有指定海道的話，? 外國軍艦在該領(lǐng)海就不享有無害通過權(quán)。

撞艦事件促使美蘇兩國就此問題展開談判，1989年9月23日兩國達(dá)成一項(xiàng)聯(lián)合聲明（Joint Statement by the United States of America and the Union of Soviet Socialist Republics），聲明兩國協(xié)調(diào)本國的法規(guī)和實(shí)踐以與《公約》的規(guī)定相符，同時(shí)雙方簽署《關(guān)于無害通過的國際法規(guī)則的共同解釋》（Uniform Interpretation of Rules of International Law Governing Innocent Passage，簡稱《共同解釋》），該解釋第2條明確規(guī)定“所有船舶，包括軍艦，不論其貨物、軍械或推進(jìn)方式如何，均根據(jù)國際法享有無害通過領(lǐng)海的權(quán)利，無需事先通知或批準(zhǔn)”，隨后蘇聯(lián)修改國內(nèi)法規(guī)，使其與該《共同解釋》保持一致。

2.俄羅斯時(shí)期的立法

蘇聯(lián)解體后，俄羅斯繼續(xù)堅(jiān)持蘇聯(lián)的立場(chǎng)，1998年制定的《俄羅斯聯(lián)邦內(nèi)海水、領(lǐng)海和毗連區(qū)聯(lián)邦法令》（Federal Act on the Internal Maritime Waters， Territorial Sea and Contiguous Zone of the Russian Federation）第12條規(guī)定：“外國船舶、外國軍艦和其他政府船舶依據(jù)本法令、一般接受的國際法原則和規(guī)則以及俄羅斯聯(lián)邦作為締約方的國際條約，享有通過領(lǐng)海的無害通過權(quán)。”

該法令同時(shí)也在第14條規(guī)定：“船舶在北方海航道的航線上航行……包括維利基茨基海峽、紹卡利斯基海峽、拉普捷夫海峽和桑尼科夫海峽，應(yīng)當(dāng)遵守本聯(lián)邦法令、其他聯(lián)邦法律、俄羅斯聯(lián)邦作為締約方的國際條約和俄羅斯聯(lián)邦政府批準(zhǔn)并在《航海通告》中公布的北方海航道航行規(guī)章。”因此外國軍艦在俄羅斯的領(lǐng)海仍然享有無害通過的權(quán)利，但對(duì)于北方海航道領(lǐng)海的外國軍艦航行制度留下特別規(guī)范的立法空間。

隨后，俄羅斯1999年依據(jù)該法制定的《外國軍艦和其他政府船舶為非商業(yè)目的在俄羅斯聯(lián)邦的領(lǐng)海、內(nèi)水、海軍基地和海港駐扎軍艦的基地航行和停留的規(guī)則》（Decision of the Government of the Russian Federation No. 1102 of October 2，1999 on the Rules for Navigation and Visits of Foreign Warships and Other State Vessels used for Non-Commercial Purposes in the Territorial Sea，in the Internal Waters， at Naval Fleet Bases，Naval Stations and Sea Ports of the Russian Federation）第27條也相應(yīng)地規(guī)定船舶享有無害通過俄羅斯領(lǐng)海的權(quán)利，但對(duì)于軍艦的無害通過方式未如《共同解釋》中規(guī)定得那樣清楚。

俄羅斯于2019年制定《修正案》草案，適用于外國軍艦和用于非商業(yè)航行的其他政府船舶?！缎拚浮凡莅高m用于特定的領(lǐng)海，即“俄羅斯聯(lián)邦北方海航道水域的領(lǐng)?！保笍男碌厝簫u到白令海峽之間的北方海岸的領(lǐng)海，其對(duì)外國軍艦在該領(lǐng)海行使無害通過權(quán)規(guī)定了一系列條件，主要是：通知義務(wù)，外國軍艦若計(jì)劃無害通過俄羅斯北方海航道水域的領(lǐng)海，應(yīng)當(dāng)在航程開始之前不少于45天通過外交途徑向俄羅斯提交通知;遵守義務(wù)，外國軍艦應(yīng)當(dāng)具有破冰防護(hù)能力，遵守特殊預(yù)防措施以及涉及航行安全和保護(hù)海洋環(huán)境免受船舶污染（與北方海航道水域有關(guān)）的要求;在北方海航道水域的領(lǐng)海和內(nèi)水中實(shí)施冰區(qū)強(qiáng)制領(lǐng)航，必要時(shí)對(duì)在北方海航道水域領(lǐng)海和內(nèi)水航行的外國軍艦實(shí)施強(qiáng)制破冰船服務(wù)。

三、軍艦領(lǐng)海無害通過制度的國際法發(fā)展與爭議

大多數(shù)的沿海國希望控制本國海岸附近更多的水域，而一些海洋強(qiáng)國則從貿(mào)易和軍事等因素考慮持續(xù)尋求更多的海洋通道開放以享有航行自由，[15]211軍艦的領(lǐng)海無害通過制度正是在二者的博弈之下逐漸形成。

（一）各個(gè)時(shí)期的國際法編纂

1930年國際聯(lián)盟主持召集海牙國際法編纂會(huì)議，雖然會(huì)議沒有通過關(guān)于領(lǐng)水的公約，但“最后法案”（League of Nations，Conference for the Codification of International Law，F(xiàn)inal Act）第12條規(guī)定：“一般而言，沿岸國不能禁止外國軍艦在本國領(lǐng)海航行以及不能要求外國軍艦事先通知本國或獲得授權(quán)?！边@一條款客觀反映了當(dāng)時(shí)國際社會(huì)的共識(shí)，但是考慮到在該會(huì)議中，美國等一些國家反對(duì)軍艦享有無害通過權(quán)，因此“一般而言”這一術(shù)語使得這一規(guī)定具有模糊性，換言之，如果有的國家不認(rèn)可軍艦的無害通過權(quán)也并不違反國際法。

