黃柳建

（中共浙江省委黨校 法學(xué)教研部，浙江 杭州 311121）

自1982 年憲法頒布以來(lái)，合憲性審查模式研究一直是我國(guó)憲法學(xué)界核心課題之一①王磊:《試論我國(guó)的憲法解釋機(jī)構(gòu)》，《中外法學(xué)》1993 年第6 期，第21 頁(yè)；劉松山：《1981 年：胎動(dòng)而未形的憲法委員會(huì)設(shè)計(jì)》，《政法論壇》2010年第5期，第94頁(yè)。。自2008 年最高人民法院對(duì)“齊案”批復(fù)的廢止到2018 年憲法與法律委員會(huì)設(shè)立，立法機(jī)關(guān)審查模式漸成通說(shuō)觀點(diǎn)②這里所指的立法機(jī)關(guān)審查模式意指立法機(jī)關(guān)（國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)）或其內(nèi)部專(zhuān)門(mén)委員會(huì)作為唯一和孤立的合憲性審查主體，排斥其他國(guó)家機(jī)關(guān)特別是法院作為合憲性審查主體的地位。關(guān)于立法機(jī)關(guān)審查模式的主張，可參見(jiàn)童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期，第22頁(yè)；葉海波：《設(shè)立憲法和法律委員會(huì)的法治分析》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第2期，第149頁(yè)。。然而，需要究問(wèn)的是：立法機(jī)關(guān)審查模式果真是我國(guó)合憲性審查模式的唯一選項(xiàng)嗎？域外比較研究一直是合憲性審查研究領(lǐng)域不可或缺的核心內(nèi)容，目前學(xué)界在此領(lǐng)域的知識(shí)積累和創(chuàng)新雖已達(dá)“自足”局面，但其底色仍未跳出美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)乃至英國(guó)模式的窠臼。譬如，認(rèn)為議會(huì)主權(quán)體制下只能實(shí)施立法機(jī)關(guān)審查模式的觀點(diǎn)就與英國(guó)模式的研究有著莫大的關(guān)聯(lián)③何海波：《沒(méi)有憲法的違憲審查——英國(guó)故事》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2005 年第2 期，第109 頁(yè)；童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008 年第6 期，第22 頁(yè)；童建華：《英國(guó)違憲審查》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社版，第54-68頁(yè)。。但這些極少數(shù)國(guó)家并非我們唯一可借鑒的資源，將研究范圍局限于此只會(huì)是一葉障目。

鑒于地理、語(yǔ)言以及政治影響力等因素，北歐諸國(guó)（芬蘭、瑞典、挪威、丹麥、冰島）的合憲性審查制度一直未受到國(guó)內(nèi)學(xué)者的重視。事實(shí)上，北歐諸國(guó)合憲性審查制度具有相當(dāng)大的研究和借鑒價(jià)值。北歐五國(guó)雖皆為議會(huì)主權(quán)體制，但合憲性審查模式卻呈現(xiàn)出多樣化。當(dāng)前我國(guó)合憲性審查制度絕不是一個(gè)最終的模式，仍有很長(zhǎng)的路要走，同時(shí)也需要一個(gè)更加科學(xué)和完善的理論分析框架。值得注意的是，在堅(jiān)持憲法和法律委員會(huì)占主導(dǎo)地位的前提下，如何讓其他國(guó)家機(jī)關(guān)特別是法院在我國(guó)合憲性制度構(gòu)建中扮演更加積極的作用已成為近期的熱門(mén)話題④邢斌文：《法院援用憲法的經(jīng)驗(yàn)研究能為我們帶來(lái)什么?》，《浙江學(xué)刊》2019年第3期，第85頁(yè)；謝宇：《最高人民法院在合憲性審查中的現(xiàn)狀、困境與出路——兼對(duì)我國(guó)《立法法》第99 條第1 款解釋》，《政治與法律》2020 年第5 期，第84 頁(yè)；邢斌文：《論法院在合憲性審查工作中的角色定位》，《人大制度研究》2021年第2期，第17頁(yè)。。對(duì)此，筆者試圖以比較憲法學(xué)中最為經(jīng)典的合憲性審查模式分類(lèi)法對(duì)北歐五國(guó)的合憲性審查模式作一個(gè)全面的比較研究和分析，以期能夠?qū)ξ覈?guó)未來(lái)合憲性審查模式的選擇提供來(lái)自斯堪的納維亞地區(qū)的域外經(jīng)驗(yàn)。

筆者首先對(duì)所要運(yùn)用的理論分析框架作簡(jiǎn)單闡述。其次，通過(guò)運(yùn)用上述框架梳理、歸納和總結(jié)北歐五國(guó)合憲性審查模式的“共性”和“特殊性”。再次，通過(guò)與美國(guó)、德國(guó)和英國(guó)模式的比較分析，著重分析何以北歐在議會(huì)主權(quán)體制下可以采取多元的模式。最后，討論北歐模式對(duì)我國(guó)的啟示意義。此處先運(yùn)用上述框架從規(guī)范和事實(shí)層面對(duì)我國(guó)憲法與法律委員會(huì)的職能定位和不足之處進(jìn)行分析，然后比照北歐模式與經(jīng)驗(yàn)指出目前我國(guó)對(duì)合憲性審查模式的選擇所應(yīng)當(dāng)走出的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

一、理論分析框架

由于筆者是對(duì)北歐五國(guó)而非一國(guó)的合憲性審查模式進(jìn)行研究，以期梳理和歸納北歐五國(guó)合憲性審查模式的“共性”和“特殊性”，因此，比較憲法學(xué)的分析視角就顯得尤為重要。在比較憲法學(xué)中，最為經(jīng)典的就是根據(jù)審查主體、方式、時(shí)間和性質(zhì)的不同，將合憲性審查模式分為四種不同的類(lèi)型①?gòu)埱Х?，包萬(wàn)超，王衛(wèi)明：《司法審查制度比較研究》，南京：譯林出版社2012 年版，第103-108 頁(yè)。。具體如下：

第一，根據(jù)審查主體不同，可分為立法審查和司法審查。所謂立法審查是指立法機(jī)構(gòu)自身或者其內(nèi)部獨(dú)立機(jī)構(gòu)對(duì)立法是否合憲的審查，即對(duì)法律的合憲性審查采取了立法機(jī)關(guān)的自我審查模式。如英國(guó)議會(huì)上下兩院法律委員會(huì)的合憲性審查②法律委員會(huì)是一個(gè)獨(dú)立的法定機(jī)構(gòu)，它是根據(jù)1965 年《法律委員會(huì)法》的規(guī)定設(shè)立。關(guān)于法律委員會(huì)的具體內(nèi)容和規(guī)定可登錄英國(guó)法律委員會(huì)官方網(wǎng)站：http://www.lawcom.gov.uk/。。司法審查指的是具有司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性法律文件是否合憲進(jìn)行審查，突出強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)的審查主體地位。如美國(guó)普通法院或德國(guó)憲法法院對(duì)立法的合憲性審查。

第二，根據(jù)審查方式不同，可分為分散審查和集中審查。分散模式將合憲性審查的權(quán)力賦予不同的機(jī)構(gòu)，特別是各級(jí)法院。這意味著普通法院的法官都有合憲性審查的權(quán)力。如在美國(guó)，每個(gè)普通法院的法官在具體個(gè)案審查中都有權(quán)對(duì)立法是否合憲進(jìn)行審查。集中審查模式則由專(zhuān)業(yè)的憲法法院或憲法委員會(huì)，或由最高法院作為孤立且唯一的機(jī)關(guān)專(zhuān)門(mén)行使合憲性審查權(quán)。典型的如德國(guó)的憲法法院或法國(guó)的憲法委員會(huì)。

