2020年以來，最高人民檢察院先后啟動了兩批企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，規(guī)定了合規(guī)不起訴制度。上海、廣東深圳、浙江以及福建晉江等地方檢察院，制定了企業(yè)合規(guī)不起訴的實(shí)施細(xì)則。也正是因?yàn)檫@一原因，一些學(xué)者將企業(yè)合規(guī)直接稱為刑事合規(guī)。

但筆者認(rèn)為，市場監(jiān)管、環(huán)保、食品安全、證監(jiān)、物價、稅務(wù)、人民銀行、外匯、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等專業(yè)性行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)之本，檢察院的合規(guī)不起訴是行政監(jiān)管失靈之后的重要補(bǔ)充。

原因是：其一，企業(yè)所涉嫌的犯罪，絕大多數(shù)均是《中華人民共和國刑法》第三章——破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章——妨害社會管理秩序罪，這類犯罪屬于行政犯，構(gòu)成了行政不法且行政處罰不足以對其實(shí)施懲罰；其二，行政犯是通過空白罪狀的方式表現(xiàn)出來，必須援引前置性行政法規(guī)，而行政法規(guī)數(shù)量龐雜，且時時廢改立，必須依賴行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)認(rèn)定；其三，這類犯罪專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)，在證據(jù)收集和認(rèn)定上必須依靠行政執(zhí)法程序才能得以完成；其四，從“行刑”銜接的視角來看，刑事合規(guī)只是行政監(jiān)管失靈之后才應(yīng)該予以探討的問題，合規(guī)不起訴只是刑事訴訟程序中解決企業(yè)涉嫌犯罪的方式之一。

一、行政犯存在雙重違法性并應(yīng)施以行政處罰和刑罰，這就使得企業(yè)合規(guī)的重心和前提在于行政監(jiān)管。

合規(guī)的首要目的無疑是預(yù)防企業(yè)違法犯罪，企業(yè)所涉嫌的罪名，絕大多數(shù)均是刑法第三章和第六章中所規(guī)定的行政犯罪。如非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪和行賄罪這三類企業(yè)高頻犯罪，均屬于刑法第三章中的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。與傳統(tǒng)的自然犯不同，行政犯往往本身并無道德可譴責(zé)性，只是因?yàn)檫`反了國家行政法規(guī)，構(gòu)成了行政違法，其行為的社會危害性已經(jīng)達(dá)到了刑法調(diào)整的嚴(yán)重程度，這種雙重違法性決定了對行政犯必須同時處以刑罰和行政罰。只有行政監(jiān)管失靈時，才可能構(gòu)成行政不法和刑事不法。

因此，僅從行政犯的雙重違法性這個角度而言，強(qiáng)化行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對企業(yè)經(jīng)營活動的行政監(jiān)管，避免其構(gòu)成行政不法，無疑是重中之重。

同時，從刑法謙抑性的角度來看，對不合規(guī)企業(yè)的刑事追訴，只能是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政監(jiān)管失靈且施以行政罰還不足以對其行為進(jìn)行懲戒的時候，才迫不得已動用刑罰。因此，企業(yè)合規(guī)的重心和前提在于行政監(jiān)管。

二、行政法規(guī)數(shù)量龐大復(fù)雜，且時時廢改立，使得準(zhǔn)確援引前置性行政法規(guī)必須依靠行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

行政犯在立法上表現(xiàn)為空白罪狀，必須援引數(shù)量龐雜的前置性行政法規(guī)。人類社會的發(fā)展歷史，就是一部社會分工的歷史。在21 世紀(jì)科技日益發(fā)達(dá)和風(fēng)險社會的時代背景下，破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法犯罪行為越來越專業(yè)化，行政法規(guī)的數(shù)量就更為龐大復(fù)雜。同時，行政法是國家政策的快速反映，因此，行政法規(guī)也是時時廢改立。這樣一來，對于破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的違法犯罪行為，就必須依靠專業(yè)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來予以監(jiān)管和查處。

當(dāng)今任何一個國家的權(quán)力職能配置還是相關(guān)理論，行政機(jī)關(guān)均是專業(yè)性、技術(shù)性的，而司法機(jī)關(guān)則是“通才”。以非法集資行為的認(rèn)定為例，截至2021年7月13日，關(guān)于規(guī)范非法集資行為的行政法規(guī)和地方性規(guī)章共有967 部（中央層面47 部，地方性規(guī)章920 部）。上述規(guī)范之間既有效力層級與時效之間的差異，條文內(nèi)容上也存在一些沖突，且這些規(guī)范又時時廢改立，這就使得認(rèn)定是否屬于非法集資行為存在較大疑難。按照2020年12月21日國務(wù)院通過的《防范和處置非法集資條例》的規(guī)定，必須由縣級人民政府處置非法集資部門牽頭，會同市場監(jiān)管、人民銀行、公安機(jī)關(guān)、檢察院、證監(jiān)、保險、電信、物價、外匯、網(wǎng)監(jiān)等諸多專業(yè)性、技術(shù)性部門共同查處，只有這樣才能認(rèn)定是否屬于非法集資行為，并準(zhǔn)確援引前置性行政法規(guī)。而僅僅依靠“通才”性的公安司法機(jī)關(guān)，顯然難以對行為是否屬于非法集資作出準(zhǔn)確判斷。

