王 揚(yáng)，張 偉

（江蘇同益大地律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215000）

一、問題的提出

非征收拆遷補(bǔ)償協(xié)議（以下簡稱“非征補(bǔ)協(xié)議”）是指行政機(jī)關(guān)或其委托的組織與房屋所有權(quán)人通過協(xié)商一致達(dá)成對房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議，與集體土地征地補(bǔ)償協(xié)議以及國有土地上房屋征收補(bǔ)償協(xié)議不同，“非征補(bǔ)協(xié)議”并非是行政機(jī)關(guān)在履行相應(yīng)的征地批復(fù)、征地公告、征地補(bǔ)償?shù)怯?、征地補(bǔ)償安置方案聽取意見、批準(zhǔn)與公告等程序后，與房屋所有權(quán)人簽訂的拆遷補(bǔ)償協(xié)議，而是在未有征地批文以及征收決定公告的前提下，與房屋所有權(quán)人達(dá)成的房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議。由于征收程序的復(fù)雜性以及啟動(dòng)征收條件的苛刻性，征收拆遷遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐中廣泛存在著的商業(yè)性拆遷等非基于公共利益的拆遷。因此，不論是集體土地上的房屋，還是國有土地上的房屋，都廣泛存在著以協(xié)議拆遷方式進(jìn)行的拆遷，構(gòu)成了非征收性質(zhì)的協(xié)議拆遷與征收拆遷并存的房屋拆遷二元路徑。

（一）學(xué)界爭論的梳理

非征收拆遷沒有明確的法律依據(jù)，對于以協(xié)議拆遷方式達(dá)成的“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性及其效力，在學(xué)界和司法實(shí)踐中都產(chǎn)生了較大的認(rèn)知分歧。對“非征補(bǔ)協(xié)議”持肯定態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為“非征補(bǔ)協(xié)議”是行政機(jī)關(guān)在遵循市場和價(jià)值規(guī)律的前提下，通過與公民協(xié)商一致簽訂的具有等價(jià)補(bǔ)償內(nèi)容的民事合同，屬于合法有效的合同。對“非征補(bǔ)協(xié)議”持否定態(tài)度的學(xué)者，主要從法定程序、侵害保留、強(qiáng)行性規(guī)定、破壞征地秩序等方面認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”違法。在法定程序上，《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定了土地及房屋征收需履行的法定程序，協(xié)議拆遷規(guī)避了正常的土地及房屋征收程序，造成房屋拆遷程序的逆向錯(cuò)位，“非征補(bǔ)協(xié)議”違反法定程序，屬于可撤銷的協(xié)議。在侵害保留上，房屋拆遷屬于對公民財(cái)產(chǎn)具有侵害性的行政行為，在沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)的情況下，根據(jù)行政法中侵害保留的基本原則，政府的協(xié)議拆遷行為缺乏法律依據(jù)，“非征補(bǔ)協(xié)議”違背行政法中的侵害保留原則，缺乏合法性基礎(chǔ)。在強(qiáng)行性規(guī)定上，《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定的土地征收審批及公告程序，屬于《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，“非征補(bǔ)協(xié)議”違反了強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效。在破壞征地秩序上，個(gè)別拆遷補(bǔ)償協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于合法有效，但隨著個(gè)別協(xié)議數(shù)量的增加，協(xié)議拆遷必然會(huì)對整個(gè)征收拆遷的秩序產(chǎn)生影響，從而認(rèn)定協(xié)議拆遷本身違法。

（二）司法裁判的對立

司法實(shí)踐中，對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性及其效力也存在較大分歧。在再審申請人汪慧芳訴被申請人龍游縣人民政府行政征收一案中，最高人民法院認(rèn)為“非征補(bǔ)協(xié)議”建立在平等、自愿的基礎(chǔ)上，在一定層面上有利于提高舊城改造效率，并有助于通過提高收購價(jià)格來對房屋所有權(quán)人給予更加充分的補(bǔ)償安置，具有現(xiàn)實(shí)合理性和可行性，因此，不宜完全否定此種“收購”模式的合法性。但在王建忠訴濱州市濱城區(qū)人民政府房屋行政征收一案中，山東省高級(jí)人民法院卻對此持截然相反的立場，其認(rèn)為在《土地管理法》及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征收程序之外，人民政府采取其他形式征收土地或者房屋的行為均缺乏法律依據(jù)，為現(xiàn)行法律所不容許，“非征補(bǔ)協(xié)議”違反法律的禁止性規(guī)定，代替了應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行的房屋征收程序，屬于違法行政行為。