第三，根據(jù)審查時(shí)間的不同，可分為事前審查和事后審查。事前審查發(fā)生在立法起草、審議和通過(guò)前的各階段，目的在于確保立法在實(shí)質(zhì)實(shí)施階段前即具備合憲性，故又可稱(chēng)之為立法的合憲性控制。如法國(guó)的憲法委員會(huì)，其主要職能就是實(shí)施對(duì)議會(huì)立法草案的合憲性控制。事后審查則相反，它作用于立法生效和實(shí)施之后，目的在于確保立法在實(shí)施和適用過(guò)程中的違憲情形得到糾正。如美國(guó)普通法院的審查模式。

第四，根據(jù)審查性質(zhì)的不同，可分為抽象審查和具體審查。抽象審查并不以具體的司法案件為前提，而是認(rèn)為或者假定某部抽象性法律規(guī)范違反了憲法，如德國(guó)憲法法院和法國(guó)憲法委員會(huì)就有這種職能。所謂具體審查，強(qiáng)調(diào)在具體個(gè)案背景下對(duì)涉及法律性和規(guī)范性的問(wèn)題進(jìn)行判斷，主要是指公民或組織在個(gè)案申訴中認(rèn)為法律規(guī)范本身侵害了其利益，從而提出要求法院判定該規(guī)范違憲的請(qǐng)求。如美國(guó)普通法院審查模式就是一種典型的具體審查模式。由此，根據(jù)比較憲法學(xué)的一般分類(lèi)，合憲性審查模式可分為四種不同的類(lèi)型（見(jiàn)表1）。

表1 合憲性審查模式類(lèi)型劃分表

除上述四種比較憲法學(xué)領(lǐng)域所常用的合憲性審查模式分類(lèi)外，筆者認(rèn)為這里還忽視了另一種重要的分類(lèi)，即根據(jù)法理依據(jù)的不同，合憲性審查還可以分為基于實(shí)踐、憲法學(xué)說(shuō)和憲法規(guī)范授權(quán)三種?；趯?shí)踐意指一個(gè)國(guó)家的憲法規(guī)范并沒(méi)有明確規(guī)定合憲性審查制度，而是由國(guó)家機(jī)關(guān)在實(shí)踐中發(fā)展而來(lái)。這里的實(shí)踐包括立法機(jī)關(guān)實(shí)踐和法院實(shí)踐。如美國(guó)的審查制度就是由馬伯里訴麥迪遜案開(kāi)始逐漸發(fā)展而成?；趹椃▽W(xué)說(shuō)意指被社會(huì)所公認(rèn)的強(qiáng)有力的憲法學(xué)說(shuō)理論可以與立法機(jī)關(guān)或法院實(shí)踐或單獨(dú)構(gòu)成一國(guó)合憲性審查的正當(dāng)性依據(jù)和合法性依據(jù)?；趹椃ㄒ?guī)范授權(quán)意指一國(guó)憲法規(guī)范中對(duì)合憲性審查制度作了明文規(guī)定，如《德國(guó)基本法》第9 章對(duì)合憲性審查制度作了明確規(guī)定。由此，合憲性審查模式可分為五種不同的類(lèi)型。

二、五國(guó)模式之比較

設(shè)定理論分析框架后，筆者首先對(duì)每種類(lèi)型的制度環(huán)境、成立理由或各自優(yōu)劣作—簡(jiǎn)述，然后就北歐五國(guó)合憲性審查模式的具體情況作比較分析。

（一）立法或司法

立法審查主要存在于議會(huì)主權(quán)體制國(guó)家。議會(huì)主權(quán)體制意味著一切權(quán)力歸議會(huì)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)特別是法院對(duì)議會(huì)立法的監(jiān)督和審查就是“以下犯上”。因此，在這種體制下往往會(huì)建立起以“自查自糾”為主要方式的合憲性審查模式，也即立法審查模式（立法機(jī)關(guān)審查模式）。如英國(guó)議會(huì)就通過(guò)上議院和下議院法律委員會(huì)事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進(jìn)行對(duì)立法的合憲性審查①童建華：《英國(guó)違憲審查》，第54-68 頁(yè)。。鑒于立法審查由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)直接實(shí)施，故而擁有無(wú)可辯駁的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

司法審查一般存在于權(quán)力分立體制國(guó)家。權(quán)力分立意味著需要有一獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)之外的國(guó)家機(jī)關(guān)以重新審查立法，而司法機(jī)關(guān)特別是法院則天然地承擔(dān)了這一重任。該模式正當(dāng)性源于司法與法官的獨(dú)立、法官職業(yè)的專(zhuān)業(yè)性和中立性，以及法院在司法實(shí)踐中對(duì)公民基本權(quán)利的有力保障。司法審查涉及具體個(gè)案且有獨(dú)立性保障，因此受到絕大多數(shù)國(guó)家的青睞。不過(guò)，其最大問(wèn)題則是存在反多數(shù)主義難題。

從政體上看，北歐五國(guó)都是議會(huì)主權(quán)體制。那么，五國(guó)是否只能選擇立法審查而不觸碰司法審查呢？

首先來(lái)看芬蘭。芬蘭的合憲性審查工作長(zhǎng)期以來(lái)主要由議會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)即憲法委員會(huì)承擔(dān)。對(duì)此，可以追溯到1882 年某一法案被提交到議會(huì)立法委員會(huì)（憲法委員會(huì)前身）以尋求意見(jiàn)。委員會(huì)并未從政治的角度，而是從是否合憲的角度對(duì)此發(fā)表意見(jiàn)。1906 年委員會(huì)改名為憲法委員會(huì)后，一直以來(lái)都以“委員會(huì)已經(jīng)從憲法的角度審查了該法案”來(lái)作為它對(duì)立法案提出意見(jiàn)的表述②Ilkka Saraviita,“Constitutional Law in Finland”,New York：Kluwer Law International,2012，p.159.。作為一個(gè)普通的議會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，如此表述，其目的在于強(qiáng)調(diào)自己發(fā)表意見(jiàn)的獨(dú)立性和中立性，并不受黨派利益的左右③Ilkka Saraviita,“Constitutional Law in Finland”,2012，p.159.。一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，憲法委員會(huì)一直作為芬蘭唯一和孤立的合憲性審查主體肩負(fù)著守護(hù)憲法的重任，并在獲得了很高的聲望和權(quán)威。由此可以認(rèn)定憲法委員會(huì)審查是一種強(qiáng)立法審查。不過(guò)，20 世紀(jì)90 年代芬蘭簽署《歐洲人權(quán)公約》和加入歐盟扭轉(zhuǎn)了這一局面。為了積極回應(yīng)歐洲人權(quán)法院的跨國(guó)司法審查，以及快速融入歐洲一體化，芬蘭在2000 年《憲法》中增設(shè)憲法優(yōu)先適用條款?！斗姨m憲法》第106 條規(guī)定：“如在法院審理的案件中，適用某一法律明顯與憲法沖突，法院應(yīng)優(yōu)先適用憲法規(guī)定”④Section 106,The Constitution of Finland，11 June 1999，https://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf,Visited on March 6,2020.。如此一來(lái)，芬蘭模式可被認(rèn)定為是一種強(qiáng)立法審查與有限司法審查并舉的合憲性審查模式，即以議會(huì)憲法委員會(huì)審查為主、法院的司法審查為輔的混合模式。