三、企業(yè)涉嫌的行政違法與刑事犯罪，往往必須依靠行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所收集和認(rèn)定的技術(shù)性證據(jù)才能予以判定。

企業(yè)涉嫌違法的案件，絕大多數(shù)必須通過“行刑”銜接的規(guī)范性文件予以調(diào)整。2021年6月3日，最高人民檢察院發(fā)布的四起企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例中，除王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案之外（該案本質(zhì)上也屬于行政犯罪，但不屬于特別技術(shù)化和專門化的犯罪種類，故通常由公安機(jī)關(guān)立案偵查即可），其余三起均是“行刑”銜接類案件。

這類犯罪往往技術(shù)性強(qiáng)，必須依靠行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對專業(yè)性、技術(shù)性證據(jù)的認(rèn)定才能予以判斷。以企業(yè)環(huán)境污染案為例予以說明，污染環(huán)境物質(zhì)種類的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至少包括四類：《國家危險物品名錄》，根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方法認(rèn)定的、具有危險特性的廢物，《關(guān)于持久性有機(jī)污染物的斯德哥爾摩公約（附件）》所列物質(zhì)，含重金屬的污染物。其中僅《危險廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)——有毒有害物質(zhì)名錄》中即有上千種化學(xué)物質(zhì)，且執(zhí)法工作涉及面廣，取證難度大，專業(yè)性強(qiáng)。只有環(huán)保部門會同相關(guān)的專業(yè)性機(jī)構(gòu)才能判定行為人是否違反了《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》。而對于公安司法機(jī)關(guān)而言，顯然是無法判斷行為人是否構(gòu)成行政違法，只能依賴環(huán)保部門專業(yè)的行政執(zhí)法認(rèn)定。

四、上百部“行刑”銜接的規(guī)范性文件中，旨在解決涉嫌違法犯罪所可能出現(xiàn)的“有案不移、有案難移、依罰代刑或者以刑代罰”痼疾。

如果考察黨中央、國務(wù)院及生態(tài)環(huán)境部、證監(jiān)會、審計(jì)署、稅務(wù)總局、衛(wèi)健委、市場監(jiān)管總局等聯(lián)合或者單獨(dú)制定的上百部“行刑”銜接的規(guī)范性文件，可以得出如下四點(diǎn)結(jié)論：其一，“行刑”銜接的制度前提是行政監(jiān)管失靈，且僅僅對涉案企業(yè)施加行政處罰無法對其嚴(yán)重的社會危害性進(jìn)行懲戒的時候，才會導(dǎo)致“行刑”銜接問題；其二，基本上所有企業(yè)可能涉嫌的違法犯罪行為，均有“行刑”銜接的規(guī)范性文件予以調(diào)整；其三，即使將涉嫌犯罪的企業(yè)移送公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事追訴，必須依靠前期行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的取證、專業(yè)性證據(jù)的認(rèn)定以及構(gòu)成行政違法的判定；其四，特殊情形下，對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的可能涉嫌犯罪的行政違法案件，公安機(jī)關(guān)、檢察院與法院雖然可以提前介入行政執(zhí)法程序中，但主要是為了借助公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)來彌補(bǔ)行政執(zhí)法權(quán)的強(qiáng)制性不足和有助于檢察機(jī)關(guān)審查起訴，占主導(dǎo)地位的依然是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

五、對于有些企業(yè)的違法犯罪，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處也是其他國家和地區(qū)較為通行的做法。

對于經(jīng)濟(jì)犯罪（行政犯最主要的表現(xiàn)形式），不但大多數(shù)國家將行政執(zhí)法作為必要的前置程序，而且往往通過行政處罰替代刑罰。

