崔拴林

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210046)

一、引言

在我國民法學(xué)界，法律行為的合法性問題聚訟紛紜，甚至被認為是“我國民法中最大的謎團之一”(1)薛軍：《法律行為“合法性”迷局之破解》，《法商研究》2008年第2期。。這一爭議實際上形成了“問題束”，涉及三個方面的子問題：第一，有效法律行為是否具備合法性本質(zhì)？這涉及法律行為的效力來源問題。第二，法律行為作為法律事實中的“合法行為”是否妥當(dāng)？這涉及法律行為在法律事實中的歸類問題。第三，“法律行為”概念的內(nèi)涵之中是否應(yīng)含有“合法”這一本質(zhì)要素？這涉及“法律行為”概念的界定問題。筆者已經(jīng)撰文分析過第一個子問題，本文擬探討第二個子問題。故此，分析法律行為是否應(yīng)該歸入法律事實中的“合法行為”，有助于全面解決圍繞法律行為的合法性產(chǎn)生的理論爭議。另外，由于我國民法學(xué)理上對于法律事實(特別是其中的行為)的類型區(qū)分也存在不同觀點(2)參見王軼《論民事法律事實的類型區(qū)分》，《中國法學(xué)》2013年第1期。，因此探討法律行為在法律事實中的歸類問題，也有助于在學(xué)理上合理地界定法律事實中之行為的類型。

在德國和我國臺灣地區(qū)的“民法”理論中，一般認為法律行為屬于法律事實中之“行為”里的“合法行為”，(3)參見朱慶育《民法總論(第二版)》，北京:北京大學(xué)出版社，2016年，第80、95-97頁；王澤鑒《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009年版，第192-193頁。在我國大陸地區(qū)，也有不少學(xué)者贊成此說(4)參見梁慧星《民法總論(第五版)》，北京:法律出版社，2017年，第64頁；崔建遠等著《民法總論(第三版)》，清華大學(xué)出版社，2019年，第152頁；魏振瀛主編《民法(第七版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2017年，第34頁；朱慶育《民法總論(第二版)》，北京大學(xué)出版社，2016年，第80頁。。不過，也不乏反對的觀點。比如，有學(xué)者在主張法律行為具有“規(guī)范性本質(zhì)”的同時，認為法律行為不應(yīng)該屬于法律事實，也不能通過“合法性”標準來評價(5)參見薛軍《法律行為“合法性”迷局之破解》，《法商研究》2008年第2期。；據(jù)此，法律行為當(dāng)然不屬于法律事實中的“合法行為”。另有學(xué)者認為法律行為應(yīng)該屬于法律事實中的“表示行為”而非合法行為(6)參見董安生《民事法律行為》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，第80，90頁。。由此可見，法律行為作為法律事實中之“合法行為”是否妥當(dāng)，在我國民法理論上仍然存在爭議，值得進一步辨析。

筆者認為，將法律事實中的行為分為“合法行為-違法行為”，并不能全面反映法律事實中之行為的多種樣態(tài)，將法律行為歸類為合法行為也會造成若干邏輯困境，但反對這種分類的代表性學(xué)說(即“表示行為-非表示行為”的二分法)也存在明顯的不足。故此，理論上應(yīng)該對法律事實中之行為的分類、法律行為的歸類提出新的范式，以解決現(xiàn)有的爭議。本文擬通過以下四個部分展開論述：首先，主要依據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)成理論來說明法律事實概念的內(nèi)涵以及法律事實中的行為分為“合法行為—違法行為”的理由；其次，分析“合法行為—違法行為”之二分法以及法律行為被歸入“合法行為”的邏輯缺陷；再次，運用“類型”式思維方式，對法律行為在法律事實中的歸類問題提出本文的解決思路；最后，分析法律事實中“表示行為—非表示行為”之二分法的不足。

二、法律事實中之行為的分類依據(jù)與法律行為的傳統(tǒng)歸類

(一)“法律事實”概念的界定

“法律事實”一詞譯自德文詞juristischeThatsache/Tatsache，根據(jù)薩維尼的界定，它指向產(chǎn)生或終止某項法律關(guān)系的所有事情，這為后世對法律事實的界定提供了認知基礎(chǔ)。(7)Vgl.Schm?ckel/Rückert/Zimmermann(Hrsg.),Historisch-kritischer Kommentar zun BGB,Bd.I,Tübingen 2003,s.357 ff.轉(zhuǎn)引自常鵬翱：《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京大學(xué)出版社，2016年，第13頁，注②。不過，學(xué)理上應(yīng)該依據(jù)什么樣的理論范式來分析法律事實，卻存在“規(guī)范說”與“事實說”的分歧。這種分歧對如何理解法律事實中的“合法行為”、法律行為是否應(yīng)該歸入此等“合法行為”等問題的分析產(chǎn)生了影響。

在我國民法學(xué)界，對法律事實的界定有兩種理路。一種是偏重于從具體事實的方面出發(fā)，將法律事實界定為社會生活中為法律所調(diào)整的客觀現(xiàn)象，這些現(xiàn)象依法能夠引起法律關(guān)系的變動。這種觀點可以稱之為“事實說”(8)參見王伯琦《民法總則》，1963年，第119頁；黃右昌：《民法總則詮解》，1960年，第214頁；轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法(第五版)》，北京：法律出版社，2007年，第238-239頁。另見魏振瀛主編：《民法(第五版)》，北京：北京大學(xué)出版社,2013年，第33頁；王利明主編《民法(第六版)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2015年，第40頁。。一種是側(cè)重從法律規(guī)范構(gòu)成的角度出發(fā)，將法律事實理解為法律規(guī)范之構(gòu)成要件(Tatbestand)的同義詞，據(jù)之，法律事實就是能作為此等構(gòu)成要件并引起法律效果的事實。這種觀點可以稱之為“規(guī)范說”(9)參見洪遜欣《中國民法總則》，1958年，第231-232頁，轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法(第五版)》，北京：法律出版社,2007年，第240頁。另見梅仲協(xié)《民法要義》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年，第4頁；史尚寬《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第297-298頁；常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第14頁。。