其次來(lái)看瑞典。瑞典、芬蘭兩國(guó)在許多政治和法律制度方面都有著高度的相似性。關(guān)于瑞典的合憲性審查模式，必定要提到法律委員會(huì)。該委員會(huì)從1909 年開(kāi)始實(shí)踐對(duì)立法草案的合憲性審查。根據(jù)《瑞典政府組織法》第8 章的規(guī)定，由最高法院組成的法官和前任法官參與的法律委員會(huì)應(yīng)該對(duì)議會(huì)立法發(fā)表意見(jiàn)。而委員會(huì)成員往往根據(jù)四部瑞典憲法性法律文件（《瑞典組織法》《王位繼承法》《新聞自由法》《言論自由法》）來(lái)判斷立法草案是否合憲⑤Joakim Nergelius,“Constitutional Law in Sweden”,New York：Kluwer Law International,2011，p.286.。不過(guò)，從第8 章的規(guī)定看，法律委員會(huì)所發(fā)表意見(jiàn)的效力并沒(méi)有獨(dú)立于或高于其他國(guó)家機(jī)關(guān)。但由于這些意見(jiàn)的形成由法官參與且專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，同時(shí)也不存在黨派利益，因此對(duì)瑞典立法的合憲性提供了一定的保障⑥Joakim Nergelius,“Constitutional Law in Sweden”,2011，pp.286-291.。由此可見(jiàn)，法律委員會(huì)所從事的是一種弱立法審查。瑞典除具備立法審查模式外，在1974 年的憲法修訂中還設(shè)置了有限的司法審查制度（立法不適用條款），即根據(jù)《瑞典政府組織法》第11 章第14 款規(guī)定，如果法院或其他機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)法律與基本法或其他上位法相抵觸，則該法不應(yīng)被適用①Art.14.Chapter 11,The Instrument of Government,Sweden,https://www.riksdagen.se/globalassets/07.-dokument—lagar/the-instrument-of-gov?ernment-2015.pdf，Visited on March 6,2020.。該條款為法院審查與憲法相沖突的立法提供了規(guī)范依據(jù)，雖然不能宣布違憲而只是不予適用。由此，可以認(rèn)定瑞典合憲性審查是一種弱立法審查與有限司法審查并舉的模式。

最后來(lái)看西部北歐三國(guó)挪威、丹麥和冰島。與上述兩國(guó)不同，雖然挪威、丹麥和冰島也都是議會(huì)主權(quán)體制，但三國(guó)都沒(méi)有在議會(huì)內(nèi)部設(shè)置類(lèi)似瑞典的法律委員會(huì)或芬蘭的憲法委員會(huì)這樣的合憲性審查機(jī)構(gòu)。換言之，西部北歐三國(guó)的議會(huì)都放棄將立法的合憲性審查掌握在自己手中，而是將其交于司法機(jī)關(guān)即法院。對(duì)此，個(gè)中緣由與挪威合憲性審查的起源和實(shí)踐有莫大關(guān)聯(lián)。挪威合憲性審查緣起于1814 年《挪威憲法》以及之后的政治形勢(shì)發(fā)展。1814 年《基爾條約》后，丹麥將挪威割讓給瑞典，挪威人民為捍衛(wèi)自身尊嚴(yán)和相對(duì)獨(dú)立而制定了《挪威憲法》。為了保證挪威在瑞典治下享有有限的主權(quán)，挪威最高法院頻繁解釋和適用憲法條文以竭力維護(hù)挪威利益，抵御瑞典對(duì)挪威事務(wù)的過(guò)度干涉。此后數(shù)十年間，挪威最高法院的司法審查不斷趨于完善②Kári á Rógvi,“West-Nordic Constitutional Judicial Review—A Comparative Study of Scandinavian Judicial Review and Judicial Reasoning”,Copenhagen：DJ?F Publishing,2012,pp.116-121.。由此可以認(rèn)為是歷史和政治原因讓挪威選擇了司法審查模式而非立法審查模式。至于丹麥和冰島方面，由于兩國(guó)的合憲性審查不管在理論上還是實(shí)踐上都效法挪威，因此也選擇了司法審查模式而非立法審查模式③Kári á Rógvi,“West-Nordic Constitutional Judicial Review—A Comparative Study of Scandinavian Judicial Review and Judicial Reasoning”,Copenhagen：DJ?F Publishing,2012,pp.187-266.。

綜上，北歐五國(guó)雖都是議會(huì)主權(quán)體制，但并非所有國(guó)家都采取立法審查模式。相反，五國(guó)都有不同程度的司法審查存在。北歐五國(guó)做法亦揭示一個(gè)道理，即立法審查與司法審查并不是非此即彼的選擇，一國(guó)完全可以采取立法審查與司法審查并舉的模式。

（二）集中或分散

集中審查的一個(gè)關(guān)鍵理由在于專(zhuān)業(yè)化。在該模式中，關(guān)于立法是否合憲的審查將會(huì)由具備專(zhuān)業(yè)憲法知識(shí)的法官或?qū)＜疫M(jìn)行，因此質(zhì)量得到了有效保障，但亦降低了效率。鑒于工作由少數(shù)法官或?qū)＜疫M(jìn)行，因此往往不能及時(shí)有效處理。分散審查的優(yōu)缺點(diǎn)則正好相反。該模式的優(yōu)點(diǎn)在于效率。由于分散模式意味著一般普通法院的法官都有權(quán)進(jìn)行合憲性審查，因此往往是及時(shí)和有效的。不過(guò)，缺點(diǎn)在于專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題。分散審查理論上需要每個(gè)法官都具備合憲性審查的能力，故質(zhì)量往往難以保障。那么，北歐各國(guó)在此之間是如何選擇的呢？對(duì)此，五國(guó)表現(xiàn)得略微復(fù)雜。

首先，集中審查往往意味著建立憲法法院。憲法法院一般被視為最為有效的憲法監(jiān)護(hù)者④Martin Shapiro,“Courts—A Comparative and Political Analysis”,The University of Chicago Press,1981,p.55.。但歷史上北歐五國(guó)均未采取這一模式。對(duì)此，一個(gè)最為有力的解釋是，這與北歐五國(guó)歷史上長(zhǎng)期和平發(fā)展，國(guó)家治理和福利建設(shè)卓越有著莫大關(guān)聯(lián)⑤Jaakko Husa,Heikki Pihlajamaki,“Nordic Law—Between Tradition and Dynamism”,Intersentia Antwerp-Oxford,2007,pp.153-154.。此外，憲法法院代表了一種強(qiáng)審查模式。但北歐國(guó)家的憲法發(fā)展史普遍反映出對(duì)法院在憲法事務(wù)上的過(guò)度積極性和主動(dòng)性的懷疑，即便在挪威也要最大限度尊重議會(huì)立法，不可隨意否定⑥Helle Krunke,Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,London：Hart Publishing,2018,p.120.。

其次，五國(guó)的司法審查都掌握在最高法院手里，雖然從理論上講下級(jí)法院亦有審查權(quán)。如挪威對(duì)立法的合憲性審查主要控制在最高法院手里，但是其他下級(jí)法院也擁有審查權(quán)；在丹麥和冰島，最高法院被認(rèn)為是合憲性審查的主體。在瑞典和芬蘭，雖然憲法條文規(guī)定各級(jí)法院都有司法審查的權(quán)力，不過(guò)司法審查的實(shí)踐主體一般是最高法院。值得注意的是，《瑞典政府組織法》第11 章第14 款，除法院擁有司法審查權(quán)外，其他國(guó)家機(jī)關(guān)譬如行政機(jī)關(guān)也同樣擁有這方面的權(quán)限。