在瑞士，由于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擔(dān)心案件移送司法機(jī)關(guān)之后難以對企業(yè)進(jìn)行定罪量刑，通常以行政處罰來替代刑罰；在法國，雖然理論上且立法上規(guī)定行政犯尤其是企業(yè)犯罪，可以同時適用行政處罰和刑罰，但是行政機(jī)關(guān)通常只有在行政處罰完全失敗的情況下才移送司法機(jī)關(guān)，且大多數(shù)情況下行政機(jī)關(guān)所做的就是“拉起刑罰的大旗作為自己的虎皮”（做好筆錄以追究刑事責(zé)任威脅當(dāng)事人）。即使涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件移送到司法機(jī)關(guān)之后，對其追訴還必須依賴行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性與技術(shù)性。如在法國，如果對經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行追訴，行政機(jī)關(guān)不但全程參與到刑事訴訟中，有時甚至代替檢察院提起公訴（如違反《海關(guān)法》判處罰金的犯罪、納稅類犯罪），雖然這類案件所占比例不大，但是在所有的經(jīng)濟(jì)犯罪中，行政機(jī)關(guān)至少是檢察官的追訴助手，行政機(jī)關(guān)的“起訴”總是附屬于檢察院的“起訴”之后。

六、目前已有對企業(yè)行政監(jiān)管免責(zé)的制度雛形，可作為今后規(guī)范層面完善行政監(jiān)管的借鑒。

責(zé)任主義是公法領(lǐng)域的普適原則，其核心要求是無論行政責(zé)任還是刑事責(zé)任，必須與行為人主客觀過錯的大小成比例。

2021年修訂的《行政處罰法》第三十三條第2 款增設(shè)規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”雖然刑法中沒有規(guī)定行為人主觀上沒有過錯的不能處以刑罰，即依然按照傳統(tǒng)自然犯的“不知法不免責(zé)”進(jìn)行定罪量刑。但學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識：鑒于行政法規(guī)數(shù)量龐大復(fù)雜，且時時廢改立，又無道德可譴責(zé)性，因此，對于行政犯前置法認(rèn)識錯誤不可避免時，應(yīng)該阻卻犯罪事由。

同時，從法秩序的統(tǒng)一性來看，行為人的同一行為如果不應(yīng)施加行政處罰，也就更不能處以刑罰。若企業(yè)在經(jīng)營活動中，其合規(guī)計(jì)劃完全遵循行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的要求，且不折不扣地按照該計(jì)劃執(zhí)行，即使構(gòu)成了行政違法或者刑事犯罪，也不應(yīng)該施加行政處罰和刑罰。當(dāng)然，如果企業(yè)在行政監(jiān)管中，制定或者執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃時存在主觀過錯，則應(yīng)該按照責(zé)任主義的要求承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任。

2017年制定的《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》（以下簡稱《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》）中第10 條規(guī)定：對于非法吸收公眾存款罪，如果犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解時，若確有證據(jù)證明，則不應(yīng)作為犯罪處理。但應(yīng)當(dāng)對行政主管部門出具的相關(guān)意見及其出具過程進(jìn)行查證，如果存在“犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實(shí)、弄虛作假的”等五種情形時，則應(yīng)認(rèn)定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。

需要特殊指出的是，對于因信賴律師、專家學(xué)者等專業(yè)人士、主流新聞媒體以及有關(guān)主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認(rèn)識的辯解，不能阻卻犯罪。這一規(guī)定也是與當(dāng)今世界其他國家通行的做法相一致的。例如，在法國，如果企業(yè)負(fù)責(zé)人為了能夠守法經(jīng)營，事先向行政部門或者某些官員了解了情況，被告知該行為不違法但事實(shí)上卻是違法的前提下，最高法院認(rèn)為這種情形屬于“不可避免的錯誤”，應(yīng)該阻卻犯罪事由。在《美國模范刑法典》和德國的判例中，對于以行政官員身份或者法院的名義出具的法律意見，均屬于違法性認(rèn)識錯誤不可避免的情形，并因此成為阻卻涉案企業(yè)或者自然人的犯罪事由。另外，美國、法國、日本和德國等國家，律師、法學(xué)專家的個人意見，也均不能成為法律認(rèn)識錯誤不可避免的阻卻犯罪事由。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪紀(jì)要》的上述做法，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)對企業(yè)的行政監(jiān)管，充分發(fā)揮專業(yè)化的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在管理和規(guī)范市場主體中的應(yīng)有作用。

綜上所述，行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的根本和必要性前提。應(yīng)該進(jìn)一步發(fā)揮各級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在監(jiān)督和管理企業(yè)合法經(jīng)營中的作用。具體而言，合規(guī)計(jì)劃的制定和執(zhí)行，必須由主管該企業(yè)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作為主體，相關(guān)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)甚至一些專業(yè)性人士共同參與，檢察機(jī)關(guān)可以行政檢察監(jiān)督的身份參與其中。即使企業(yè)涉嫌犯罪，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也應(yīng)該全程參與到刑事追訴中。同時，必須依據(jù)行政合規(guī)的制定和執(zhí)行情況以判定行為人的責(zé)任大小，以此作為是否立案、起訴或者不起訴和定罪量刑的依據(jù)。