張明楷

在行為人的一個行為同時具有欺騙行為與恐嚇行為的性質(zhì)，因而被害人既陷入認識錯誤也產(chǎn)生恐懼心理的情況下，可謂認識錯誤與恐懼心理的競合。先看一個案例：20歲的趙某和父母共同生活，平素游手好閑，貪圖享樂，為了讓經(jīng)商的父親多給一些錢用而費盡心機。某日晚，趙某拿菜刀將自己的左手中指齊指甲根部剁下，讓朋友孫某將剁下的手指用信封裝好送給其父。第二天早晨，孫某又按趙某的旨意給趙父打電話:“你兒子已經(jīng)被我們綁架了，拿50萬元來贖人，否則你兒子便沒命了。”趙父立即報案，公安機關(guān)在趙某和孫某取錢時將二人抓獲(趙某自我綁架案)。在類似情況下，如何認定犯罪的性質(zhì)，還需要研究。

日本的刑法理論與審判實踐在此問題上存在四種不同觀點。第一種觀點即通說與判例認為，行為人并用欺騙與恐嚇手段，對方在陷入認識錯誤的同時基于恐懼心理交付財物的，屬于詐騙罪與敲詐勒索(恐嚇)罪的想象競合。第二種觀點認為，上述情形成立包括一罪。因為想象競合是指一個行為觸犯兩個以上的罪名，而當一個行為僅侵害了一個財產(chǎn)時，認定為觸犯了兩個罪名并不妥當。第三種觀點認為，對上述行為僅以敲詐勒索罪論處即可。因為想象競合與包括一罪都必須是一個行為侵害了數(shù)個法益，上述行為僅侵犯了一個法益，不能認定為想象競合與包括一罪。又由于使人產(chǎn)生恐懼心理重于使人陷入認識錯誤，所以，僅認定為敲詐勒索罪更為合適。第四種觀點認為，上述行為屬于法條競合中的擇一競合。擇一競合是指，可以同時適用于一個行為的數(shù)個構(gòu)成要件處于可以兩立的關(guān)系時，只適用其中某一構(gòu)成要件，排除其他構(gòu)成要件的適用。在上述情況下，如果適用詐騙罪的規(guī)定，就排除適用敲詐勒索罪的規(guī)定，反之亦然。但是，發(fā)生所謂擇一關(guān)系時，對具體案件應適用哪一法條，并不是法條本身的競合問題，而是案件事實究竟符合哪一構(gòu)成要件的問題。所以，將上述情形視為擇一競合，在日本幾乎沒有得到承認。

我原則上認為，類似上述趙某自我綁架案的情形成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。首先，想象競合的處罰原則是從一重罪處罰而不必然是從一重罪再從重處罰，所以，不一定要求一行為侵犯數(shù)法益。所以，上述第二種、第三種觀點的理由并不適用于我國。換言之，即使一行為沒有造成數(shù)個結(jié)果，但該行為具有多重屬性時，為了發(fā)揮想象競合的明示機能，仍有可能成立想象競合。在趙某自我綁架案中，趙某與孫某的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質(zhì)，趙父一方面陷入了認識錯誤，另一方面也產(chǎn)生了恐懼心理，所以，趙某與孫某的行為符合想象競合的特征。其次，日本刑法中的詐騙罪與敲詐勒索(恐嚇)罪的法定刑完全相同，所以，將上述行為僅認定為敲詐勒索罪(上述第三種觀點)不會產(chǎn)生罪刑不均衡的后果。但我國刑法中的詐騙罪的法定刑高于敲詐勒索罪，如果對類似情形都僅認定為敲詐勒索罪，就會有失罪刑均衡，違反刑法的基本原則。最后，上述情形也不屬于法條競合。因為詐騙行為并不當然觸犯敲詐勒索罪的法條，敲詐勒索行為也并不當然觸犯詐騙罪的法條;只是當行為同時具有欺騙與恐嚇性質(zhì)時，才同時觸犯詐騙罪與敲詐勒索罪，所以，與主張法條競合相比，認定為想象競合更為合適。

但應注意的是，如果不能認定行為同時具有詐騙與恐嚇性質(zhì)、對方同時陷入認識錯誤與產(chǎn)生恐懼心理，則不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。

其一，行為人僅實施欺騙行為，使被害人陷入認識錯誤并產(chǎn)生恐懼心理的，只能認定為詐騙罪。

例如，2000年8月的一天，被告人邊某伙同路甲、路乙、李某，謊稱王某在工程承包中得罪了宋某，宋某要找人對其報復，并稱對方需要8000元，他們可以出面“擺平”此事。王某在感到害怕的情況下，將8000元交給路甲、邊某等四人瓜分(謊稱“擺平”案)。對于這樣的行為，應當認定為詐騙罪，而不宜認定為敲詐勒索罪。因為邊某等人的行為雖然使被害人產(chǎn)生了恐懼心理，但其行為本身并不屬于敲詐勒索行為;不能僅僅因為被害人產(chǎn)生了恐懼心理，便認定邊某等人的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。如果行為人聲稱自己可以支配第三者，使第三者報復被害人，則可以認定為恐嚇行為，但邊某等人的行為并非如此。