從學(xué)理上講，“事實說”有如下缺陷：①法律事實應(yīng)該是超越具體事實的抽象事實，但該說卻認為，實存的具體事實只要受法律調(diào)整，就是法律事實。②該說認為，法律事實是因法律的適用，足以發(fā)生法律關(guān)系變動效果的事實。這一認識不夠全面，因為與法律事實密切相關(guān)的除了法律適用，還有立法環(huán)節(jié)。比如，立法會設(shè)計出尚未出現(xiàn)的事實樣態(tài)，《民法典》第1077條第1款規(guī)定的協(xié)議離婚冷靜期中的“撤回離婚登記申請”即為適例，若法律中不規(guī)定該事實樣態(tài)，則現(xiàn)實中都不會出現(xiàn)撤回離婚登記申請的具體事實。可見，立法中法律規(guī)范的構(gòu)成要件絕對不是具體事實，而是立法者為了調(diào)整既存現(xiàn)實或引導(dǎo)社會發(fā)展而提煉出來的抽象事實。③若將法律事實定位為具體事實，則相關(guān)法律概念的內(nèi)涵與意義會受制于生活經(jīng)驗所形成的常識。然而，盡管相關(guān)法律概念會與日常用語在表述上有重疊，但二者的意義卻絕非必然相同(10)比如，法律事實中的“(人的)行為”僅指相關(guān)法律事實所產(chǎn)生、變更或消滅的法律關(guān)系之當(dāng)事人的行為，并不是指日常用語中的“由人(而非其他生物)實施的行為”。故此，罷工、戰(zhàn)爭雖然屬于日常用語中的“人的行為”，但并不屬于法律事實中的“(人的)行為”。，而民法學(xué)的研究對象只能是前者。據(jù)此，界定法律事實，應(yīng)該以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，從規(guī)范的邏輯構(gòu)造、價值取向等方面展開，而不能從生活常識上展開。(11)參見常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2016年，第13-20、54頁。

相較于“事實說”，“規(guī)范說”更有道理，后者的觀點主要是：①法律規(guī)范最常見的邏輯構(gòu)造是構(gòu)成要件及法律效果，從構(gòu)成要件產(chǎn)生法律效果的角度看，構(gòu)成要件與法律事實的功能是一致的，所以法律事實就相當(dāng)于法律規(guī)范層面上的構(gòu)成要件(12)參見田士永《物權(quán)行為理論研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第115頁。。②不同法律規(guī)范的構(gòu)成要件不同，在劃分構(gòu)成要件時，最根本的分類標準也就是不同的法律事實。通過劃分法律事實/構(gòu)成要件的類別，相應(yīng)的具體事實應(yīng)該歸屬于哪種法律事實、應(yīng)該由哪種法律規(guī)范調(diào)整，才有了明確的依據(jù)。③在接受法律調(diào)整之前，具體事實的法律意義無法從其日常意義中得到說明，所以只有當(dāng)具體事實被它納入相應(yīng)的構(gòu)成要件時，其法律意義才得以確定。故此，構(gòu)成要件乃是涵攝具體事實的標準工具，相應(yīng)地，具體事實只有通過涵攝而聯(lián)結(jié)于法律規(guī)范，才能具有法律意義(13)參見常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第22-27頁。。

綜上，只有基于法律規(guī)范的構(gòu)成理論，才能準確把握法律事實的內(nèi)涵，也才能了解法律事實中的行為分為“合法行為”和“違法行為”的原因。

(二)法律規(guī)范構(gòu)成理論是“合法行為—違法行為”之二分法的一個依據(jù)

基于“規(guī)范說”，法律事實中的“(人的)行為”是以行為為要素的法律要件，如“因故意或過失，不法侵害他人權(quán)利”，而非甲砍傷乙這樣的具體行為，這意味著，行為的分類實際是對包含不同構(gòu)成要件的法律規(guī)范的歸類，民法學(xué)由此不再直面具體行為，而是直指抽象規(guī)范。故此，具體的行為并無不言自明的法律定性，這種定性是相關(guān)法律規(guī)范基于特定考量賦予具體行為的。比如，就無權(quán)處分而言，在我國臺灣地區(qū)“民法”第118條語境下構(gòu)成法律行為，在該法第184條第1款語境下則構(gòu)成侵權(quán)行為?？梢?，法律規(guī)范的構(gòu)成要件決定了具體行為的定性，后者要受到前者的塑造。根據(jù)常鵬翱教授的觀點，“合法行為”與“違法行為”二者的分類與名稱也是根據(jù)兩類不同法律規(guī)范的構(gòu)成要件來確定的，理由主要是：從邏輯層面上講，在法律事實應(yīng)基于法律規(guī)范來理解的前提下，合法行為和違法行為在其對應(yīng)的法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果上都有質(zhì)的不同。這又包含兩方面的內(nèi)容：①從構(gòu)成要件上看，法律事實中的合法行為、違法行為對應(yīng)著兩類不同法律規(guī)范的構(gòu)成要件。A.違法行為對應(yīng)著法律責(zé)任規(guī)范中的構(gòu)成要件，符合此等要件的(亦即具備違法性要素的)具體行為，如甲偷竊了乙的財產(chǎn)，就構(gòu)成違法行為；B.合法行為對應(yīng)著無制裁導(dǎo)向的法律規(guī)范中的構(gòu)成要件，符合此等要件的(亦即不具備違法性要素的)具體行為，就屬于合法行為。②從法律效果上看，A.民事責(zé)任是違法行為的法律效果形態(tài)，這是法律施加的制裁。B.合法行為的法律效果不含民事責(zé)任，而有多樣化的內(nèi)容。亦即，在確定上述兩類不同法律規(guī)范中的構(gòu)成要件是合法行為或違法行為時，法律效果起到了決定作用：若某類規(guī)范使行為人承擔(dān)制裁性結(jié)果，對應(yīng)的構(gòu)成要件就是違法行為，迎合該要件的具體行為就是侵權(quán)行為、違約行為等；反之，若某類規(guī)范并不導(dǎo)向責(zé)任承擔(dān)的效果，對應(yīng)的構(gòu)成要件就是合法行為，迎合該要件的具體行為就是法律行為、準法律行為、事實行為(14)參見常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第67-73頁。。

可見，基于“規(guī)范說”的理路，法律事實是產(chǎn)生法律效果的抽象規(guī)范要件，合法行為和違法行為由此分別指向構(gòu)造不同的法律規(guī)范，它們在規(guī)范形式和實質(zhì)內(nèi)容上都無法混同。故此，法律規(guī)范理論是法律事實中的行為分為“合法行為—違法行為”的一個基本依據(jù)。