在1958年第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議召開之前，國際法委員會(huì)被要求起草相關(guān)條款，該委員會(huì)1954年的草案第26條規(guī)定“除特殊情況外， 軍艦應(yīng)當(dāng)享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)，不需要事先批準(zhǔn)或通知”，但1956年該委員會(huì)又認(rèn)為“在遵守事先批準(zhǔn)或通知的情況下沿岸國可讓外國軍艦通過其領(lǐng)?！?，在第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議上，由于參會(huì)國家的意見以及實(shí)踐不一致，最終通過的《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》對(duì)軍艦的領(lǐng)海通過制度未有規(guī)定。

在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議上，海洋強(qiáng)國主張軍艦享有無害通過權(quán)，但其他國家特別是發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)為保護(hù)海岸安全的重要性，需要對(duì)軍艦的無害通過施加事先批準(zhǔn)，或至少是事先通知的義務(wù)，并提出相關(guān)的議案，但未被采納，最終1982年《公約》如同1958年《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》一樣，對(duì)軍艦是否享有無害通過權(quán)沒有明確給出肯定或否定的答案，[16]198《公約》在第二部分第三節(jié)“領(lǐng)海的無害通過”的A分節(jié)使用的標(biāo)題是“適用于所有船舶的規(guī)則”，在該標(biāo)題下第17條規(guī)定：“在本公約的限制下，所有國家，不論為沿海國或內(nèi)陸國，其船舶均享有無害通過領(lǐng)海的權(quán)利。”這一規(guī)定也是《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》規(guī)定的延續(xù)，但這一規(guī)定為各國提供了不同的解釋空間。

（二）《公約》規(guī)定的解釋爭議

對(duì)于軍艦是否享有《公約》規(guī)定的無害通過權(quán)，存在不同的解釋。

第一種解釋認(rèn)為《公約》第17條明確規(guī)定“所有船舶”，因此軍艦（和其他用于非商業(yè)航行的政府船舶）當(dāng)然享有無害通過權(quán)，但是潛水艇和其他潛水器須在海面上航行并展示其旗幟，無害通過不需要提前通知或取得沿海國的許可，因?yàn)椤豆s》規(guī)定沿海國不得妨礙外國船舶無害通過領(lǐng)海，特別是依據(jù)《公約》制定的本國任何法規(guī)不應(yīng)“對(duì)外國船舶強(qiáng)加要求，其實(shí)際后果等于否定或損害無害通過的權(quán)利”。

“科孚海峽案”的裁決在某種程度上支持這種解釋，在該案中阿爾巴尼亞認(rèn)為外國軍艦和商船若未經(jīng)其許可不能通過其領(lǐng)水，但國際法院在裁決中認(rèn)為在和平時(shí)期，假如外國軍艦的通過是無害的話，則依據(jù)國際習(xí)慣，軍艦有權(quán)通過兩端連接公海的用于國際航行的海峽，并不需要沿海國的授權(quán)。另外，美蘇1989年的聯(lián)合聲明和《共同解釋》明確兩國認(rèn)為《公約》規(guī)定的所有船舶包括軍艦享有領(lǐng)海無害通過的權(quán)利，不需要事先通知或批準(zhǔn)，由此可見兩國承認(rèn)第一種解釋。第一種解釋得到部分國家的支持，甚至在第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議的閉幕會(huì)議上，會(huì)議主席徐通美聲稱：“我認(rèn)為《公約》關(guān)于這一點(diǎn)是清楚的，軍艦如同其他船舶一樣，享有通過領(lǐng)海的無害通過權(quán)，不需要向沿岸國事先通知或獲得事先批準(zhǔn)?！盵15]216

第二種解釋認(rèn)為《公約》授權(quán)沿海國對(duì)外國軍艦通過本國領(lǐng)海可以施加必要的條件，但是各國對(duì)于施加何種限制存在不同的理解，這首先體現(xiàn)在聯(lián)合國海洋法會(huì)議的談判中，部分國家認(rèn)為外國軍艦通過本國領(lǐng)海會(huì)在本質(zhì)上損害沿海國的安全，因而軍艦的通過就不可能是無害的通過，因此提議需要事先告知或授權(quán)。最后，一些國家在批準(zhǔn)《公約》時(shí)發(fā)表聲明，要求外國軍艦進(jìn)入或通過其領(lǐng)海之前，需要事先告知或獲得批準(zhǔn)，但同時(shí)另外一些國家對(duì)這些聲明提出反對(duì)。[17]一些學(xué)者認(rèn)為《公約》第38條過境通行權(quán)和第53條群島海道通過權(quán)中用的術(shù)語是“所有船舶”（all ships），而《公約》第17條無害通過權(quán)的中用的術(shù)語是“船舶”（ships），所以前者是指所有類型的船舶，而后者是指軍艦以外的船舶。[18]58第三種解釋認(rèn)為《公約》對(duì)此沒有達(dá)成一致意見，所以僅依據(jù)《公約》的規(guī)定無法解決這一問題，因此應(yīng)當(dāng)適用習(xí)慣國際法，[16]204《公約》的序言也明確“確認(rèn)本公約未予規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”。

（三）習(xí)慣國際法的解讀1930年國際法編纂會(huì)議中的23個(gè)國家對(duì)這一問題進(jìn)行討論，其中4個(gè)國家支持事先批準(zhǔn)或通知，15個(gè)國家支持不設(shè)置特別條件的無害通過，1個(gè)國家認(rèn)為這是當(dāng)時(shí)國際法存在爭論的問題，[18]62爭論一直持續(xù)到第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議結(jié)束，仍然未能解決。

因此，現(xiàn)有的國際條約對(duì)軍艦是否享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)無明確規(guī)定，這一問題的解決還需要從習(xí)慣國際法進(jìn)行解讀。國際法委員會(huì)在2016年通

過的《關(guān)于習(xí)慣國際法的識(shí)別的結(jié)論》草案結(jié)論二 “兩個(gè)構(gòu)成要素”規(guī)定“要確定一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的存在與內(nèi)容，必須查明是否存在一項(xiàng)被接受為法律（法律確信）的一般慣例”。因此，在習(xí)慣國際法中軍艦是否享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)需要從兩個(gè)構(gòu)成要素即各國實(shí)踐和法律確信進(jìn)行判斷。