綜上，歷史上北歐五國(guó)屬理論上分散審查實(shí)際上集中審查的情形，這里的集中審查主要體現(xiàn)在最高法院的控制地位。不過(guò)下述事實(shí)對(duì)北歐的合憲性審查產(chǎn)生了巨大的影響，即從20 世紀(jì)80 年代后，北歐各國(guó)陸續(xù)批準(zhǔn)《歐洲人權(quán)公約》并相繼加入歐洲聯(lián)盟。隨著歐洲各國(guó)在司法系統(tǒng)中越來(lái)越重視適用《歐洲人權(quán)公約》和《歐盟法》來(lái)審查本國(guó)法律，北歐各國(guó)的下級(jí)法院也越來(lái)越多地以更廣泛的國(guó)際視角取代純粹的國(guó)內(nèi)法視角，而國(guó)際法也成為國(guó)內(nèi)法院進(jìn)行司法裁判的重要法律淵源①Jaakko Husa,“Nordic Constitutionalism and European Human Rights—Mixing Oil and Water”,Scandinavian Studies in Law,Vol.55,No.2，2010,pp.101-124.。在此背景下，北歐五國(guó)的合憲性審查由最高法院的集中審查模式不斷趨向各級(jí)法院的分散審查模式。

（三）事前或事后

事前審查的目的在于將違憲情形消除在立法正式實(shí)施前，事先最大限度地促進(jìn)立法與憲法的一致性。事后審查的必要性在于，即便是事前的立法工作已經(jīng)做到盡善盡美——包括嚴(yán)格的合憲性控制，也無(wú)法消除立法的違憲可能。同時(shí)，許多立法的違憲情形也只有在具體個(gè)案中才能被發(fā)現(xiàn)。

關(guān)于北歐五國(guó)在這方面情形如何？上文已指出，挪威、丹麥和冰島的合憲性審查主體是法院，而非立法機(jī)關(guān)。由于法院遵循不告不理和具體個(gè)案審理原則，這三國(guó)均屬事后審查模式。瑞典和芬蘭兩國(guó)的情況則不同，由于兩國(guó)分別有議會(huì)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)即法律委員會(huì)和憲法委員會(huì)，同時(shí)又有法院的司法審查作為補(bǔ)充，事前審查是立法審查的自然選擇，而司法審查的屬性又決定了是事后審查。因此瑞典、芬蘭兩國(guó)是事前審查和事后審查相結(jié)合的模式。

（四）抽象或具體

抽象審查為不同政黨、國(guó)家政府機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督以及公民對(duì)政府的監(jiān)督提供了組織保障，從某種程度上將審查者視為“消極立法者”的角色；具體審查讓人民實(shí)際參與到立憲主義實(shí)踐中，使得憲法更能變成一部“活憲法”，體現(xiàn)了憲法的人權(quán)保障功能。

上文已指出，挪威、丹麥和冰島的合憲性審查主體是法院，而不是立法機(jī)關(guān)，同時(shí)又都是事后審查。因此，這三國(guó)并沒(méi)有抽象審查這一選項(xiàng)。瑞典和芬蘭采取的是立法審查與司法審查并舉，事前審查和事后審查相結(jié)合的原則。由此，它們也是抽象審查與具體審查相結(jié)合的模式。不過(guò)必須強(qiáng)調(diào)的是，雖然北歐五國(guó)都采取具體審查，但都是在議會(huì)主權(quán)體制下的具體審查，因此，與美國(guó)、德國(guó)和英國(guó)模式有著很大差異。

（五）實(shí)踐、學(xué)說(shuō)或規(guī)范

在合憲性審查的法理依據(jù)方面，立法機(jī)關(guān)實(shí)踐是一種權(quán)力機(jī)關(guān)的內(nèi)部自我審查，因此是其當(dāng)然職責(zé)。法院實(shí)踐的成立理由誠(chéng)如馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜案里所闡述的：“憲法是法律，而且是更高的法，所以違反憲法的法律無(wú)效；同時(shí)他指出，法院對(duì)此具有判斷權(quán)，因?yàn)榉ü俦仨毥忉寫(xiě)椃?，這是法官的天然職責(zé)?！雹趶埱Х骸睹绹?guó)聯(lián)邦憲法》，北京：法律出版社2011 年版，第31 頁(yè)。公認(rèn)和強(qiáng)有力的憲法學(xué)說(shuō)則可為法院在缺乏實(shí)證法規(guī)范依據(jù)的前提下為實(shí)踐合憲性提供強(qiáng)大的支持。不過(guò)，上述法院實(shí)踐和憲法學(xué)說(shuō)的正當(dāng)性都易招致批評(píng)者的質(zhì)疑。因此憲法規(guī)范授權(quán)在法理依據(jù)上具有無(wú)可置疑的正當(dāng)性。

挪威、丹麥和冰島三國(guó)在憲法文本中都對(duì)合憲性審查制度保持了沉默。三國(guó)的合憲性審查主要依靠法院實(shí)踐和憲法學(xué)說(shuō)的發(fā)展，其中以挪威為典型代表。雖然1841 年的《挪威憲法》并沒(méi)有規(guī)定任何合憲性審查制度，但在第二年，挪威最高法院就已有相關(guān)案例出現(xiàn)③Helle Krunke，Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,2018，p.110.。在1866 年的案例里最高法院就已明確指出，雖然憲法沒(méi)有明文規(guī)定，但是根據(jù)理論推導(dǎo)，當(dāng)一般立法與憲法相沖突而不能同時(shí)應(yīng)用時(shí)，法官有義務(wù)優(yōu)先適用憲法條款（擱置一旁原則）④Helle Krunke，Bjorg Thorarensen,“The Nordic Constitutions—A Comparative and Contextual Study”,2018，p.110.。此后最高法院一直通過(guò)司法實(shí)踐不斷發(fā)展和完善挪威的合憲性審查制度。與此同時(shí)，挪威著名憲法學(xué)著述如阿什豪格的《挪威現(xiàn)行憲法》，以及阿什豪格的繼承者，奧斯陸大學(xué)憲法學(xué)者摩根斯特爾娜在《挪威現(xiàn)行憲法》的基礎(chǔ)上對(duì)《挪威憲法》的闡述⑤Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,Leiden:Martinus Nijhoff Pub?lishers,2006,p.27.，對(duì)挪威合憲性審查制度的構(gòu)建提供了強(qiáng)大的理論支持。由此，可以認(rèn)定挪威合憲性審查的法理依據(jù)是法院實(shí)踐和憲法學(xué)說(shuō)。

在丹麥，憲法學(xué)者馬岑和庫(kù)德柏林也在《挪威現(xiàn)行憲法》的基礎(chǔ)上通過(guò)憲法對(duì)“國(guó)家權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制”這一憲法命題的論述，以及“既定權(quán)（vested rights）”的討論①所謂既定權(quán)，是指鑒于某些權(quán)利根植于自然權(quán)利的屬性，而且這些權(quán)利也已經(jīng)超越了一般立法權(quán)的范圍，因此，立法權(quán)對(duì)這些權(quán)利的損害應(yīng)當(dāng)被避免。既定權(quán)理論在美國(guó)19 世紀(jì)的法律思想中扮演著極為重要的作用。司法實(shí)踐中，Calder V.Bull 案中對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。借鑒美國(guó)理論，兩位丹麥學(xué)者也對(duì)丹麥的既定權(quán)展開(kāi)了充分的討論，并以此作為基于憲法上基本權(quán)利保障之司法審查的基礎(chǔ)。促進(jìn)了丹麥合憲性審查制度的生成②Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,2006,pp.51-55.。由于冰島人的法律教育基本都在丹麥完成，上述法院實(shí)踐和憲法學(xué)說(shuō)直接影響著冰島的合憲性審查制度構(gòu)建。由此，可以認(rèn)定丹麥和冰島合憲性審查的法理依據(jù)是基于憲法學(xué)說(shuō)。