(三)法律行為歸入“合法行為/被許可行為”的其他理論依據(jù)

首先需要注意，在德國民法理論中，法律行為所隸屬的法律事實中的“合法行為”一詞有不同表述，其中較為常見的表述是erlaubteHandlungen、rechtm??ige Handlungen、erlaubtes Verhalten、rechtm??iges Verhalten(15)相應(yīng)地，unerlaubteHandlungen、unrechtm??ige Handlungen、Rechtswidriges Verhalten等是“違法行為”的常見表述。參見朱慶育《民法總論(第二版)》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第95-97頁。。其中的rechtm??ig只有“根據(jù)法律的、合法的”之義項，erlaubt一詞本意則是“被許可的、被允許的”(16)潘再平主編：《新德漢詞典》，上海：上海譯文出版社，2000年，第933、350頁。。Handlungen與Verhalten在這里則都指人的舉止或行為(17)在法律事實理論上，Handlungen和Verhalten都指涉人的思想和身體上的有無舉止或有無活動等狀態(tài)。參見臺灣大學(xué)法律學(xué)院、臺大法學(xué)基金會編譯《德國民法典》，北京：北京大學(xué)出版社,2017年，第79-80頁；[日]古田裕清《日本的法律用語與德語——關(guān)于“行為”》，崔延花譯，《比較法研究》2004年第1期，第157頁。。故此，erlaubte Handlungen和erlaubtes Verhalten本身也含有“被允許、被許可的行為”之義。

結(jié)合法律行為制度的通例，特別是關(guān)于法律行為的成立和效力規(guī)則來看，法律行為之所以歸入法律事實中的“合法行為/被許可行為”，除了法律規(guī)范構(gòu)成理論之外，還有其他理論依據(jù)。

首先，從法律行為的成立來看，意思表示乃法律行為的核心要素，單個表意人的意思表示是單方法律行為的唯一要素，雙方或多方主體的意思表示一致是雙方或多方法律行為的核心要素，故此，只要存在相應(yīng)的意思表示，法律行為即已成型，此時無須考察是否存在違法性因素。既然法律行為的成立不要求行為具有違法性要素，則法律行為屬于法律事實中的合法行為而非違法行為。

其次，上面提到，erlaubteHandlungen和erlaubtes Verhalten也含有“被允許、被許可的行為”的意涵。那么，如何理解這一意涵呢？筆者認為，從價值層面上講，法律行為的制度設(shè)計在初衷上是為了給私人提供私法自治的主要手段，所以，法律行為作為私人旨在實現(xiàn)私法自治的工具，當(dāng)然是法律上“被許可、被允許”的行為。類似地，盡管準法律行為的效果是法定的，但多數(shù)情況下，行為人都是為了引起相應(yīng)的法律效果而有意識地或者故意做出這種行為，同時，準法律行為的本質(zhì)或者利益格局決定了這種行為也會類推適用意思表示的規(guī)定，如行為能力、意思瑕疵、代理等規(guī)定(18)Ludwig Enneccerus/ Hans CarlNipperdey, AllgemeinerTeil des BürgerlichenRechts；Ein Lehrbuch, zweiterhalbband. 15. Aufl.，J. C. B.Mohr(Paul Siebeck) Tiibingen，1960，S. 866.。故此，準法律行為可以作為實現(xiàn)私法自治的輔助工具。另外，事實行為在常態(tài)下是行為人不違反法律、依據(jù)自主意識而引起某種事實后果的行為，有目的意思的事實行為也可以為行為人提供自治的契機。比如，雖然先占屬于事實行為，但其構(gòu)成要件之一是“先占人須以所有的意思占有無主物”(19)參見王澤鑒《民法物權(quán)》(第二版)，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第189頁；梁慧星、陳華彬《物權(quán)法》(第六版)，北京：法律出版社，2016年，第202頁。，滿足法定構(gòu)成要件的先占人能夠獲得物的所有權(quán)，這完全符合先占人的主觀意愿。故此，這種規(guī)則設(shè)計在一定程度上能為行為人創(chuàng)造自治的空間。由此可見，準法律行為和事實行為當(dāng)然也是法律所許可的。反之，行為人違反法定義務(wù)或約定義務(wù)的侵權(quán)行為或違約行為必然是法律所不許可的。此外，值得注意的是，即使法律行為因當(dāng)事人不適格(不具備相應(yīng)行為能力或沒有代理權(quán))、有意思瑕疵、缺乏處分權(quán)而導(dǎo)致無效、被撤銷或效力待定的，換言之，法律行為并非出于違反禁止規(guī)范(特別是合法上的)或違背公序良俗的原因，而是由于違反“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”(20)德國學(xué)說針對強制規(guī)范區(qū)分“禁止性規(guī)定”與“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”。作為法律行為生效要件的有關(guān)法律行為能力、意思表示瑕疵及法律行為之法定要式性的規(guī)定都屬于后一種規(guī)范。這種規(guī)范旨在限定私法主體自治的范圍，并調(diào)和不同私法主體之間彼此自由的互相沖突。參見胡堅明：《德國法上違反禁止性規(guī)定之法律行為的效力》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。而存在效力瑕疵的，法秩序?qū)Υ祟愋袨榈膽B(tài)度是既非“許可”也非“不許可”，這也是在私法自治的理念之下，公權(quán)力并不會過度干預(yù)私人生活的體現(xiàn)(詳見下文的分析)。如果理論上把法秩序?qū)τ诓煌袨樗值膽B(tài)度僅僅歸結(jié)為非此即彼的“許可”和“不許可”，那么，這類法律行為也只能歸入“被允許、被許可的行為”之列。

綜上，法律行為的成立并不涉及違法性因素的考察，法律行為制度的立法本旨是為了給私人提供私法自治的主要工具，這兩個方面也能作為法律行為被歸入“合法行為/被許可的行為”的依據(jù)。

三、“合法行為—違法行為”之二分法以及法律行為之傳統(tǒng)歸類的不足

將法律事實中的行為分為“合法行為”與“違法行為”，進而將法律行為歸入“合法行為”，并不能合理地描述民法上具有不同特質(zhì)、過渡狀態(tài)或混合形式的諸多行為，因而存在若干缺陷，茲分述之。