再如，宋某因欠外債，經(jīng)常被債主催要，遂想利用其岳父、岳母疼愛外孫的心理，假稱自己的兒子被人綁架，從他們手中騙取“贖金”。2003年1月3日，宋某的姐姐按照宋某的要求，將宋某的兒子帶到保定，宋某隨后告訴自己的岳父、岳母說:“兒子被人綁架了，綁匪索要8萬元現(xiàn)金贖人。但我只籌得4萬元，無法籌集余款，你們能不能籌集4萬元?”其岳父、岳母聽后非常著急，便四處籌錢。這時，有人提出報警，宋某的岳母怕外孫出事而不同意。宋某怕出意外，忙掏出事先已定好鬧鈴的手機，假裝與綁匪通話，并對岳母說綁匪又在催錢。宋某的岳母救外孫心切，馬上籌集4萬元錢交給宋某。宋某得款后，將兒子接回并將4萬元據(jù)為己有(騙取“贖金”案)。某縣人民檢察院提起公訴，人民法院以敲詐勒索罪判處被告人宋某有期徒刑3年，緩刑4年。其實，宋某的行為雖然使其岳父、岳母產(chǎn)生了恐懼心理，但宋某只是實施了欺騙行為，并沒有對其岳父、岳母實施恐嚇行為，只能認定為詐騙罪，不能認定為敲詐勒索罪。

其二，行為人僅實施恐嚇行為，被害人雖陷入一定認識錯誤，但完全或主要基于恐懼心理交付財物的，宜認定為敲詐勒索罪，不能認定為詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。

例如，甲、乙經(jīng)過某村時，對村主任說:“你的兒子得罪了我們，我們和黑社會的頭兒是哥們兒，如果不交出賠償費，我們就叫黑社會的哥們兒砍下他的手臂?！贝逯魅温牶蠛ε拢瑔栆欢嗌馘X。甲說只要3000元就夠了，村主任急忙回家拿出3000元交給甲。甲、乙并不認識所謂黑社會的頭兒，虛構(gòu)事實的行為使被害人陷入了認識錯誤（冒充黑社會哥們兒案）。但是，一方面，行為人虛構(gòu)“和黑社會的頭兒是哥們兒”這一事實，是為了使被害人產(chǎn)生恐懼心理，而不屬于使被害人陷入處分財產(chǎn)認識錯誤的欺騙行為;另一方面，被害人對行為人是否“和黑社會的頭兒是哥們兒”的認識錯誤并非以處分財產(chǎn)為內(nèi)容，其交付財產(chǎn)是基于恐懼心理。所以，認定甲、乙等人的行為成立敲詐勒索罪更為合適。

其三，行為同時具有欺騙與恐嚇性質(zhì)，對方僅陷入認識錯誤并基于認識錯誤處分財產(chǎn)，而沒有產(chǎn)生恐懼心理的，宜認定為詐騙罪。

例如，陳甲與陳乙在某賓館用餐時，無意中得知該賓館住宿部504房間有人在賭博，于是兩人商定冒充公安人員去抓賭，收繳賭客的賭資平分。當晚，陳甲與陳乙穿著警服來到該賓館住宿部，叫服務員打開房門，房內(nèi)四人正在賭博。陳甲自稱是城郊公安分局民警，并對賭客說:“我們是公安人員，接到報警后來沒收賭資的，請把錢全部留下來?！彼拿€客一見陳甲和陳乙身穿警服，均將錢交給陳甲(共6000余元)，陳甲清點后，出具了一張收條給四名賭客(冒充民警抓賭案)。陳甲與陳乙的行為具有欺騙與恐嚇性質(zhì)，但賭客并沒有產(chǎn)生恐懼心理，而是基于認識錯誤交付了財產(chǎn)。將陳甲、陳乙的行為認定為詐騙罪較為合適。

其四，行為同時具有恐嚇與欺騙性質(zhì)，對方僅產(chǎn)生恐懼心理并基于恐懼心理交付財產(chǎn)，而沒有陷入認識錯誤的，宜認定為敲詐勒索罪。

例如，行為人甲為已滿16周歲的少女，在自愿與乙男發(fā)生性交后，聲稱自己是幼女，如果乙不給付2000元，就向司法機關(guān)告發(fā)或?qū)⒋耸赂嬖V乙的妻子。乙明知甲不可能是幼女，但因恐懼甲的告發(fā)會給自己帶來各種麻煩，于是向甲交付2000元(冒充幼女案)。對甲的行為應認定為敲詐勒索罪，而不宜認定為詐騙罪。