綜上所述，在學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)踐中對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性及其效力認(rèn)知都產(chǎn)生了較大的分歧，如何正確看待各地廣泛存在的非征收拆遷補(bǔ)償現(xiàn)象，以及如何評(píng)價(jià)“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性及其效力，加強(qiáng)對“非征補(bǔ)協(xié)議”的司法控制，成為當(dāng)前司法實(shí)踐中亟待解決的問題。

二、“非征補(bǔ)協(xié)議”的法律屬性

準(zhǔn)確認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”的法律性質(zhì)是確定司法審查路徑的前提。如將其認(rèn)定為民事合同，則法院將在民事法律體系內(nèi)審查“非征補(bǔ)協(xié)議”的合約性及其效力；如將其認(rèn)定為行政協(xié)議，則法院將在遵循雙階審查標(biāo)準(zhǔn)的前提下，既對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性進(jìn)行審查，也對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合約性進(jìn)行審查。

司法實(shí)踐中，對“非征補(bǔ)協(xié)議”法律屬性的認(rèn)知存在較大分歧，如在最高人民法院（2018）最高法行申2624號(hào)行政裁定書中，最高人民法院一方面認(rèn)為將收購行為定性為平等主體之間的民事法律行為屬于認(rèn)定不當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)將其定性為行政協(xié)議，但另一方面又認(rèn)為如已將收購協(xié)議作為民事案件受理并裁判的，亦無不可。這明顯存在相互矛盾之處，既然將收購協(xié)議認(rèn)定為行政協(xié)議，何以收購協(xié)議還能做為民事合同予以受理并裁判?？梢?，對“非征補(bǔ)協(xié)議”的法律屬性，在司法實(shí)踐中，還存在著較大的分歧。

筆者認(rèn)為不論是回歸規(guī)范屬性本身，還是從司法審查的必要性方面，都應(yīng)當(dāng)將“非征補(bǔ)協(xié)議”定性為行政協(xié)議?；貧w規(guī)范屬性本身，2019年制定的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“若干規(guī)定”）將行政協(xié)議界定為行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。依據(jù)本條規(guī)定，行政協(xié)議的構(gòu)成要件包括主體要素、目的要素、內(nèi)容要素。在主體要素上，行政協(xié)議的一方當(dāng)事人必然是行政機(jī)關(guān)，或者法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在目的要素上，行政協(xié)議的訂立是為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)的目標(biāo)。在內(nèi)容要素上，行政協(xié)議的內(nèi)容是以行政法律規(guī)范為依據(jù)設(shè)定的具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，該權(quán)利義務(wù)內(nèi)容既包括行政機(jī)關(guān)所享有的行政職權(quán)，也包括協(xié)議中公民所享有的公法性權(quán)利，該公法性權(quán)利具有民事主體無法自由處分的特性，如“息訪罷訴”協(xié)議中，對訴訟權(quán)利的放棄不屬于民事主體自由處分的范疇。值得注意的是，2019年制定的“若干規(guī)定”相較于2015年的適用解釋，其對行政協(xié)議的概念界定舍棄了法定職責(zé)要素，這就使得行政機(jī)關(guān)為履行規(guī)章、規(guī)范性文件確定的職責(zé)而簽訂的協(xié)議也納入了行政協(xié)議的范圍，極大擴(kuò)展了行政協(xié)議的范圍。

“非征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂主體往往是當(dāng)?shù)厝嗣裾?，或者?dāng)?shù)厝嗣裾_定的土地及房屋征收部門，符合主體要素?zé)o疑。在目的要素方面，“非征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂往往是行政機(jī)關(guān)為了發(fā)展城市經(jīng)濟(jì)，通過土地開發(fā)及項(xiàng)目建設(shè)，實(shí)現(xiàn)土地利用總體規(guī)劃及城鄉(xiāng)規(guī)劃的內(nèi)容，具有很強(qiáng)的公共利益，符合行政協(xié)議構(gòu)成要件中的目的要素。在內(nèi)容要素中，“非征補(bǔ)協(xié)議”既包含了行政機(jī)關(guān)所享有的行政職權(quán)，也包含了公民無法自由處分的公法性權(quán)利，屬于具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。具體來說，在“非征補(bǔ)協(xié)議”簽訂過程中，行政機(jī)關(guān)具有單方選擇協(xié)議相對人的行政職權(quán)，如在集體土地房屋搬遷政策中，廣泛存在著外嫁女、上門女婿不得享受補(bǔ)償安置的規(guī)定，即便外嫁女與上門女婿依據(jù)繼承、民事調(diào)解書、民事判決書等法定物權(quán)變動(dòng)方式取得了被拆遷的宅基地房屋中的部分房屋，其也不能享受安置與補(bǔ)償。另外，在各地制定的搬遷政策中，公民依據(jù)“非征補(bǔ)協(xié)議”享受安置房屋的權(quán)利，也不得轉(zhuǎn)讓給其他公民，其只能在安置的房屋已交付情況下，出賣給其他民事主體。除此之外，“非征補(bǔ)協(xié)議”中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)往往依據(jù)當(dāng)?shù)卣牟疬w政策確定，而非依據(jù)市場價(jià)值規(guī)律中的平等協(xié)商、等價(jià)有償規(guī)則確定。以上“非征補(bǔ)協(xié)議”的特性，使得法官無法依據(jù)民事法律規(guī)范對其進(jìn)行實(shí)體審理。因此，回歸規(guī)范屬性本身，“非征補(bǔ)協(xié)議”應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議。