第一，“合法行為—違法行為”之二分法的最大不足是，在“合法行為”所包含的法律行為之中，存在著“因不合法而有效力瑕疵的法律行為”，故此：該二分法面臨一個基本的邏輯困境：為何存在“不合法”因素的幾類法律行為卻屬于“合法行為”？申言之，由于私法自治秩序的建立亦須遵循相應(yīng)的強制規(guī)范，故此，①從正面來說，法律行為須“合法(遵循相應(yīng)的強制規(guī)范)”才能有效，這是私法自治的題中應(yīng)有之義，并不意味著公權(quán)力對私人自治的不當(dāng)管制(21)參見崔拴林《法律行為的合法性問題再探討——以法律行為之效力來源為問題導(dǎo)向的分析》，《江海學(xué)刊》2020年第5期，第166-170頁。。所以，法律行為效力規(guī)則中的“合法行為”即指“因合法而有效的法律行為”。②從反面來說，法律行為因這些原因——行為人欠缺行為能力、意思表示瑕疵、行為違反私法上的相關(guān)強制規(guī)范以及違背善良風(fēng)俗——而存在效力瑕疵時，這種“不合法”也只是從反面闡述了私法自治的理念——不符合私法自治秩序所內(nèi)含的強制要求，就不能產(chǎn)生意思自治的效果。此外，法律行為因違反公法上的強制規(guī)范或違背公共秩序而無效的，則不是私法自治的內(nèi)部邏輯使然，而是緣于國家認定法律行為具備反社會性，故而從外部強行干預(yù)法律行為的效力，使法律行為歸于無效，這是一種法律上的制裁(22)參見李宇《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，北京：法律出版社，2017年，第631頁。。據(jù)此，法律行為效力規(guī)則中的“不合法行為”則有兩種內(nèi)涵：一是“因不符合私法自治秩序所需的強制規(guī)范而存在效力瑕疵的法律行為”，一是“因反公法上的強制規(guī)范或違背公共秩序而無效的法律行為”。由此可見，“合法行為—違法行為”之二分法的首要缺陷就是：“合法行為”這個上位概念難以涵蓋法律行為制度中的“合法行為—不合法行為”，也難以體現(xiàn)“不合法的法律行為”所具有的兩種內(nèi)涵。

相應(yīng)地，前述“規(guī)范說”在論證法律事實中之行為劃分為“合法行為—違法行為”的合理性時，認為“合法行為”(包括法律行為)概念所指涉的具體行為不具備違法性要素，就是有失偏頗的。實際上，該觀點本身也承認法律行為效力規(guī)則中必然涉及行為的“違法性”問題，其具體論述是：法律行為如果違背了法定生效要件，就可以說法律行為“有了違法性”，就會導(dǎo)致其效力瑕疵?！皳Q言之，在有效要件的角度區(qū)分法律行為合法或違法，結(jié)果指向有效和效力瑕疵之分，這與作為法律事實的合法行為與違法行為的意義大不相同?！?23)參見常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2016年，第76頁。據(jù)此，該觀點既然認為法律行為效力規(guī)則中也存在“合法(行為)—違法(行為)”的兩分法，而且這種兩分法與法律事實層面上“合法行為—違法行為”的兩分法大相徑庭，這就相當(dāng)于為本文的上述觀點提供了佐證。

第二，“合法行為”包括法律行為、準法律行為和事實行為，這三類行為都歸入“合法行為”，在邏輯上也存在缺陷。法律行為是行為人旨在創(chuàng)立自治規(guī)則的行為，準法律行為、事實行為(乃至違法行為)都不是這種行為。維爾納·弗盧梅就此指出：“所有可以在抽象‘法律行為’概念之下予以理解的行為類型的共同之處在于，它們皆旨在通過制定規(guī)則來達到形成、變更或者消滅法律關(guān)系的目的”，“以此為目的制定的規(guī)則正是法律行為與那些法律效果基于法律秩序而產(chǎn)生的法定構(gòu)成要件之間的區(qū)別所在?！贝酥^“法定構(gòu)成要件”即指其法律效果完全法定而無意定成分的法律事實，如侵權(quán)行為，它不屬于行為人旨在制定某種規(guī)則的行為，所以它不構(gòu)成“法律行為”(24)參見[德]維爾納·弗盧梅《法律行為論》，遲穎譯，北京:法律出版社，2013年，第28-29頁。。據(jù)此，只有法律行為才涉及“行為作出的規(guī)則是否生效”的問題，而其他幾類行為都不涉及“是否生效”，只涉及“是否成立”的問題。由此，一方面，法律行為與準法律行為、事實行為的共性在學(xué)理上用“合法行為”一詞表達，另一方面，“法律行為生效的前提條件”也只能使用“合法”一詞來表述，這就造成兩個不同語境下的“合法”表述雷同但意義脈絡(luò)不同的結(jié)果?？梢?，“合法行為”這個上位概念只能描述法律行為的成立，而不能描述法律行為的“效力狀態(tài)”這個迥異于其他行為的獨特內(nèi)容，所以，將法律行為、準法律行為和事實行為都歸入“合法行為”，并不能凸顯法律行為與后二者之間的重要差異。

第三，在“合法行為—違法行為”的二分法中，有些兼具法律行為和違法行為特質(zhì)的、具有混合形式的行為難以得到合理的界定。從實證法上看，法律事實中存在著“包含意思表示的違法行為”，特別是違反(公法上的)禁止規(guī)范或公序良俗的法律行為，主要包括違反民法中之禁止規(guī)范(如《民法典》第1048條禁止直系血親結(jié)婚的規(guī)定)、違反刑法中針對某些物的禁止規(guī)范(如《刑法》第347條禁止走私、販賣、運輸毒品的規(guī)定)、違反公共秩序(如競爭秩序)、違反善良風(fēng)俗(如性道德)的法律行為，比如，直系血親之間的婚約、買賣毒品的協(xié)議、串通投標的協(xié)議(25)串通投標是危害市場經(jīng)濟中的競爭秩序的行為。參見李宇《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，北京:法律出版社，2017年，第681頁。、包養(yǎng)協(xié)議等。這類行為就是法律絕對不許可或者意在禁止當(dāng)事人實施的行為。但在“合法行為/被許可行為-違法行為/不被許可行為”的二分法中，“包含意思表示的違法行為”一方面包含法律許可其行為模式(即意思表示)、其成立時無須作違法性判斷的“合法行為”，一方面又屬于違反禁止規(guī)范的“違法行為”，這種兼具兩種行為之屬性、屬于兩種行為之混合形式的法律事實顯然難以為該二分法所容納。