從習(xí)慣國際法的構(gòu)成要素分析，國家實(shí)踐的分歧和司法裁決的缺乏亦導(dǎo)致軍艦領(lǐng)海的無害通過制度至今無法形成習(xí)慣規(guī)則。

各國的實(shí)踐和法律確信在簽署《公約》的時(shí)候最容易得到證實(shí)，部分國家通過發(fā)布聲明或宣告的方式表示其對(duì)這一問題的立場(chǎng)。

在這些國家中，大約有40個(gè)國家要求外國軍艦進(jìn)入本國領(lǐng)海之前需要：或是事先通知本國，這其中大多數(shù)國家未規(guī)定具體的時(shí)間要求，但也有國家明確規(guī)定了具體的通知時(shí)間;或是事先取得本國的批準(zhǔn)。[19]這意味著外國軍艦必須得到本國的事先同意才能進(jìn)入本國領(lǐng)海航行。

其他一些國家認(rèn)為外國軍艦進(jìn)入本國領(lǐng)海不需要事先通知本國或事先獲得本國批準(zhǔn)，例如英國、意大利、德國和荷蘭等在簽署或批準(zhǔn)《公約》時(shí)聲明軍艦與商船享有同樣的無害通過權(quán)，《公約》的非締約國美國也持同樣的立場(chǎng)和實(shí)踐。

另外，在國家實(shí)踐中也會(huì)發(fā)生立場(chǎng)上的變化，除前文提及的蘇聯(lián)/俄羅斯外，美國也曾發(fā)生立場(chǎng)變化，在1910年“北大西洋漁業(yè)仲裁案”中美國前國務(wù)卿代表美國聲稱“外國軍艦未經(jīng)許可不能進(jìn)入這個(gè)區(qū)域（領(lǐng)水），因?yàn)樗鼈兙哂型{”，但美國后來卻堅(jiān)持主張外國軍艦享有領(lǐng)海無害通過權(quán)。

綜上所述，各國實(shí)踐并不相同，目前缺乏國際社會(huì)一致的實(shí)踐，無法構(gòu)成習(xí)慣國際法對(duì)實(shí)踐“廣泛并且實(shí)質(zhì)一致”的要求，因此關(guān)于軍艦的領(lǐng)海無害通過制度尚未形成習(xí)慣國際法規(guī)則。[20]

四、俄羅斯國內(nèi)法規(guī)與國際法的沖突與解決

俄羅斯目前的國內(nèi)法規(guī)承認(rèn)外國軍艦在本國領(lǐng)海享有無害通過權(quán)，但是《修正案》草案計(jì)劃對(duì)通過北方海航道領(lǐng)海的外國軍艦設(shè)置提前通知這一條件，這一條件是否違反國際法上的義務(wù)，以及俄羅斯如何解釋這一規(guī)定在本部分進(jìn)行闡述。

（一）是否違反美蘇雙邊條約下的義務(wù)

倘若2019年3月的《修正案》草案生效，由于《俄羅斯聯(lián)邦內(nèi)海水、領(lǐng)海和毗連區(qū)聯(lián)邦法令》規(guī)定的無害通過權(quán)至今并未修改，從法理上而言俄羅斯依然承認(rèn)外國軍艦享有無害通過權(quán)，但是外國軍艦的無害通過權(quán)卻因?yàn)椤缎拚浮凡莅傅纳Ф鴮?dǎo)致在俄羅斯的不同領(lǐng)海中產(chǎn)生兩種航行制度：一是外國軍艦在北方海航道水域的領(lǐng)海通過需要提前報(bào)告，并要接受俄羅斯的強(qiáng)制領(lǐng)航和必要時(shí)的強(qiáng)制破冰船服務(wù);二是在俄羅斯的其他領(lǐng)海通過實(shí)行“無需事先通知或批準(zhǔn)”的無害通過制度。

《修正案》草案引發(fā)了俄羅斯是否違反對(duì)美國條約義務(wù)的爭議。

筆者認(rèn)為，俄羅斯通過國內(nèi)立法實(shí)行兩種模式的外國軍艦領(lǐng)海無害通過制度，違反了與美國締結(jié)的條約義務(wù)。在《共同解釋》中，蘇聯(lián)明確同意所有船舶包括軍艦均根據(jù)國際法享有無害通過領(lǐng)海的權(quán)利，無需事先通知或批準(zhǔn)，俄羅斯繼承該條約，倘若實(shí)施《修正案》草案，讓美國軍艦在北方海航道水域的領(lǐng)海航行實(shí)行提前報(bào)告制度，顯然違反雙邊條約中遵守承諾的義務(wù)。條約必須遵守是條約法的一項(xiàng)基本原則，[21]誠實(shí)信用是國際交往的基石，《維也納條約法公約》第26條明確規(guī)定有效的條約必須由當(dāng)事國善意履行，條約必須遵守原則也是國際法的基本原則，《聯(lián)合國憲章》序言明確規(guī)定各國要尊重條約而起之義務(wù)。即使是1998年的《俄羅斯聯(lián)邦內(nèi)海水、領(lǐng)海和毗連區(qū)聯(lián)邦法令》為北方海航道制定特別法規(guī)留下空間，但也不能以此為理由違反雙邊條約的義務(wù)，對(duì)此可以適用《維也納條約法公約》第27條的規(guī)定——“一當(dāng)事國不得援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”，在廢除或宣布不繼承條約之前，俄羅斯難以擺脫上述條約義務(wù)。

（二）是否違反《公約》規(guī)定的義務(wù)

倘若實(shí)施《修正案》草案，俄羅斯也可能違反《公約》規(guī)定的義務(wù)。因?yàn)槊捞K的聯(lián)合聲明要求兩國修改本國法律，以符合《公約》關(guān)于無害通過的規(guī)定，而蘇聯(lián)/俄羅斯隨后制定的國內(nèi)法令明確規(guī)定軍艦享有無害通過權(quán)，而該無害通過權(quán)不需要外國軍艦的事先通知或申請(qǐng)批準(zhǔn)，? 這意味著俄羅斯和美國對(duì)《公約》規(guī)定的軍艦無害通過權(quán)達(dá)成一致的解釋。