芬蘭的合憲性審查主要由憲法委員會(huì)（前身為立法委員會(huì)）通過(guò)實(shí)踐發(fā)展而來(lái)，而后《芬蘭憲法》第74條又對(duì)憲法委員會(huì)的主要職責(zé)作了詳細(xì)規(guī)定③Section 74,The Constitution of Finland,11 June 1999,https://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1999/en19990731.pdf,Visited on March 6,2020.?！斗姨m憲法》第106 條亦對(duì)法院合憲性審查作出規(guī)定。由此，可以認(rèn)定芬蘭合憲性審查的法理依據(jù)是立法機(jī)關(guān)實(shí)踐和憲法規(guī)范授權(quán)。《瑞典政府組織法》的第8 章以及第11 章第14 款對(duì)合憲性審查的主體、范圍、職權(quán)、方式等都作了明確詳細(xì)的規(guī)定。由此，可以認(rèn)定瑞典合憲性審查的法理依據(jù)是憲法規(guī)范授權(quán)。

（六）小結(jié)

由上述分析可知，北歐五國(guó)的合憲性審查模式呈現(xiàn)出一種多樣化形態(tài)（見(jiàn)表2）。

表2 北歐五國(guó)合憲性審查模式呈現(xiàn)表

就其特點(diǎn)而言可概括為以下幾點(diǎn)：第一，五國(guó)雖都為議會(huì)主權(quán)體制，但審查主體上采取了立法審查與司法審查并舉模式或只采納司法審查模式?？梢?jiàn)立法審查并不是議會(huì)主權(quán)體制的唯一選項(xiàng)。第二，審查方式上由原先集中審查不斷趨向分散審查。第三，審查時(shí)間上以事前審查和事后審查相結(jié)合或只有事后審查。第四，審查性質(zhì)上結(jié)合抽象審查和具體審查或只有具體審查。第五，法理依據(jù)上包括了立法機(jī)關(guān)或法院實(shí)踐、憲法學(xué)說(shuō)以及憲法規(guī)范授權(quán)三種不同的類(lèi)型?？傮w而言，由北歐模式和經(jīng)驗(yàn)可知，議會(huì)主權(quán)體制與合憲性審查模式并無(wú)必然關(guān)聯(lián)。在議會(huì)主權(quán)體制下，立法審查或司法審查、集中審查或分散審查、事前審查或事后審查、抽象審查或具體審查，以及審查的法理依據(jù)上均可根據(jù)自身國(guó)情作出不同的組合選擇，而無(wú)需固守某一特定模式。

事實(shí)上，通過(guò)對(duì)上述北歐五國(guó)合憲性審查模式的比較分析，還可以總結(jié)出一個(gè)非常重要的共同點(diǎn)，即北歐五國(guó)合憲性審查模式中都存在著不同程度的司法審查、分散審查、事后審查和具體審查，歸結(jié)起來(lái)便是法院作為審查主體在合憲性審查工作中扮演了積極的作用。由此，也就提出了一個(gè)核心問(wèn)題，即議會(huì)主權(quán)體制下合憲性審查中議會(huì)與法院的關(guān)系是什么，以及在議會(huì)體制下法院何以能進(jìn)行合憲性審查以及如何審查？

三、深層邏輯分析

關(guān)于上文所提出的核心問(wèn)題，筆者將從法院合憲性審查的制度背景、客觀現(xiàn)實(shí)、審查要求和審查后果這四個(gè)方面加以解答。為了更清晰地厘清北歐模式中議會(huì)與法院的關(guān)系以及解釋法院何以能進(jìn)行審查以及如何審查，這里將通過(guò)與美國(guó)、德國(guó)和英聯(lián)邦模式的比較加以闡述和分析。

（一）制度背景

世界范圍內(nèi)合憲性審查模式主要有兩種：一是以美國(guó)為代表的普通法院模式；二是以德國(guó)或法國(guó)為代表的憲法法院（憲法委員會(huì)）模式。兩者的制度背景都是權(quán)力分立體制。除此之外，還有一種以英聯(lián)邦國(guó)家為代表的法院議會(huì)互動(dòng)模式，又稱(chēng)為弱司法審查模式①朱學(xué)磊：《弱司法審查體制必要性之證成》，《環(huán)球法律評(píng)論》2020 年第1 期，第141 頁(yè)。。該模式的制度背景為議會(huì)主權(quán)體制。顯然，在制度背景方面，美國(guó)或德法模式中法院之所以可以進(jìn)行合憲性審查，其基礎(chǔ)是分權(quán)原則。權(quán)力分立與監(jiān)督原則是法官獲得審查立法是否合憲的基礎(chǔ)性制度依據(jù)。因此，美國(guó)和德法模式跟北歐模式并沒(méi)有可比性，與北歐模式可比較的應(yīng)是英聯(lián)邦模式。那么，英聯(lián)邦模式與北歐模式的區(qū)別在哪里？

筆者認(rèn)為，英聯(lián)邦模式與北歐模式的關(guān)鍵區(qū)別在于有無(wú)成文憲法的存在。眾所周知，英聯(lián)邦國(guó)家尤其是英國(guó)屬于沒(méi)有成文憲法的議會(huì)主權(quán)體制國(guó)家。北歐五國(guó)雖也都是議會(huì)主權(quán)體制的國(guó)家，但都有成文憲法。那么，這與沒(méi)有成文憲法的英聯(lián)邦國(guó)家有何區(qū)別呢？在采取法院議會(huì)互動(dòng)模式的英聯(lián)邦國(guó)家里，由于不存在成文憲法，法院審查的上位法依據(jù)是只屬于普通議會(huì)立法的《權(quán)利法案》。因此，法院合憲性審查的正當(dāng)性只能通過(guò)與議會(huì)的合作才能獲得。但是在北歐，雖然五國(guó)議會(huì)在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中處于最高地位，但仍然受到憲法的約束。關(guān)于憲法與議會(huì)主權(quán)的關(guān)系，不管是北歐各國(guó)的憲法學(xué)術(shù)著作還是法院司法實(shí)踐都一致認(rèn)為，既然人民制定了一部具有最高效力的憲法，那么憲法限制和約束國(guó)家權(quán)力特別是立法權(quán)自然是應(yīng)有之義。無(wú)論是在較早發(fā)展出法院合憲性審查的西部北歐三國(guó)，還是后來(lái)較遲發(fā)展出這一制度的東部北歐兩國(guó)，這一看法成為了幾無(wú)異議的共識(shí)②Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,Leiden：Martinus Nijhoff Publishers,2006,pp.25，99.。

（二）客觀現(xiàn)實(shí)

事實(shí)上瑞典和芬蘭在推進(jìn)法院合憲性審查之前，已經(jīng)存在著立法委員會(huì)（瑞典）和議會(huì)憲法委員會(huì)（芬蘭）對(duì)立法的事前合憲性抽象審查。那么，瑞典、芬蘭兩國(guó)在已有事前審查的情形下為何仍要引入法院的事后具體審查呢？對(duì)此，理論上可以從以下三點(diǎn)加以推論：

第一，由法條抽象性和社會(huì)復(fù)雜性的矛盾所決定。法條具有一定的抽象性，而社會(huì)又是紛繁復(fù)雜和不斷變化的。法條的字面涵義會(huì)在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中不斷地發(fā)生變化。因此，某一立法或具體條款在制定的初期階段可能合憲，但隨著社會(huì)情勢(shì)的變化而可能出現(xiàn)違憲的可能。第二，由不同群體對(duì)法條理解偏差的矛盾所決定。人們基于不同的立場(chǎng)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法條的理解也會(huì)迥異。譬如立法者、執(zhí)法者和司法人員對(duì)立法涵義的理解就不盡相同。由此，對(duì)立法的合憲性在認(rèn)知和理解上也會(huì)產(chǎn)生更大的誤差和歧義。第三，由法條文本與個(gè)案適用的矛盾所決定。立法是否違憲僅僅從文本上是無(wú)法斷定的，譬如很多法條從字面理解并不存在違憲的可能，但在具體個(gè)案適用中就會(huì)出現(xiàn)違憲情形。因此，也只有在個(gè)案適用中才能發(fā)現(xiàn)立法的違憲情形。