第四，并非所有不合法的法律行為都是法律必定“不許可/禁止”的行為。比如，對于一些因違反私法上的強行規(guī)范而存在效力瑕疵的法律行為，法律實際上并無“不許可(要禁止)”相關(guān)行為的意圖。蘇永欽教授即指出，我國臺灣地區(qū)“民法”第709條之2第3項規(guī)定，“無行為能力人及限制行為能力人不得為會首，亦不得參加其法定代理人為會首之合會”，但若有無行為能力人擔(dān)任會首，只會發(fā)生契約是否生效的問題；正如我國臺灣地區(qū)“民法”第853條規(guī)定，“地役權(quán)不得由需役地分離而為讓與，或為其他權(quán)利之標的物”，而法秩序?qū)τ趯嶋H生活中是否有人這么做，行為人是故意還是無過失，可以說完全不在意，它所要強制的只是效力的不發(fā)生而已(26)蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，《中外法學(xué)》2001年第1期。。同理，就法律行為(特別是有名合同)的要素規(guī)則(它屬于法律行為的成立要件)、物權(quán)法定原則、物權(quán)變動的公示生效主義、婚姻只能由異性締結(jié)(在不承認同性婚姻的國家)、法律行為須具備法定形式(或履行法定手續(xù))才能生效等“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”而言，違反它們的表意行為或者不能構(gòu)成法定類型的法律行為，或者不能發(fā)生有效法律行為的效力，但只要這些表意行為并未違反公法上的禁止規(guī)范或公序良俗原則，那么法律既不會“不許可/禁止”也不會“提倡/許可”當(dāng)事人去實施相關(guān)行為。理由很簡單：實施這些行為屬于私人自治的范疇，私人因未遵循私法自治秩序內(nèi)含的強制規(guī)范而導(dǎo)致其法律行為有效力瑕疵的，恰如私人在各類游戲中因未遵守游戲規(guī)則而失分，僅僅是“自己的事搞砸了”，既不關(guān)乎公共利益，也沒有可責(zé)難性，(27)此處所謂“沒有可責(zé)難性”，是指私法主體并不負有“必須使其實施的法律行為生效”的法定義務(wù)，法律行為僅僅因違反“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”而導(dǎo)致其不成立或有效力瑕疵時，行為人并未違反禁止實施相關(guān)行為的法律規(guī)范，所以法律上不應(yīng)該對此類情形持否定性態(tài)度。法律當(dāng)然無須過問。否則，若法律上不許可/禁止此等情形，既構(gòu)成對私人事務(wù)的不當(dāng)干涉，也沒有實際意義——因為法律即使要禁止此等情形，也根本做不到，法律總不能通過規(guī)定“法律行為存在效力瑕疵時行為人應(yīng)承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任”來實現(xiàn)其目的吧？比如，我國《民法典》第1049條第3句規(guī)定：“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記?！北揪湟?guī)定僅意味著法律倡導(dǎo)當(dāng)事人辦理登記，并不意味著禁止當(dāng)事人結(jié)婚時不登記。否則，如果法律對此持禁止的態(tài)度，既沒有實際意義，也沒有可行性——倘若現(xiàn)實中有的自然人在結(jié)婚時未辦理登記，法律上難道要對此科以法律責(zé)任，以強制當(dāng)事人登記嗎？答案顯然是否定的。由此可見，在“被許可行為—不被許可行為”的二分法之下，“法律行為屬于法律事實中之‘被許可行為’”的全稱判斷不能全面、細致地揭示法律對有效力瑕疵之法律行為的不同樣態(tài)所持的不同態(tài)度，這也是該二分法的局限所在。

四、類型化的思路可以消除“合法行為—違法行為”之二分法的邏輯困境

本文認為，“合法行為/被許可行為—違法行為/不被許可行為”的二分法之所以存在上述缺陷，根本原因在于該二分法是貫徹“(抽象)概念(Begriff)”式思維方式的產(chǎn)物(28)在卡爾·拉倫茨的《法學(xué)方法論》等有關(guān)文獻中，與“類型”相對應(yīng)的“抽象概念”有時也簡稱為“概念”。為了行文簡潔，本文使用“概念”這一表述。?！案拍睢笔剿季S方式認為，抽象概念可以“借列舉描繪其特征的全部要素得以終局定義”，這體現(xiàn)了邏輯上周延的二分法。相應(yīng)地，某一特征對于某個概念只有“非此即彼”的關(guān)系可言，若該特征不屬于必備要素，則不會存在于該概念中，相反，若該特征屬于必備要素，則不可能“或多或少”而只能“必定”存在于該概念中，該特征也不能與對立性特征共同存在于某個概念之中。比如，在“概念”式思維中，“絕對”這個特征對于某種私權(quán)利來說，只有“非此即彼”的關(guān)系可言。某種權(quán)利(如債權(quán))要么是絕對權(quán)，要么不是絕對權(quán)，不可能存在“或多或少具有絕對權(quán)屬性”的情形。從其功能上講，“概念”式思維旨在將極為繁雜多樣的法律調(diào)整對象最終歸結(jié)到抽象程度最高的少數(shù)概念上，據(jù)此建立一個封閉、完整、無漏洞的體系，以實現(xiàn)在此等體系內(nèi)，法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。但這種思維模式具有明顯的缺陷：首先，法律概念有固定的內(nèi)涵，只能以非此即彼的方式來涵攝某一事實，這樣，它就不能描述“或多或少”地具有某種特性或者混合了不同的特性而處于模糊地帶的那些生活現(xiàn)象。然而，極其復(fù)雜多樣的生活現(xiàn)象之間并不存在抽象概念體系所要求的僵硬界限，毋寧常有過渡階段或混合形式，故此，具有“混合形式”特征的生活事件由許多不同的內(nèi)容交織而成，不可能被納入由非此即彼的抽象概念形成的邏輯體系中。比如，現(xiàn)代民法中存在“絕對權(quán)的相對化(如租賃物買受人的所有權(quán)不能對抗承租人)”與“相對權(quán)的絕對化(如不動產(chǎn)先買人的債權(quán)在預(yù)告登記后可以對抗后買人)”，但是，“概念”式思維模式下的“絕對權(quán)”和“相對權(quán)”就無法描述這兩種具有“混合形式”的法律現(xiàn)象。其次，法律概念存在“意義空洞化”的弊端，因其難以顯示某一概念指涉的諸多現(xiàn)象在法律秩序中所蘊含的內(nèi)在的意義脈絡(luò)，以致造成“形式邏輯將取代目的論及法倫理學(xué)的地位”(29)參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京:商務(wù)印書館，2003年，第95、99、316-317、330-331頁。。結(jié)合法律事實中的行為來講，正因為“合法行為/被許可行為—違法行為/不被許可行為”的二分法體現(xiàn)了“概念”式思維，才導(dǎo)致該二分法難以容納法律行為中“合法行為—不合法行為”的區(qū)分，無法容納“包含意思表示的違法行為”這種具有混合形式的法律事實，也無法揭示不同法律行為在法秩序中所蘊含的不同意義脈絡(luò)——比如，雖然同為“合法行為”，但是自始有效的法律行為是民法所倡導(dǎo)的，違反“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”但并未違反禁止規(guī)范或公序良俗的法律行為則是民法既不倡導(dǎo)也不禁止的，但“合法行為”這個上位概念就無法區(qū)分民法對這兩類法律行為的不同態(tài)度。