1998年制定的《俄羅斯聯(lián)邦內(nèi)海水、領(lǐng)海和毗連區(qū)聯(lián)邦法令》也明確規(guī)定外國軍艦依據(jù)俄羅斯聯(lián)邦作為締約方的國際條約，享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)，作為《公約》的締約國，俄羅斯對(duì)《公約》的解釋是其國內(nèi)立法的基礎(chǔ)，而這種解釋不僅來自于其自身的歷史立場(chǎng)，也來自于當(dāng)年美蘇沖突之后達(dá)成的對(duì)這一問題的明確解釋，但是《修正案》草案推翻本國之前對(duì)《公約》的解釋與適用，如果實(shí)施《修正案》草案的話則違反“遵守承諾”這一傳統(tǒng)法律上的義務(wù)，違反國際法上的“禁止反言”原則。

至于俄羅斯認(rèn)為《修正案》草案的國際法依據(jù)來自于《公約》第234條的授權(quán)，似乎可以推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論，即《修正案》草案不會(huì)違反對(duì)美國的條約義務(wù)或者先前關(guān)于《公約》軍艦無害通過權(quán)解釋的義務(wù)，筆者認(rèn)為1982年《公約》通過，而蘇聯(lián)與美國1989年達(dá)成的聲明和《共同解釋》均沒有提及《公約》第234條的問題，直到2019年制定《修正案》草案才在立法的解釋性說明中闡述這個(gè)理由，因此從時(shí)間順序而言這一推論難以成立。

（三）俄羅斯主張符合國際法的依據(jù)分析

俄羅斯顯然不會(huì)認(rèn)可其國內(nèi)立法違反國際法的義務(wù)，在俄羅斯的立法解釋中，《公約》的冰封區(qū)域條款是制定《修正案》草案的國際法依據(jù)，依據(jù)該條款制定的國內(nèi)法規(guī)具有國際法上的合法性。

俄羅斯在制定《修正案》草案的解釋性說明中聲稱，為行使俄羅斯聯(lián)邦的權(quán)力，根據(jù)第234條的規(guī)定，沿海國有權(quán)制定和執(zhí)行非歧視性的法律和規(guī)章，以防止、減少和控制船只在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)范圍內(nèi)冰封區(qū)域?qū)Ｑ蟮奈廴?，這意味著為了保護(hù)北極海洋環(huán)境，俄羅斯有權(quán)利依據(jù)《公約》第234條的授權(quán)制定北方海航道水域領(lǐng)海的外國軍艦通過制度，但這一主張依然存在法理上的爭議，具體如下。

1.《公約》第234條適用于北方海航道領(lǐng)海的爭議

《公約》第234條適用于“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的冰封區(qū)域范圍”，對(duì)于該范圍的理解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為僅限于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的冰封區(qū)域，不應(yīng)該包括領(lǐng)海與內(nèi)水;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)包括從專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的外部界限到沿岸國的海岸線之間的所有水域，因此包括專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、領(lǐng)海和內(nèi)水等水域，[22]有學(xué)者認(rèn)為《公約》第66條和第234條在很大程度上都是加拿大、蘇聯(lián)和美國起草的，第66條規(guī)定的范圍很清楚，即“專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)外部界限向陸一面的一切水域”，第234條的規(guī)定雖然不完美，但是該條表述為在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的范圍內(nèi)，那應(yīng)該也意味著是指專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)向陸地一面的所有水域，故而包括領(lǐng)海、內(nèi)水和海峽。[23]

俄羅斯認(rèn)為《公約》第234條適用的范圍包括北方海航道的領(lǐng)海，正如俄羅斯在《修正案》草案的解釋性說明中聲稱的那樣。

《公約》第234條的適用范圍存在爭議可能會(huì)導(dǎo)致以下后果：如果認(rèn)為不適用于沿岸國的領(lǐng)海，則“冰封區(qū)域”沿海國制定的法律和規(guī)章只能適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，而不能適用于領(lǐng)海，因此俄羅斯的《修正案》草案缺乏其在解釋性聲明中所闡述的這一國際法依據(jù)，而俄羅斯將冰封區(qū)域條款適用于領(lǐng)海將會(huì)壓縮甚至剝奪其他國家在北極航道的航行自由權(quán)。[24]

也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)“冰封區(qū)域”適用范圍不管是采取廣義或狹義的解釋，沿岸國均無權(quán)在其領(lǐng)海內(nèi)采取限制航行的措施，[25]《公約》第234條明確規(guī)定，沿海國制定的“法律和規(guī)章應(yīng)適當(dāng)顧及航行”，這意味著不能完全阻止外國船舶在“冰封區(qū)域”航行，但也意味著《公約》規(guī)定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)航行自由制度也不能完全適用于“冰封區(qū)域”，如果該區(qū)域也視為包括領(lǐng)海的話，則無害通過制度也不能完全適用。

所以，對(duì)《公約》第234條的適用范圍的解釋具有非常重要的意義，即使該條適用于北方海航道水域的領(lǐng)海，外國軍艦享有的無害通過權(quán)是否受到一定限制？如果受限，該限制能否以“提前通知”“強(qiáng)制領(lǐng)航”作為航行的條件，是否超越授權(quán)的范圍，這是隨之產(chǎn)生的另一個(gè)未決問題。

2.《公約》第234條授權(quán)范圍的爭議

《公約》第234條的授權(quán)范圍主要存在以下兩個(gè)爭議。

一是《公約》第234條是否授權(quán)沿海國要求外國船舶航行需事先獲得批準(zhǔn)或通知。

俄羅斯2013年的《北方海航道水域航行規(guī)則》和2019年的《修正案》草案的國際法依據(jù)都是《公約》第234條的授權(quán)。俄羅斯的國內(nèi)法規(guī)確定，外國船舶在北方海航道水域的航行是建立在俄羅斯的授權(quán)基礎(chǔ)之上，無論是外國船舶事先獲得許可，還是軍艦需要事先通知，都會(huì)與《公約》規(guī)定的航行制度發(fā)生沖突。針對(duì)事先許可的要求，美國曾于2015年向俄羅斯抗議：“美國支持北方海航道規(guī)則是以航行安全和環(huán)境保護(hù)為目標(biāo)，贊成俄羅斯在促進(jìn)北極航行安全和環(huán)境保護(hù)方面的興趣?！钡敲绹J(rèn)為該規(guī)則的部分內(nèi)容違反國際法，這其中包括“要求外國船舶取得俄羅斯許可后才能進(jìn)入、航行于俄羅斯的領(lǐng)海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)……對(duì)于外國享有主權(quán)豁免的船舶缺乏任何明確的豁免規(guī)定”。[1]527