由此可見(jiàn)，事前審查并沒(méi)有像其所宣稱(chēng)的那樣可以做到將所有的違憲可能都“扼殺”在立法正式實(shí)施前，而立法欲不斷保持合憲性則只有通過(guò)司法領(lǐng)域的事后審查來(lái)尋求依據(jù)和正當(dāng)性。

（三）審查要求

從上述制度背景和客觀現(xiàn)實(shí)看，議會(huì)體制下可以且應(yīng)當(dāng)引入法院的合憲性審查，但是議會(huì)主權(quán)體制畢竟代表了議會(huì)在國(guó)家體制中的主導(dǎo)性和優(yōu)位性，任何侵蝕議會(huì)主權(quán)的行為都是不可取的，這里當(dāng)然也包括了法院的合憲性審查。那么，應(yīng)如何平衡議會(huì)與法院的關(guān)系呢？就北歐情況而言，可概述為以下幾點(diǎn)原則：

第一，堅(jiān)持合憲性推定原則。這首先意味著法院在進(jìn)行解釋之前，必須先推定被解釋的立法是“合憲的”，以表示對(duì)議會(huì)的尊重，即法院要遵從“合憲性推定”原則。其次，法院在審查一項(xiàng)立法或某一具體條款是否違憲時(shí)，還要通過(guò)合憲性解釋來(lái)盡最大可能推定立法合憲，只有在已經(jīng)沒(méi)有其他法律條款或解釋方法來(lái)解決立法和憲法之間沖突的情況下，才可以適用憲法條款③Tuomas Ojanen,“From Constitutional Periphery Toward The Center—Transformations of Judicial Review in Finland”,Nordic Journal of Hu?man Rights,Vol.27,No.2,2009,pp.194-207.。第二，強(qiáng)調(diào)立法與憲法的沖突必須是明顯的。意味著法院必須采取一種司法謙抑的態(tài)度，不能頻繁和輕率地優(yōu)先適用憲法條款，以維護(hù)議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)的權(quán)威地位。北歐各國(guó)的法院合憲性審查都表現(xiàn)出對(duì)議會(huì)主權(quán)和民主的最高尊重，即便是司法高度積極的挪威最高法院也是盡量避免與議會(huì)的沖突①Jaakko Husa,“Nordic Constitutionalism and European Human Rights—Mixing Oil and Water”,Scandinavian Studies in Law Vol.55,No.2,pp.101-124.。第三，不宣布立法因違憲而無(wú)效。這是指法院不能在個(gè)案判決中明確宣稱(chēng)某一法律或條款是否與憲法相抵觸，而只能通過(guò)優(yōu)先適用憲法這樣“委婉”的方式來(lái)宣布違憲。

由此可見(jiàn)，北歐法院在進(jìn)行合憲性審查時(shí)其范圍和前提是極其狹窄和嚴(yán)苛的，如此“戴著鐐銬跳舞”也不可能對(duì)議會(huì)主權(quán)有所“僭越”。

（四）審查后果

如果說(shuō)成文憲法的存在、事后具體審查的必要性，以及審查要求上的司法謙抑主義為北歐議會(huì)體制下的法院合憲性審查提供了正當(dāng)性支持，那么在審查后果上與其他模式有何區(qū)別呢？首先以美國(guó)模式為例。美國(guó)法院在司法個(gè)案審理中有權(quán)審查立法是否違憲，并在確認(rèn)違憲后宣布該立法或某一條款無(wú)效。美國(guó)法院宣布違憲，雖然看上去只是個(gè)案效力，但是由于遵循先例原則，以及最高法院約束著所有其他法院，因此具有普遍效力②凱爾森:《立法的司法審查——奧地利和美國(guó)憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001 年第1 期，第1 頁(yè)。。其次，德國(guó)憲法法院在憲法訴訟案件中亦有同等權(quán)力。憲法法院的撤銷(xiāo)決定不僅使違憲立法或特定條款在具體個(gè)案中無(wú)效，而且也使得它對(duì)所有將來(lái)的案件普遍無(wú)效。最后，英聯(lián)邦模式中法院在審查過(guò)程中若發(fā)現(xiàn)立法違憲則先采取一定的方式——如加拿大的“但書(shū)條款”、新西蘭的“解釋一致”、英國(guó)的“宣告不一致”，然后將涉及違憲的立法或具體條款移送至議會(huì)，由議會(huì)就此作出相關(guān)回應(yīng)，在法院議會(huì)的互動(dòng)過(guò)程中處理爭(zhēng)論，同時(shí)為議會(huì)保留“說(shuō)最后一句話”的權(quán)力③朱學(xué)磊：《弱司法審查體制必要性之證成》，《環(huán)球法律評(píng)論》2020 年第1 期，第141 頁(yè)。。

從挪威、丹麥和冰島的“擱置一旁”、瑞典的“不適用”，以及芬蘭的“憲法優(yōu)先”可以看出，他們所走的是另一條道路，即“不予適用”模式。所謂“不予適用”是指法院在司法個(gè)案審理中若發(fā)現(xiàn)立法或某一具體法律條款與憲法抵觸，則根據(jù)法律位階理論和上位法優(yōu)于下位法原則，在個(gè)案中拒絕適用該立法或具體法律條款但不撤銷(xiāo)或改變之，并在無(wú)其他條款可適用的情形下適用憲法條款。本質(zhì)上，它所遵循的是普通的司法裁判原則而非分權(quán)原則。即當(dāng)兩個(gè)法律存在沖突時(shí)，法院必須決定適用其中哪一個(gè)，因此將憲法視為可供法院自由選擇的法律淵源是關(guān)鍵。此外，在北歐，具體審查的后果并不會(huì)導(dǎo)致立法或具體條款法律效力的失效，而只是為法院在具體個(gè)案中拒絕適用該立法或具體條款提供了法理和規(guī)范依據(jù)。同時(shí)，由于北歐法律傳統(tǒng)和體系中并沒(méi)有遵循先例原則，最高法院判決對(duì)下級(jí)法院也沒(méi)有普遍的約束力，因此北歐法院的決定只有個(gè)案效力。

四、對(duì)我國(guó)的啟示

筆者對(duì)北歐合憲性審查模式的特點(diǎn)及其邏輯進(jìn)行了深入的梳理和分析，在探討對(duì)我國(guó)的啟示時(shí)，并不是說(shuō)我們一定要借鑒甚或移植北歐國(guó)家的通常做法，畢竟事實(shí)并不能推導(dǎo)出規(guī)范。鑒于各國(guó)國(guó)情不同，不可能也不應(yīng)該簡(jiǎn)單機(jī)械復(fù)制，因此這里只作啟示方面的闡述，以期能為我國(guó)未來(lái)合憲性審查模式的選擇提供一種新思路。筆者將運(yùn)用上述理論分析框架對(duì)憲法與法律委員會(huì)作規(guī)范和事實(shí)層面上的分析并指出其不足之處，然后結(jié)合北歐模式與經(jīng)驗(yàn)指出目前學(xué)界對(duì)我國(guó)合憲性審查模式構(gòu)建的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。

（一）憲法與法律委員會(huì)職能定位與不足

2018 年法律委員會(huì)更名為憲法和法律委員會(huì)后，顯然下一核心步驟便是程序構(gòu)建。在程序構(gòu)建之前，有必要先對(duì)憲法和法律委員會(huì)的審查性質(zhì)、范圍、原則，以及主要職能等作規(guī)范層面的分析。

首先，關(guān)于審查主體和審查方式的定位。憲法和法律委員會(huì)是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)。因此，是一種立法審查和集中審查模式。

其次，關(guān)于審查時(shí)間和審查性質(zhì)的定位。這里需先指出的是，事前審查只能是事前抽象審查，因?yàn)椴豢赡艽嬖谑虑熬唧w審查的情形。而事后審查又可以細(xì)分為事后具體審查和事后抽象審查，其中事后具體審查就等于具體審查，因?yàn)榫唧w審查只能是事后的。關(guān)于我國(guó)憲法與法律委員會(huì)功能的定位，很顯然，它作為全國(guó)人大的工作機(jī)構(gòu)，事前抽象審查是其應(yīng)有之義。因此，這里的問(wèn)題是憲法與法律委員會(huì)是否可以進(jìn)行事后抽象審查和具體審查?