為了克服“概念”式思維的缺陷，“類型(Typus)”式思維方式應(yīng)運而生。在“類型”式思維中，法律范疇具有兩個突出的特征：(1)開放性，即用來描述某個范疇的相關(guān)要素?zé)o須全部出現(xiàn)，這些要素可以以或多或少的程度出現(xiàn)，也可以或有或無(即某一要素可以舍棄，而并非絕對不可欠缺)；(2)層級性，即由于相關(guān)要素的可變性，借著若干要素的消退、新要素的加入或增強，一種類型可以交錯地過渡到另一類型，而類型間的過渡又是流動的，從而存在設(shè)置混合形式或構(gòu)造“類型系列”的可能性。比如，私法中的“權(quán)利”就是“類型”式范疇，絕大多數(shù)權(quán)利的內(nèi)涵中都包含“主體的利益”“法律給予保護”這兩個要素(但代理權(quán)、監(jiān)護權(quán)卻并不旨在保護權(quán)利主體的利益)，“主體的自由意志”這個要素則或有或無(如合同債權(quán)一般都體現(xiàn)主體的意志，但是無行為能力人的權(quán)利則不體現(xiàn)主體的意志)，這就體現(xiàn)了“類型”式范疇的“開放性”特征的體現(xiàn)。再如，“主體的利益”這個要素具有可變性，如果該要素僅指身份利益，則對應(yīng)的權(quán)利就是身份權(quán)；如果在其中加入人格利益的新要素，則對應(yīng)的權(quán)利就是人身權(quán)。這就體現(xiàn)了“類型式”范疇的“層級性”?？傊邦愋汀辈粚儆凇案拍睢钡哪欠N非此即彼的“擇一式思考”，類型式思維一方面能夠清楚顯現(xiàn)包含于各類型中之相關(guān)事物的“豐盈的個別特征”，完整地描述含有各種過渡性、連續(xù)性或混合形式的生活現(xiàn)象，另一方面也能顯示法律范疇在法律秩序中所蘊含的內(nèi)在的意義脈絡(luò)(30)關(guān)于“類型”式思維的介紹與運用，參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京:商務(wù)印書館，2003年，第100、340、345頁。吳從周《論法學(xué)上之“類型”思維》，《法理學(xué)論叢——紀念楊日然教授》，臺北：月旦出版社股份有限公司，1997年，第315頁以下。崔拴林《論私法主體資格的分化與擴張》，北京:法律出版社，2009年，第10-19頁。。所以，就法律事實中的行為的歸類而言，理論上應(yīng)該運用“類型”式思維，對于既有不同特質(zhì)又有混合形式的諸多行為，依據(jù)法律秩序?qū)@些行為的價值判斷，設(shè)計出內(nèi)涵上具有開放性、范圍上具有層級性的“類型系列”，從而避免傳統(tǒng)的二分法因“概念”式思維方式導(dǎo)致的、“削繁雜多樣的現(xiàn)實之足以適界限僵硬的概念體系之履”的弊端。

基于上述法學(xué)方法論上的考量，本文認為：(1)如果從“民法對相關(guān)行為的態(tài)度”的角度出發(fā)，基于民法對不同行為的“倡導(dǎo)/許可”這一要素的“或有或無”，可以把“被許可行為—不被許可行為”的二分法初步改造為“民法許可(或倡導(dǎo))的行為—民法并不倡導(dǎo)也不禁止的行為—民法完全不許可(要禁止)的行為”的類型系列；(2)如果從“行為是否符合法律的要求”的角度出發(fā)，基于各類行為在“具備合法性”這一要素上的“或多或少”和“或有或無”，可以把“合法行為—違法行為”的二分法初步改造為“具有充分合法性的行為—欠缺充分合法性的行為—具有較強違法性的行為”的類型系列。據(jù)此，我們可以在這兩個類型系列的視野內(nèi)重新對法律事實中的行為——特別是法律行為——作出歸類，歸類結(jié)果參見下表。

表1 法律事實中的行為的類型化

需要補充說明的是，第一，由于法律行為中也存在“合法行為—不合法行為”的不同類型，而且“不合法的法律行為”又有不同的內(nèi)涵，所以，不論是依據(jù)“民法對相關(guān)行為的態(tài)度”之標準，還是依據(jù)“行為是否符合法律的要求”之標準，都不應(yīng)該像傳統(tǒng)的二分法那樣，將法律行為全盤歸入“被許可行為”或“合法行為”之中，而應(yīng)該根據(jù)“合法的法律行為”與“不合法的法律行為”的不同樣態(tài)，運用“類型”式思維，對法律行為作出更能反映真實法律現(xiàn)象的類型化設(shè)計。故此，在上述新的歸類中，不論是“類型系列1”，還是“類型系列2”，都將法律行為分為三種類型，以此全面涵蓋法律行為中存在的“合法行為”和兩類“不合法行為”，同時用以克服傳統(tǒng)的二分法所具有的第一個缺陷——將法律行為歸入“合法行為”無法涵蓋法律行為內(nèi)含的“合法行為—不合法行為”。