美國認(rèn)為《公約》第234條允許沿海國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的冰封區(qū)域制定和實(shí)施法律規(guī)章，但這些法律規(guī)章必須是為防止、減少和控制來自于船舶的污染，必須是無歧視性的而且必須適當(dāng)顧及航行。美國并不認(rèn)為《公約》第234條能證明沿海國對(duì)外國船舶行使航行

自由權(quán)利時(shí)要求事先通知或批準(zhǔn)是正當(dāng)合法的。另外，美國還認(rèn)為隨著北極條件的不斷變化，北極沿岸國把《公約》第234條作為國內(nèi)立法的法律理由可能將會(huì)變得不堪一擊。

二是《公約》第234條是否優(yōu)先適用于其他條款中的船舶豁免權(quán)。

《公約》第32條明確規(guī)定軍艦和其他用于非商業(yè)目的的政府船舶享有豁免權(quán)，另外《公約》第236條規(guī)定：“本公約關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的規(guī)定，不適用于任何軍艦、海軍輔助船、為國家所擁有或經(jīng)營并在當(dāng)時(shí)只供政府非商業(yè)性服務(wù)之用的其他船只或飛機(jī)。”因此，即使沿海國依據(jù)《公約》第234條的授權(quán)制定有關(guān)海洋環(huán)境保護(hù)和保全的國內(nèi)法規(guī)，但這些法規(guī)不能適用于享有主權(quán)豁免的船舶，美國要求俄羅斯確認(rèn)其關(guān)于北方海航道航行的國內(nèi)法規(guī)應(yīng)當(dāng)不適用于享有主權(quán)豁免的船舶。[26]

如果從法理上進(jìn)行分析，《公約》第236條的規(guī)定適用于整個(gè)《公約》涉及保護(hù)和保全海洋環(huán)境的規(guī)定，沿海國依據(jù)《公約》第234條的授權(quán)而制定的國內(nèi)法規(guī)也不能違反該條規(guī)定，《公約》第236條作為一項(xiàng)排除性條款，與其他條款相比具有優(yōu)先適用性，這是美國以該條為依據(jù)向俄羅斯提出抗議的主要原因。

俄羅斯對(duì)美國的抗議并無直接回復(fù)，反而以通過《修正案》草案的方式間接表明其態(tài)度，即俄羅斯認(rèn)為在北極“冰封區(qū)域”的領(lǐng)海內(nèi)，《公約》第234條優(yōu)先于《公約》第236條適用，如果尋找這種優(yōu)先適用解釋依據(jù)的話，《公約》第234條位于第236條之前是一個(gè)原因，但這個(gè)解釋并無說服力，而相對(duì)具有說服力的理由是：早在《公約》通過以及生效之前，加拿大和俄羅斯已經(jīng)制定相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)，在實(shí)踐執(zhí)法中對(duì)西北航道和北方海航道的外國船舶的航行實(shí)施通知和授權(quán)式的管理，換言之，國家實(shí)踐的時(shí)間早于《公約》的生效時(shí)間，《公約》第234條嗣后確認(rèn)這兩個(gè)國家實(shí)踐符合國際法，《公約》第236條不能否定先前的國家實(shí)踐，因此《公約》第236條與《公約》第234條發(fā)生沖突時(shí)不具有優(yōu)先適用性，而是支持國家實(shí)踐的《公約》第234條具有優(yōu)先適用性。

另外，從《公約》制定時(shí)人類對(duì)北極認(rèn)識(shí)的局限性、北極氣候環(huán)境的變化對(duì)人類影響以及保護(hù)北極環(huán)境的重要性等方面考慮，《公約》第234條也具有優(yōu)先適用的道理，這種觀點(diǎn)在《修正案》草案解釋性說明中也有類似的表述?？偠灾?，如何解釋《公約》第234條是國際社會(huì)面臨的一個(gè)問題。

五、俄羅斯的實(shí)踐對(duì)中國的借鑒意義

俄羅斯關(guān)于外國軍艦領(lǐng)海無害通過權(quán)的立場(chǎng)、實(shí)踐以及法律解釋對(duì)中國的立場(chǎng)和實(shí)踐具有一定的參考價(jià)值。

（一）中國對(duì)軍艦無害通過的立場(chǎng)、立法與實(shí)踐

因?yàn)榇頇?quán)問題中國沒有參加1958年的第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議，同年8月23日中國人民解放軍發(fā)起金門炮擊，美國派出艦隊(duì)在臺(tái)灣海峽集結(jié)，[27]在這種特殊的環(huán)境下，中國于1958年9月4日發(fā)布《中華人民共和國政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》（簡稱《領(lǐng)海聲明》），其中第3條規(guī)定：“一切外國飛機(jī)和軍用船舶，未經(jīng)中華人民共和國政府的許可，不得進(jìn)入中國的領(lǐng)海和領(lǐng)海上空?！币罁?jù)這一聲明，若外國軍艦未經(jīng)中國政府批準(zhǔn)進(jìn)入金門的領(lǐng)海，則視為對(duì)中國領(lǐng)土的侵犯。這是中國第一次公開軍艦領(lǐng)海無害通過的基本立場(chǎng)，為今后參與第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議談判以及國內(nèi)立法奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。