從司法審查的必要性角度來講，將“非征補(bǔ)協(xié)議”定性為行政協(xié)議，更有利于加強(qiáng)司法監(jiān)督。正如有學(xué)者所指出的，如行政機(jī)關(guān)為解決釘子戶的問題，在大幅超出正常補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，與公民簽訂了“非征補(bǔ)協(xié)議”。在此種情況下，如將其認(rèn)定為民事合同，按照民事合同協(xié)商一致的原則，法院無法對“非征補(bǔ)協(xié)議”中補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的合法性進(jìn)行審查，這明顯不利于對非征收拆遷補(bǔ)償?shù)姆煽刂?。如將其認(rèn)定為行政協(xié)議，則法院會(huì)對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性進(jìn)行全面審查，行政機(jī)關(guān)超出政策之外給予補(bǔ)償?shù)男袨榫涂梢缘玫剿痉ǖ谋O(jiān)督。

三、“非征補(bǔ)協(xié)議”效力認(rèn)定的司法裁判

在認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議的基礎(chǔ)上，通過在北大法寶上以“協(xié)議搬遷”“協(xié)議拆遷”“拆遷補(bǔ)償協(xié)議”等為關(guān)鍵詞進(jìn)行案例檢索，對“非征補(bǔ)協(xié)議”效力認(rèn)定的司法裁判大致可以分為三種類型，分別為認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”本身違法的司法裁判、“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類的司法裁判、“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查類的司法裁判。

（一）認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”本身違法類的司法裁判

對于房屋的拆遷補(bǔ)償，我國《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》僅規(guī)定在啟動(dòng)征收程序以后，行政機(jī)關(guān)與被征收人在簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議或者行政機(jī)關(guān)作出征收補(bǔ)償決定的情況下，行政機(jī)關(guān)方可對房屋實(shí)施拆遷補(bǔ)償。而對于在未啟動(dòng)房屋或土地征收程序的情況下，行政機(jī)關(guān)是否可以對房屋實(shí)施拆遷補(bǔ)償，則沒有明確的法律規(guī)定。因此，在現(xiàn)行的司法裁判中，有法院就認(rèn)為在沒有明確的法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)以“協(xié)議拆遷”的形式對房屋實(shí)施拆遷補(bǔ)償屬于違法，在協(xié)議拆遷過程中簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”，屬于違反法定程序及法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)容的協(xié)議。對于此類裁判，我們可以將其歸納為認(rèn)定“協(xié)議拆遷”本身違法的司法裁判。

在認(rèn)定“協(xié)議拆遷”本身違法的司法裁判中，法院的論證思路如下：《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的征地審批及征地公告程序是行政機(jī)關(guān)在簽訂補(bǔ)償協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的法定程序，行政機(jī)關(guān)未遵守程序的，構(gòu)成程序違法。同時(shí)，該征地審批以及征地公告程序也是法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋拆遷補(bǔ)償?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定，違反該強(qiáng)制性規(guī)定所簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于無效協(xié)議。如在宏宜興飯店與長春市二道區(qū)人民政府集體土地行政強(qiáng)制一案中，二審法院認(rèn)為協(xié)議拆遷的實(shí)質(zhì)系以協(xié)議購買的方式代替了應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行的征收補(bǔ)償工作，拆遷補(bǔ)償協(xié)議不能違反法律的禁止性規(guī)定，不能取代按照法定程序進(jìn)行的土地或房屋征收。在該案中，二審法院認(rèn)為協(xié)議拆遷過程中簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”取代了《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》規(guī)定的法定程序，違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效協(xié)議。