第二，“類型系列1”里的“民法許可(或倡導(dǎo))的行為”對應(yīng)“類型系列2”里的“具有充分合法性的行為”，它們包括自始有效的法律行為、準法律行為、事實行為。與二分法中的“合法行為/被許可行為”相比，“民法許可(或倡導(dǎo))的行為”和“具有充分合法性的行為”能夠克服前者存在的“意義空洞化”之弊，因為后二者能夠充分揭示自始有效法律行為、準法律行為、事實行為三者的共性——它們是完全符合民法的要求從而為民法所許可(或倡導(dǎo))的行為。另外，“自始有效法律行為”這一類別也表明法律行為的效力狀態(tài)為有效，這樣，“類型系列1”與“類型系列2”里的第I類行為就能描述法律行為的“效力狀態(tài)”的內(nèi)容，從而克服法律行為被歸入“合法行為”的第二個局限——“合法行為”概念不能描述法律行為有別于準法律行為和事實行為的獨特內(nèi)容。

第三，“類型系列1”里的“民法既不倡導(dǎo)也不禁止的行為”對應(yīng)“類型系列2”里的“欠缺充分合法性的行為”，這主要指不符合“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”而有效力瑕疵的法律行為，上文已經(jīng)談到，法律對于此類行為所持的態(tài)度是既非“不許可/禁止”也非“提倡/許可”，這有別于其對其他兩類行為的態(tài)度。這樣，“類型系列1”與“類型系列2”里的第II類行為就能有助于全面揭示法律對不同的有效力瑕疵之法律行為所持的不同態(tài)度，從而克服法律行為被歸入“合法行為/被許可行為”的第四個局限；此外，它也能與第I類行為、第III類行為配合起來，全面揭示法律對在“是否具備合法性”“是否具有違法性”方面具有不同程度的各類行為所持的不同態(tài)度。

第四，“類型系列1”里的“民法完全不許可(要禁止)的行為”對應(yīng)“類型系列2”里的“具有較強違法性的行為”，它們包括“包含意思表示但違反(公法上的)禁止規(guī)范的行為”、侵權(quán)行為、違約行為這三種。其中，后兩種行為違反法定或約定義務(wù)，第一種行為乃是違法行為與法律行為的混合形式——其大多是違反公法上禁止規(guī)范的行為(31)因為民法中的禁止規(guī)范數(shù)量很少，但公法(尤其是刑法、行政法)上的禁止規(guī)范相對較多。，這三種行為當(dāng)然是民法要禁止的，所以具有共性，可以歸入一類。這樣，“類型系列1”與“類型系列2”里的第III類行為就容納了違法行為與法律行為的混合形式，從而克服法律行為被歸入“合法行為/被許可行為”的第三個局限。

五、“表示行為—非表示行為”之二分法的不足

為了克服“合法行為—違法行為”之二分法的缺陷 ，我國民法學(xué)界也有學(xué)者提出了“表示行為—非表示行為”的二分法，主要理由如下：

第一，傳統(tǒng)分類將事實行為與法律行為、準法律行為歸入合法行為，忽視了事實行為與侵權(quán)行為的共性要大于它與表意行為的共性。申言之，從事實行為與侵權(quán)行為的共性上講，首先，“從行為內(nèi)容上看，侵權(quán)行為完全符合事實行為的基本含義”，二者都是行為人主觀上不具有使法律關(guān)系變動的意圖，但客觀上都能引起相應(yīng)后果的行為。其次，侵權(quán)行為符合事實行為的特征：①侵權(quán)行為不以意思表示為要素，也是客觀的、對外界造成實際影響的行為；②侵權(quán)行為與事實行為都是具備法定事實要件即成立、一經(jīng)成立即發(fā)生法定后果的法律構(gòu)成行為；③我國民法理論中也有觀點認為事實行為可以分為合法的與不合法的兩類，前者如從事智力創(chuàng)造活動、拾得遺失物，后者如侵害他人人身、財產(chǎn)的行為。故此，事實行為與侵權(quán)行為具有同質(zhì)性，應(yīng)該由共同的屬概念“非表示行為”來涵蓋。

第二，我國臺灣地區(qū)的通說含有邏輯矛盾：合法行為-適法行為概念下又包含無效、可撤銷、效力未定的法律行為，這就有自相矛盾之嫌。反之，在“表示行為-非表示行為”二分法之下，表示行為包含法律行為和準法律行為，法律行為中所含有效法律行為是“合法行為”，無效和可撤銷法律行為是“不合法行為”，這在邏輯上就不存在“合法行為”的屬概念下又包含不合法行為的問題。同樣，非表示行為包含合法的事實行為和不合法的違法行為，這也不存在“非表示行為”的屬概念下又包含表示行為的問題(32)參見董安生《民事法律行為》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2002年，第80-90頁。。

本文認為，“表示行為-非表示行為”的二分法也存在諸多不足，而本文提出的上述類型化思路同樣可以克服該觀點的不足。

第一，該觀點雖然也從事實行為與侵權(quán)行為的構(gòu)成要素上分析二者的共性，但主要不是在“規(guī)范說”的范式下來界定法律事實，所以忽視了德國和我國臺灣地區(qū)民法理論中基于“規(guī)范說”來界定法律事實的理路，從而遮蔽了事實行為與侵權(quán)行為的根本區(qū)別——二者乃是兩種不同法律規(guī)范中的構(gòu)成要件，前者不含有違法性這一構(gòu)成要素且不會產(chǎn)生民事責(zé)任這種法律效果(33)常鵬翱：《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2016年，第62-72頁。，后者則含有違法性之構(gòu)成要素且會產(chǎn)生民事責(zé)任的法律效果。所以，從“規(guī)范說”的角度來講，事實行為與侵權(quán)行為的共性不足以壓倒二者作為不同構(gòu)成要件上的異質(zhì)性(34)本文認為，“規(guī)范說”在將法律行為歸入法律事實中的“合法行為”這一點上存在缺陷，但在將事實行為和侵權(quán)行為分別歸入“合法行為”與“違法行為”上值得贊成，故此，這里依據(jù)“規(guī)范說”展開分析。。