中國恢復(fù)聯(lián)合國的席位后參加第三次聯(lián)合國海洋法會(huì)議，在軍艦領(lǐng)海通過的問題上，中國堅(jiān)持領(lǐng)海的無害通過只適用于商船，而不適用于軍艦，軍艦需要提前通知或事先獲得批準(zhǔn)才能無害通過沿岸國的領(lǐng)海。[28]中國和其他國家的提案因?yàn)樵獾胶Ｑ髲?qiáng)國特別是美國和蘇聯(lián)的反對(duì)，最終未被會(huì)議采納。[16]201

1996年5月15日中國批準(zhǔn)《公約》，就軍艦的領(lǐng)海無害通過問題發(fā)表聲明：“中華人民共和國重申，《聯(lián)合國海洋法公約》有關(guān)領(lǐng)海內(nèi)無害通過的規(guī)定，不妨礙沿海國按其法律規(guī)章要求外國軍艦通過領(lǐng)海必須事先得到該國許可或通知該國的權(quán)利。”

中國的這一立場(chǎng)也體現(xiàn)在國內(nèi)立法中。1992年2月25日通過并施行的《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》第6條規(guī)定：“外國軍用船舶進(jìn)入中華人民共和國領(lǐng)海，須經(jīng)中華人民共和國政府批準(zhǔn)?！泵绹?dāng)年即對(duì)此提出抗議。[15]219

在實(shí)踐中，中國的這一立場(chǎng)主要遭到美國的挑戰(zhàn)。美國自1979年開始實(shí)施“航行自由行動(dòng)”，分別通過外交干涉、行動(dòng)宣告和雙多邊磋商談判對(duì)海洋“過度主張”的國家進(jìn)行挑戰(zhàn)。[29]針對(duì)中國，據(jù)統(tǒng)計(jì)美國軍艦自2015年至2019年擅闖南海島礁12海里水域已累計(jì)21次（2015年1次，2016年3次，2017年5次，2018年5次，2019年7次），[30]2020年達(dá)到9次，[31]2021年截至5月已有3次

，據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國自1992年以來對(duì)中國的海洋權(quán)益挑戰(zhàn)除2007至2010年未涉及軍艦領(lǐng)海的無害通過須獲得事先批準(zhǔn)外，[32]其他年度的挑戰(zhàn)均涉及中國這一立場(chǎng)，“航行自由”適用的范圍是公海和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，不適用于國家主權(quán)管轄的海域，無害通過與航行自由混為一談的主張得不到《公約》規(guī)定、司法裁判以及法理的支持。[33]

美國軍艦在南海針對(duì)中國的挑戰(zhàn)，實(shí)際上是達(dá)到多重目的的混合性挑戰(zhàn)，2019年9月13日美國“韋恩·邁耶”號(hào)導(dǎo)彈驅(qū)逐艦非法闖入西沙群島12海里水域，美國海軍第七艦隊(duì)的新聞發(fā)言人莫姆森在一份聲明中稱，這既是挑戰(zhàn)中國對(duì)軍艦無害通過的限制，也是挑戰(zhàn)中國1996年宣布的西沙群島直線基線，[34]由于中國南沙島礁尚未公布領(lǐng)?；€，美國軍艦進(jìn)入這些島礁12海里水域還起到挑戰(zhàn)中國島礁法律地位主張的作用，這也被美國于2020年6月1日向聯(lián)合國秘書長提交的照會(huì)所證實(shí)，在該照會(huì)中美國反對(duì)中國在這些分散的島嶼之間主張內(nèi)水，反對(duì)將這些島嶼視為群島主張海洋區(qū)域，反對(duì)這些島礁適用直線或群島基線，反對(duì)不符合《公約》第121條第1款的地物主張海洋權(quán)益。

（二）俄羅斯實(shí)踐對(duì)中國處理外國軍艦領(lǐng)海無害通過爭端的借鑒意義

蘇聯(lián)曾經(jīng)與中國持同樣立場(chǎng)，但立場(chǎng)的改變以及國內(nèi)立法依據(jù)的解釋對(duì)中國處理與其他國家的軍艦領(lǐng)海無害通過爭端具有一定的借鑒價(jià)值。

1.俄羅斯的立場(chǎng)轉(zhuǎn)變對(duì)中國的啟示

俄羅斯（蘇聯(lián)）關(guān)于軍艦是否享有領(lǐng)海無害通過權(quán)的立場(chǎng)發(fā)生過多次變化，表現(xiàn)為承認(rèn)—反對(duì)—承認(rèn)—承認(rèn)（修正）的路徑，中國的立場(chǎng)自1958年發(fā)布《領(lǐng)海聲明》之后沒有變化，一直表現(xiàn)為不承認(rèn)，反對(duì)外國軍艦于本國領(lǐng)海在未經(jīng)許可的情況下享有無害通過權(quán)。

蘇聯(lián)海軍艦隊(duì)在20世紀(jì)60年代末發(fā)展成為世界上強(qiáng)大的海上力量，因此就不難理解蘇聯(lián)為何與美國持同樣的立場(chǎng)，現(xiàn)代化的海軍需要走向遠(yuǎn)洋承擔(dān)全球性的使命，實(shí)施海軍存在、戰(zhàn)略威懾和海洋控制等任務(wù)。[35]對(duì)于中國而言，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，海軍軍艦從無到有，由弱到強(qiáng)，據(jù)美國國會(huì)的報(bào)告，中國的軍艦截至2019年總數(shù)達(dá)到335艘，[36]數(shù)量位居全球第一，中國海軍已從傳統(tǒng)近海防御轉(zhuǎn)向承擔(dān)更多的全球責(zé)任，其參與的亞丁灣護(hù)航對(duì)于保護(hù)商船航運(yùn)安全起到重要作用。

蘇聯(lián)立場(chǎng)轉(zhuǎn)變的原因?qū)χ袊砸簿哂邢嗨菩?，如果從第三次?lián)合國海洋法會(huì)議算起，其轉(zhuǎn)變立場(chǎng)至今已有近四十年，從結(jié)果上看立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變并未對(duì)俄羅斯造成不利的影響。中國作為一個(gè)近北極國家，維護(hù)中國軍艦以及其他政府船舶在北極的航行活動(dòng)權(quán)利，才能“維護(hù)我國在……極地的活動(dòng)、資產(chǎn)和其他利益的安全”，這也是中國實(shí)現(xiàn)海洋強(qiáng)國建設(shè)目標(biāo)的重要保障，中國可以全面慎重評(píng)估立場(chǎng)轉(zhuǎn)變之后可能發(fā)生的后果，考慮維持抑或轉(zhuǎn)變現(xiàn)有的立場(chǎng)。