在事后抽象審查方面，則不存在問(wèn)題。理由包括：第一，從理論上講，這是最高立法機(jī)關(guān)為了保障憲法權(quán)威和法制統(tǒng)一，而對(duì)自身所立之法的事后立法糾錯(cuò)行為。第二，從制度上講，也有明確的法律依據(jù)?！读⒎ǚā返?7 條明確規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；第97 條第1 款規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?。因此，憲法與法律委員會(huì)作為全國(guó)人民代表大會(huì)下設(shè)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，自然可以通過(guò)提建議的方式請(qǐng)求全國(guó)人民代表大會(huì)改變或者撤銷(xiāo)自身所立的基本法律，也可以請(qǐng)求改變或者撤銷(xiāo)常務(wù)委員會(huì)制定的法律。第三，從操作層面上講，只要在原有法規(guī)備案審查的基礎(chǔ)上增設(shè)對(duì)法律的合憲性審查即可。

那么憲法與法律委員會(huì)是否可以進(jìn)行具體審查？對(duì)此，答案是否定的。如果認(rèn)為憲法與法律委員會(huì)可以進(jìn)行具體審查①有學(xué)者主張參照德國(guó)和法國(guó)模式，我國(guó)的憲法與法律委員會(huì)也應(yīng)采取具體審查模式。參見(jiàn)田偉：《憲法和法律委員會(huì)規(guī)范合憲性審查的程序類(lèi)型》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第4 期，第9 頁(yè)；葉海波：《設(shè)立憲法和法律委員會(huì)的法治分析》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019 年第2 期，第149 頁(yè)。，那么就是對(duì)立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)性質(zhì)與功能的混淆。具體審查形式主要包括兩種情形：一是如美國(guó)模式那樣，法官直接在個(gè)案中對(duì)立法的合憲性進(jìn)行附帶審查。二是如德國(guó)和法國(guó)模式那樣，如果普通法院的法官在審案過(guò)程中，初步判定某一立法條款或整部立法違憲，則中止審理并將該條款或立法案提交到憲法法院（憲法委員會(huì)）進(jìn)行審查。待后者作出裁決后，普通法院法官重新開(kāi)始審理案件?？梢?jiàn)，所謂具體審查，主要是指公民或組織在個(gè)案申訴中認(rèn)為法律規(guī)范本身侵害了其利益，從而提出要求法院判定該規(guī)范違憲的請(qǐng)求。它是在具體個(gè)案背景下對(duì)涉及法律性和規(guī)范性問(wèn)題的判斷，遵循的是司法邏輯和規(guī)律，故而需要依賴(lài)一個(gè)專(zhuān)業(yè)、中立和權(quán)威的司法機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)施。采取具體審查機(jī)制，其審查主體必須是司法機(jī)關(guān)或至少是一個(gè)準(zhǔn)司法性質(zhì)的機(jī)關(guān)。那么如果讓立法機(jī)關(guān)進(jìn)行具體審查結(jié)果會(huì)如何呢？第一，這顯然是讓立法機(jī)關(guān)越俎代庖，從事立法與司法兩肩挑的工作。第二，這明顯違背了“不能作自己案件法官”的基本法律原則。如果案件所涉及的是法律有可能違憲的情形，那么立法機(jī)關(guān)所作的裁決就是對(duì)自身所立之法的合憲性判斷。如此一來(lái)，合憲性審查的意義和實(shí)效性也就不存在了。因此，如果讓?xiě)椃ㄅc法律委員會(huì)進(jìn)行具體審查，顯然是找錯(cuò)了主體。

此外，隨著合憲性推定、合憲性解釋、合憲性限定解釋等憲法審查和解釋方法逐漸成為我國(guó)憲法學(xué)界的某種共識(shí)②韓大元：《論合憲性推定原則》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004 年第3 期，第50 頁(yè)；張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008 年第3 期，第110 頁(yè)；林來(lái)梵：《憲法學(xué)講義》，北京：法律出版社2011 年第1 版，第122 頁(yè)；王書(shū)成：《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認(rèn)知——從方法論的視角》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011 年第1 期，第51 頁(yè)。，有人可能會(huì)認(rèn)為憲法與法律委員會(huì)在合憲性審查工作中也應(yīng)該運(yùn)用這一原則。那么，我國(guó)的憲法與法律委員會(huì)在合憲性審查過(guò)程中是否有必要遵循合憲性推定這一原則？

對(duì)此，答案亦是否定的。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)合憲性推定原則基本要義的錯(cuò)誤理解。合憲性推定原則可以溯源到塞耶謙抑主義③James B Thayer,“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”,Harvard Law Review,Vol 7.No3,1893,pp.129-156.。其基本要義是指司法機(jī)關(guān)（法院）在判斷立法是否合憲時(shí)，基于現(xiàn)代政府不同部門(mén)間權(quán)力分工的不同，應(yīng)該保持謙抑性態(tài)度，充分尊重立法機(jī)關(guān)的立法行為，盡最大可能避免作違憲宣告。在實(shí)踐中，要求司法機(jī)關(guān)（法院）首先在邏輯上推定立法行為合乎憲法，除非有明顯的事實(shí)能夠證明其違反了憲法。其中的關(guān)鍵在于，對(duì)于即使“違憲”但“不明顯”的情形，合憲性推定方法在邏輯上基于對(duì)立法機(jī)關(guān)的尊重，最終仍要求作出合憲的判斷④王書(shū)成：《合憲性推定與“合憲性審查”的概念認(rèn)知——從方法論的視角》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011 年第1 期，第51 頁(yè)。。理解合憲性推定原則的關(guān)鍵點(diǎn)在于，主體是司法機(jī)關(guān)（法院）、起因是權(quán)力分工不同、目的是充分尊重立法機(jī)關(guān)，避免自身越權(quán)。如上文所述，我國(guó)憲法與法律委員會(huì)并不是任何性質(zhì)的司法機(jī)關(guān)，而是立法機(jī)關(guān)的重要組成部分，其合憲性審查工作從本質(zhì)上講是一種立法審查。因此，如果讓其在合憲性審查工作中運(yùn)用這一原則，顯然就是一種自我謙抑和自我尊重。這不但是找錯(cuò)了主體，而且起因和目的也是完全對(duì)不上號(hào)。

鑒于憲法與法律委員會(huì)不宜進(jìn)行具體審查，且又不能采用合憲性推定原則。那么，憲法與法律委員會(huì)的主要職權(quán)應(yīng)是什么？