第二，該觀點引以為據(jù)的我國大陸民法學(xué)中的這一論點——事實行為包含合法的與不合法的——本身就與德國民法通說大相徑庭，因為在德國民法學(xué)理中，事實行為包含“事實后果”的構(gòu)成要素，而許多加害行為/侵權(quán)行為并不具有“事實后果”這一要素。申言之，事實后果(即行為人的行為導(dǎo)致客觀存于外界、明顯有物理或技術(shù)品質(zhì)的事態(tài)變化)是事實行為的構(gòu)成要素(35)參見常鵬翱《事實行為的基礎(chǔ)理論研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2016年，第1頁。，據(jù)此，至少在侵害人格權(quán)、身份權(quán)、死者生前人格利益等情形中，加害人故意傷害受害人的身體或生命(可以構(gòu)成侵害生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、貞操權(quán)及身體活動自由)、擅自解剖遺體或損壞遺體、機動車權(quán)利人因交通事故而造成他人人身損害的，雖然存在受害者(及死者)肉體上的損害，但人的身體(及遺體)畢竟與其他物質(zhì)判然有別，故不能說這些加害行為“導(dǎo)致客觀存于外界、明顯有物理上的事態(tài)變化”；更不用說，侵害他人姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、信用權(quán)、個人信息、行為自由以及一般性人格尊嚴等情形中，并不存在“客觀存于外界、明顯有物理或技術(shù)品質(zhì)上的事態(tài)變化”。故此，至少以上列舉的加害行為均不具有“事實后果”這一事實行為的構(gòu)成要素，它們也就不可能屬于事實行為。另外，侵權(quán)行為須具有違法性要素，而事實行為則不具有這一要素。故此，我國大陸民法學(xué)中的這一論點只是“有特色的”自說自話，與德國和我國臺灣地區(qū)民法學(xué)通說分屬不同語境，我們不能以前者來質(zhì)疑后者。

第三，“表示行為-非表示行為”之二分法也屬于形式邏輯上的抽象概念體系，所以該分類也具有抽象概念體系難以避免的缺陷。茲分述之。

首先，該分類的解釋范圍也有局限性。這主要體現(xiàn)為兩個方面：“表示行為”與“非表示行為”各自所包含的“不合法行為”和“合法行為”這兩個下位概念難以揭示相關(guān)行為類型之間的不同。①“不合法行為”一詞難以揭示有效力瑕疵之法律行為與違法行為在法律后果上的不同。亦即，“表示行為”中的“不合法”導(dǎo)致的后果是法律行為效力上存在瑕疵，這只意味著“行為不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效力”，并不屬于制裁意義上的法律責(zé)任。與之不同，“非表示行為”中的不合法行為是侵權(quán)行為、違約行為等，這里的“不合法”導(dǎo)致的卻是承擔(dān)民事責(zé)任，這是違反義務(wù)所致的帶有制裁性的法律效果。反之，在本文提出的類型化思路中，具有不同程度的"不合法性"的法律行為分屬不同類別，有的會產(chǎn)生法律責(zé)任，有的則不會，所以本文的思路能較好揭示這些法律行為在法律后果上的不同。②該分類中的“合法行為”一詞也不能揭示事實行為與有效法律行為在內(nèi)在意義上的差別。因為“非表意行為”中的合法行為——事實行為并不涉及“行為成立后是否有效”的問題，但是，“表意行為”中的合法行為——有效法律行為當(dāng)然涉及這一問題。可見，“合法行為”一詞無法揭示事實行為與有效法律行為在“是否涉及效力判斷”上的差別。

其次，該分類也無法容納混合形式的法律事實。申言之，違法行為包含違約行為，這是我國民法的通說，該分類也沒有否認這一點。如果債務(wù)人在債務(wù)履行期屆至之前以言辭明確表示拒絕履行的，構(gòu)成德國民法語境下的履行拒絕，基本等同于英國法上的拒絕履行之表示(renunciation)，此等履行拒絕構(gòu)成期前違約基本上是各法律體系的共識(36)不過，英國法上的主流意見認為，期前之履行拒絕只有被債權(quán)人接受(也就是被債權(quán)人主張終止合同)時才構(gòu)成違約，否則不構(gòu)成違約。關(guān)于各法系對期前履行拒絕之界定的深入分析，詳見葛云松：《期前違約規(guī)則研究——兼論不安抗辯權(quán)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第48、134、140、196頁。。據(jù)此，以言辭明確表示的期前履行拒絕當(dāng)然是表示行為，也是違約行為、違法行為。然而，在“表示行為—非表示行為”的二分法中，違法行為屬于非表示行為，這樣一來，以言辭明確表示的期前履行拒絕就不能歸入違法行為中了。再者，由于違約行為根本不涉及“有效與否”的效力問題，故此，以言辭明確表示的期前履行拒絕雖屬表示行為，但也不應(yīng)劃歸法律行為之中?？梢?，此等履行拒絕由于兼具表示行為與違法行為的屬性，也就無法被“表示行為—非表示行為”的二分法所容納了。

綜上，“表示行為—非表示行為”的二分法也難免抽象概念體系的僵化與封閉之弊，它無法像類型式思維方式中的類型系列那樣具有更強的解釋力和開放性，故不足取。

六、結(jié)語

在法律事實中之行為的分類中，“合法行為—違法行為”這樣的二分法盡管具有一定上的合理性，但它無法容納法律行為中“合法行為—不合法行為”，難以容納“包含意思表示的違法行為”這樣的混合形式，也難以闡明民法對于自始有效法律行為的“提倡/許可”、對于違反“限制法律行為形成可能性的規(guī)范”(但并不違反法定禁止規(guī)范或公序良俗原則)之法律行為的“既不提倡也不禁止”這兩種意義評價之間的不同。二分法的不足體現(xiàn)了一個深刻的道理：法律不可能形成這樣的邏輯體系——生活事件可以完全被邏輯上井然有序、體系上圓滿封閉的概念體系所涵攝，相反，生活事件之間并不具有概念體系所求的僵硬界限，而是常有各種過渡階段、混合形式以及新的形態(tài)變化。不過，當(dāng)這種邏輯體系不足以容納某些生活現(xiàn)象的多種形態(tài)時，“類型”式思考方式就能彌補前者的不足。故此，將上述二分法改造為體現(xiàn)“類型”式思考方式的類型系列，就是理論上應(yīng)該采取的應(yīng)對之道。相應(yīng)地，以“民法許可/倡導(dǎo)的行為—民法既不倡導(dǎo)也不禁止的行為—民法完全禁止的行為”等類型系列來取代傳統(tǒng)的二分法，就能較為合理地解決法律事實中之行為的分類以及法律行為在法律事實中的歸類問題。