2.俄羅斯對(duì)國際法和國內(nèi)法的解釋和運(yùn)用方式對(duì)中國的意義

俄羅斯制定《修正案》草案，對(duì)軍艦無害通過北方海航道領(lǐng)海適用提前報(bào)告制度，宣稱國際法依據(jù)來自于《公約》第234條的授權(quán)，這種解釋具有正當(dāng)性，因此如何解釋《公約》的第234條成為確定俄羅斯這一修正立場(chǎng)合法與否的關(guān)鍵因素。對(duì)中國而言，雖然無法適用《公約》的這一條款，但是借鑒俄羅斯的這一做法，對(duì)于如何合理地闡釋《公約》的相關(guān)條款具有積極的意義。

俄羅斯在已經(jīng)承認(rèn)外國軍艦享有無害通過權(quán)立場(chǎng)的同時(shí)，? 仍然能夠在其國內(nèi)法中預(yù)留在特殊海域的領(lǐng)海制定例外規(guī)則的空間，同時(shí)在《公約》中找到可以支撐其做法的第234條作為國際法依據(jù)，盡管在該條的解釋上仍然存在重大的爭議，但俄羅斯靈活利用和解釋國際法，再通過制定國內(nèi)法的方式反制外國軍艦非無害通過的方法值得借鑒。

中國一直堅(jiān)持外國軍艦不享有領(lǐng)海的無害通過權(quán)，國內(nèi)立法目前沒有改變空間，因此應(yīng)當(dāng)重視無害通過的國際法規(guī)則解釋。需要強(qiáng)調(diào)的是《公約》對(duì)軍艦是否享有無害通過權(quán)的問題沒有明確規(guī)定，各國實(shí)踐也不一致。以亞洲為例，一些國家仍然需要外國軍艦的事先通知或批準(zhǔn)，例如韓國要求外國軍艦應(yīng)當(dāng)提前通知本國，朝鮮1977年發(fā)表聲明要求外國軍艦需要事先獲得批準(zhǔn)，[15]224越南要求外國軍艦提前通知本國，印度尼西亞、日本、菲律賓、馬來西亞和文萊的國內(nèi)立法對(duì)這一問題沒有規(guī)定，因此這些國家的立場(chǎng)取決于其在實(shí)踐中的應(yīng)對(duì)方式，菲律賓在實(shí)踐中要求外國軍艦事先獲得批準(zhǔn)，其他三個(gè)國家尚未就軍艦的無害通過問題發(fā)生過爭端。

《公約》的規(guī)定不明、國家的實(shí)踐不一以及學(xué)者的觀點(diǎn)分歧充分說明美國堅(jiān)持的《公約》規(guī)定軍艦享有無害通過權(quán)的解釋存在邏輯謬誤。從習(xí)慣國際法的角度而言，目前也未形成明確的軍艦領(lǐng)海無害通過制度。中國是軍艦未經(jīng)批準(zhǔn)即可行使領(lǐng)海無害通過權(quán)的一貫反對(duì)者，即使形成中國反對(duì)的習(xí)慣國際法規(guī)則，該規(guī)則對(duì)中國亦無法律上的拘束力。

3.俄羅斯的實(shí)踐應(yīng)對(duì)方式對(duì)中國的借鑒意義

通過考察俄羅斯（蘇聯(lián)）的立場(chǎng)與國內(nèi)立法變化，會(huì)發(fā)現(xiàn)俄羅斯雖然在1989年之后承認(rèn)外國軍艦在本國領(lǐng)海享有無害通過權(quán)，但卻在實(shí)際的執(zhí)行中聲稱依據(jù)《公約》采取一些特別手段阻止外國軍艦在其領(lǐng)海，特別是俄羅斯認(rèn)為重要敏感的領(lǐng)海無害通過，近期的實(shí)踐主要表現(xiàn)為兩個(gè)沖突事件。

一是2020年11月24日美國軍艦“約翰·麥凱恩”號(hào)駛?cè)攵砹_斯遠(yuǎn)東地區(qū)的彼得大帝灣附近海域，美國聲稱其軍艦實(shí)施航行自由行動(dòng)計(jì)劃，

表明不承認(rèn)該海域是俄羅斯的領(lǐng)海和“歷史性海灣”。俄羅斯則聲稱俄羅斯軍艦對(duì)美國軍艦發(fā)出警告后美國軍艦駛離俄羅斯領(lǐng)海，但美國并不認(rèn)可俄羅斯的這一說辭，美國聲稱其軍艦繼續(xù)在國際水域正常行動(dòng)。[37]俄羅斯外交部于11月27日通過軍事外交渠道向美國交涉，聲稱美國軍艦駛?cè)氡说么蟮蹫车念I(lǐng)海兩公里多，在這一水域，船舶必須遵守國際法和俄羅斯關(guān)于和平通過其領(lǐng)海的立法，而美國軍艦蓄意違反法律，通過航行來質(zhì)疑彼得大帝灣的國際法律地位，是旨在破壞和平與秩序的公然挑釁。[38]

二是2021年6月23日英國軍艦“保衛(wèi)者”號(hào)駛?cè)肟死锩讈喌念I(lǐng)海，俄羅斯聲稱對(duì)英國軍艦鳴槍示警，投擲炸彈將其驅(qū)離。俄羅斯曾于4月宣布克里米亞附近的領(lǐng)海三塊區(qū)域從4月24日至10月31日暫停外國軍艦和政府船舶的無害通過，[39]英國軍艦違反該通告是俄羅斯對(duì)其驅(qū)逐的法理依據(jù)之一。