對(duì)此，筆者認(rèn)為其主要職權(quán)應(yīng)是立法草案的合憲性控制（事前審查）以及在法律法規(guī)備案審查中推進(jìn)合憲性審查（事后抽象審查）。前者應(yīng)該堅(jiān)持不適用合憲性推定、不采取政治問(wèn)題回避、嚴(yán)格把關(guān)等原則①關(guān)于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可參見(jiàn)刑斌文：《論立法過(guò)程中法律草案合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2018 年第11 期，第61 頁(yè)。；這項(xiàng)職權(quán)可以在憲法與法律委員會(huì)原有統(tǒng)一審議法律草案功能的基礎(chǔ)上增設(shè)。后者應(yīng)該建立以合憲性審查吸納和引領(lǐng)合法性審查的新體制②這里主要是指如何實(shí)現(xiàn)憲法與法律委員會(huì)對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章的合憲性審查。關(guān)于這一新體制的論述，可參見(jiàn)林來(lái)梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，《法律科學(xué)》2018 年第2 期，第37 頁(yè)。；這項(xiàng)職權(quán)有必要將法規(guī)備案審查室從全國(guó)人大常委會(huì)法工委的工作機(jī)關(guān)調(diào)整為憲法與法律委員會(huì)的工作機(jī)關(guān)，以實(shí)現(xiàn)合憲性審查與合法性審查的有效銜接③韓大元：《從法律委員會(huì)到憲法和法律委員會(huì)：體制與功能的轉(zhuǎn)型》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第4 期，第6 頁(yè)。。同時(shí)，為了提高以上兩項(xiàng)職權(quán)的審查質(zhì)量，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第36 條的規(guī)定，可以聘任憲法學(xué)專(zhuān)家和教授作為法律顧問(wèn)，以提供專(zhuān)業(yè)意見(jiàn)。

雖然我們可以對(duì)憲法與立法委員會(huì)寄予很高的期望，但也應(yīng)該清楚地認(rèn)識(shí)到其局限性，它并不能包攬所有的合憲性審查工作。除在上述規(guī)范層面上難以成立外，憲法與法律委員會(huì)合憲性審查工作在事實(shí)層面上還存在動(dòng)力不足的困境。鑒于憲法與立法委員會(huì)只是全國(guó)人大及其常委會(huì)的一個(gè)附屬機(jī)構(gòu)。眾所周知，全國(guó)人民代表大會(huì)最典型的特征是“時(shí)間緊、任務(wù)重”——全國(guó)人民代表大會(huì)每年只開(kāi)十幾天的會(huì)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)亦是每?jī)蓚€(gè)月開(kāi)5 天會(huì)，都是對(duì)涉及國(guó)計(jì)民生的重大事項(xiàng)進(jìn)行審議和表決④朱學(xué)磊：《論我國(guó)憲法實(shí)施主體的多元化》，《江漢學(xué)術(shù)》2017 年第1 期，第27 頁(yè)。。如此一來(lái)，顯然無(wú)法承擔(dān)起合憲性審查的全部工作。

（二）北歐合憲性審查模式對(duì)我國(guó)的啟示

總體而言，比照北歐，筆者認(rèn)為我國(guó)合憲性審查制度構(gòu)建在觀念上應(yīng)該走出以下三個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)：

一是走出審查主體一元化的誤區(qū)。自2008 年最高人民法院對(duì)“齊案”批復(fù)的廢止以及2018 年修憲后，有人可能會(huì)認(rèn)為憲法與法律委員會(huì)應(yīng)是我國(guó)合憲性審查唯一和孤立的主體。但由上述可知，憲法與法律委員會(huì)顯然不可能進(jìn)行全方位作業(yè)。根據(jù)瑞典和芬蘭經(jīng)驗(yàn)可知，一個(gè)國(guó)家擁有立法審查后，仍然可以繼續(xù)探索法院在合憲性審查中的積極角色。立法審查和司法審查并不是非此即彼的“選邊站”，而是完全可以一舉兩得。以議會(huì)（全國(guó)人民代表大會(huì)）的自我審查為主，輔之以法院審查將達(dá)到一種優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、相互促進(jìn)的效果。由此，我國(guó)未來(lái)合憲性審查模式的構(gòu)建不應(yīng)該固守一個(gè)模式，而是應(yīng)該積極探索多元模式。這里將法院納入合憲性審查主體范圍是關(guān)鍵之所在。

二是走出與人民代表大會(huì)制度沖突的誤區(qū)。有人可能會(huì)認(rèn)為讓法院作為合憲性審查主體參與合憲性審查工作在制度層面上與人民代表大會(huì)制度存在沖突⑤童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008 年第6 期，第22 頁(yè)。，因此，法院作為審查主體參與合憲性審查在我國(guó)絕無(wú)可能⑥張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008 年第3 期，第110 頁(yè)。。由北歐經(jīng)驗(yàn)可知，五國(guó)雖都是議會(huì)主權(quán)體制的國(guó)家，議會(huì)在五國(guó)政治中都有最高的民主正當(dāng)性和最高的權(quán)威，但都允許法院審查的存在。那么，北歐何以可能？這主要基于以下三點(diǎn)：首先，強(qiáng)調(diào)憲法至上的重要性。北歐雖都是議會(huì)主權(quán)體制，但并不表示憲法允許議會(huì)擁有無(wú)上的立法權(quán)。北歐各界普遍認(rèn)為，既然人民制定了一部具有最高效力的憲法，那么憲法限制和約束國(guó)家權(quán)力特別是立法權(quán)自然是應(yīng)有之義⑦Ragnhildur Helgadottir,“The Influence of American Theories on Judicial Review in Nordic Constitutional Law”,2006,pp.25，99.。其次，盡最大可能避免審查議會(huì)立法。法院在審查中，上述提到的司法謙抑原則、合憲性推定原則，以及“明顯沖突”原則都是北歐各國(guó)法院必須嚴(yán)格遵守的原則。最后，在審查技術(shù)和審查后果上，采取的是擱置一旁（挪威、丹麥和冰島）、不予適用（瑞典）、憲法優(yōu)先（芬蘭）。如此一來(lái)便巧妙規(guī)避了法院審查與議會(huì)主權(quán)的張力。由此，從法學(xué)理論和技術(shù)的視角看，我國(guó)合憲性審查制度構(gòu)建亦可在人民代表大會(huì)體制框架內(nèi)積極探索法院的功能。

三是走出無(wú)憲法規(guī)范依據(jù)的誤區(qū)。法院的工作性質(zhì)決定了法院的合憲性審查就意味著憲法條文的司法適用。但有學(xué)者曾指出，無(wú)論是贊同還是反對(duì)憲法的司法適用，都是采取法律政策學(xué)的論證策略，都關(guān)注與時(shí)俱進(jìn)的問(wèn)題，政治正當(dāng)性的問(wèn)題，但真正的憲法“缺場(chǎng)”了。很少人追問(wèn)其憲法依據(jù)是什么①?gòu)?qiáng)世功：《憲法司法化的悖論——論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003 年第2 期，第18 頁(yè)。？言下之意是，法院合憲性審查在我國(guó)憲法文本中找不到明確的法律依據(jù)。根據(jù)北歐三國(guó)挪威、丹麥和冰島的經(jīng)驗(yàn)可知，憲法上有無(wú)明確的規(guī)范依據(jù)并不是法院能否審查的必要條件，法院實(shí)踐和憲法學(xué)說(shuō)同樣能為其提供充分的法理和正當(dāng)性依據(jù)。因此從法學(xué)理論視角看，有無(wú)憲法規(guī)范依據(jù)并不是我國(guó)法院能否進(jìn)行合憲性審查的必要條件。不過(guò)可以想象，在我國(guó)現(xiàn)有全國(guó)人民代表大會(huì)體制下，地位較低的法院在沒(méi)有明確法律依據(jù)的情況下，是否敢于遵循優(yōu)先適用上位法的司法原則優(yōu)先適用憲法，是相當(dāng)存疑的。因此，我國(guó)法院要在合憲性審查中發(fā)揮有效作用，關(guān)鍵在于突破觀念的桎梏。