俄羅斯的應(yīng)對(duì)舉措筆者認(rèn)為適用《公約》以下條款的可能性最大。

依據(jù)《公約》第19條的規(guī)定，外國船舶“通過只要不損害沿海國的和平、良好秩序或安全，就是無害的”，并列舉12種行為屬于非無害，其中第12種行為是“與通過沒有直接關(guān)系的任何其他活動(dòng)”。另外《公約》第18條規(guī)定外國船舶無害通過的航線有三種，分別是：單純地穿過領(lǐng)海，并且不進(jìn)入沿海國的內(nèi)水或?？坑趦?nèi)水以外的泊船處或港口設(shè)施;駛往內(nèi)水或停靠這種泊船處或港口設(shè)施;從內(nèi)水或?？康牟创幓蚋劭谠O(shè)施駛出。

首先就美英軍艦航行的航線而言，美國軍艦“約翰·麥凱恩”號(hào)駛?cè)氡说么蟮蹫车念I(lǐng)海，

說明該艦是朝向?yàn)硟?nèi)航行，而外國軍艦若未受到沿海國的邀請(qǐng)或批準(zhǔn)，顯然無法進(jìn)入該國內(nèi)水或?？坑诓创幓蚋劭谠O(shè)施，因此也很難得出結(jié)論該艦只是單純地穿過俄羅斯的領(lǐng)海;

英國軍艦“保衛(wèi)者”號(hào)從航線來看確定是單純地穿過克里米亞的領(lǐng)海。

其次就俄羅斯反對(duì)并采取驅(qū)離動(dòng)作的《公約》依據(jù)而言，針對(duì)美國軍艦：一是美國軍艦違反《公約》第18條，美國軍艦的通過航線并不符合三種航線之一;二是美國明確聲稱不承認(rèn)俄羅斯彼得大帝灣的“領(lǐng)?！焙汀皻v史性海灣”法律地位，所以美國軍艦航行不是以“通過”為目的，違反《公約》第18條規(guī)定的“通過”的意義;三是美國軍艦的航行以反對(duì)俄羅斯的海洋權(quán)利主張為目的，因此被俄羅斯定性為挑釁行為，違反《公約》第19條的“不損害沿海國的和平、良好秩序或安全”的規(guī)定，以及“與通過沒有直接關(guān)系的任何其他活動(dòng)”的規(guī)定。針對(duì)英國軍艦：一是違反俄羅斯依據(jù)《公約》第25條

設(shè)定的暫時(shí)停止部分領(lǐng)海外國軍艦和政府船舶無害通過的通告，英國軍艦通過的領(lǐng)海海域俄羅斯已于4月宣布至10月31日之前外國軍艦暫停無害通過，英國故意違反這一通告;二是英國宣稱通過的海域是烏克蘭的領(lǐng)海，這種挑釁違反《公約》第19條，英國軍艦的行為損害俄羅斯的和平、良好秩序或安全。

中國可以借鑒俄羅斯的上述做法和解釋。美國軍艦在中國南海頻繁實(shí)施“航行自由行動(dòng)”，駛?cè)胫袊虾u礁的領(lǐng)海甚至內(nèi)水，不但違反《公約》第18條所規(guī)定的無害通過的三種航線，而且美國明確宣布航行也是抗議中國對(duì)海洋權(quán)益的過度主張，因此美國軍艦的航行本質(zhì)上不是中美兩國關(guān)于軍艦是否享有無害通過權(quán)的理論與實(shí)踐之爭，而是美國以軍艦航行這種方式挑釁和反對(duì)中國的海洋權(quán)益，違反《公約》第19條規(guī)定的“不損害沿海國的和平、良好秩序或安全”的宗旨，同時(shí)也違反該條列舉的不得實(shí)施“與通過沒有直接關(guān)系的任何其他活動(dòng)”之規(guī)定。

六、結(jié)語

《修正案》草案公布至今已近兩年仍未生效，因此，該草案的主要目的更像是向國際社會(huì)發(fā)出一個(gè)強(qiáng)烈的政治信號(hào)，阻止其他國家對(duì)俄羅斯模糊的主張進(jìn)行挑戰(zhàn)，另外

這個(gè)草案即使通過，也不大可能獲得國際社會(huì)的承認(rèn)。[40]假設(shè)俄羅斯通過這部草案，從其角度而言也有《公約》和國內(nèi)法的依據(jù)，如果在實(shí)踐中嚴(yán)格執(zhí)行的話，從俄羅斯的實(shí)踐操作來預(yù)測(cè)，必然會(huì)引發(fā)強(qiáng)烈的沖突。

中國與俄羅斯的情形有所區(qū)別，因?yàn)橹袊怀姓J(rèn)軍艦的無害通過權(quán)，因此在實(shí)踐中以外國軍艦未獲得事先批準(zhǔn)為由應(yīng)對(duì)外國軍艦在中國領(lǐng)海的挑釁行為，而俄羅斯因?yàn)槌姓J(rèn)軍艦的無害通過權(quán)，所以在實(shí)踐中只能尋找《公約》規(guī)定的無害通過例外情形，例如指責(zé)外國軍艦違反《公約》第25條暫停外國軍艦無害通過的規(guī)定，違反《公約》規(guī)定的無害通過的航線方式，違反無害通過的目的等。

因受立場(chǎng)和國內(nèi)立法所限，在實(shí)踐中針對(duì)外國軍艦非經(jīng)事先批準(zhǔn)而通過中國領(lǐng)海的行為，除依據(jù)《公約》和國內(nèi)法規(guī)堅(jiān)決反對(duì)之外，對(duì)其中以挑釁中國的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益，挑釁地區(qū)的和平、良好秩序與安全為目的的航行，中國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決以其違反《公約》的相關(guān)規(guī)定為國際法依據(jù)，采取必要的措施，維護(hù)國際法的權(quán)威和國家的權(quán)益。

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收稿日期：2021-06-25

基金項(xiàng)目：國家海洋局極地考察辦公室極地戰(zhàn)略研究項(xiàng)目（JDB20210201）

作者簡介：王澤林（1973-），男，河南三門峽人，法學(xué)博士，西北政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授，E-mail：westlaw@126.com。