在王建忠訴濱州市濱城區(qū)人民政府房屋行政征收一案中，山東省高院更進(jìn)一步地認(rèn)為《土地管理法》規(guī)定的集體土地征收程序以及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的房屋征收程序是房屋征收的唯一途徑，除了依照上述法律規(guī)定進(jìn)行征收之外，人民政府采取其他形式征收土地或者房屋的行為均缺乏法律依據(jù)，也為現(xiàn)行法律所不容許。因此，山東省高院同樣也認(rèn)為協(xié)議拆遷實(shí)質(zhì)上是以協(xié)議購買的方式代替了應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行的征收補(bǔ)償工作，“非征補(bǔ)協(xié)議”違反了法律的禁止性規(guī)定，取代了應(yīng)按照法定程序進(jìn)行的土地或房屋征收，屬于違法。

同樣認(rèn)為協(xié)議拆遷違反了法定程序，但如何認(rèn)定協(xié)議拆遷過程中所簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”的法律效力，則形成了不同的判決。有些法院認(rèn)為其不屬于行政行為無效中重大且明顯違法的情形，認(rèn)定協(xié)議程序違法但有效。如在李建興與漢中興漢新區(qū)管理委員會(huì)等要求確認(rèn)拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議無效一案中，安康市中級(jí)人民法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在簽訂協(xié)議前未依法履行報(bào)批手續(xù)，截至開庭審理法庭辯論終結(jié)前仍未取得有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，屬于程序違法，但不構(gòu)成重大且明顯違法的情形。

（二）“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類的司法裁判

在對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性及效力進(jìn)行審查時(shí)，有些法院并未以《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》作為“非征補(bǔ)協(xié)議”效力審查的依據(jù)，而是將“非征補(bǔ)協(xié)議”作為行政協(xié)議的一種類型，從行政協(xié)議的合法性及合約性的審查標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)對“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力進(jìn)行審查。在此類裁判中，法院一般不會(huì)認(rèn)定協(xié)議拆遷本身違法，而是經(jīng)由行政協(xié)議合法性審查論證后，對“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力做出認(rèn)定。

在“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類司法裁判中，法院一般會(huì)從主體要素、目的要素、內(nèi)容要素等方面判定“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，在對“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力進(jìn)行審查時(shí)，主要依據(jù)“若干規(guī)定”的規(guī)定，從職權(quán)依據(jù)、法定程序、法律適用、證據(jù)等方面對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性進(jìn)行審查。如在錢金巧、張敏珍訴被告黃埭鎮(zhèn)人民政府確認(rèn)行政強(qiáng)拆違法及行政賠償一案中，法院認(rèn)定被告黃埭鎮(zhèn)人民政府與第三人錢偉簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，但被告黃埭鎮(zhèn)人民政府在簽訂協(xié)議時(shí)，并未聽取案涉房屋登記的宅基地使用權(quán)人的意見，就徑直與第三人簽訂了“非征補(bǔ)協(xié)議”，被告在未盡到審慎義務(wù)的情況下，與第三人簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”違反正當(dāng)程序原則，依法應(yīng)予撤銷。在該案中，法院對簽訂“非征補(bǔ)協(xié)議”的程序問題進(jìn)行了審查。

在陳銀江訴如城街道辦事處行政協(xié)議一案中，二審法院認(rèn)為被上訴人如城街道辦事處根據(jù)城市規(guī)劃建設(shè)等行政管理目標(biāo)需要，對上訴人的房屋進(jìn)行搬遷，雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成案涉“非征補(bǔ)協(xié)議”，該協(xié)議具有目的公益性和內(nèi)容行政性的特點(diǎn)，屬于行政協(xié)議。法律并不排斥行政機(jī)關(guān)與被搬遷人通過協(xié)商一致的方式簽訂協(xié)議實(shí)施房屋搬遷，被上訴人作為案涉區(qū)域內(nèi)的基層政府，基于行政管理的需要，與上訴人簽訂“非征補(bǔ)協(xié)議”，并無不當(dāng)。在該案中，法院在將“非征補(bǔ)協(xié)議”認(rèn)定為行政協(xié)議的基礎(chǔ)上，以“非征補(bǔ)協(xié)議”不違反法律的禁止性規(guī)定為由，認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”合法。

在周衛(wèi)星訴惠萍鎮(zhèn)人民政府行政批準(zhǔn)一案中，二審法院認(rèn)為目前我國農(nóng)村集體土地上房屋征收與補(bǔ)償尚未制定統(tǒng)一的法律層面的規(guī)范性文件，實(shí)踐中，農(nóng)村集體土地房屋的搬遷一般都是依據(jù)各地方人民政府制定的規(guī)范性文件實(shí)施，在實(shí)際操作中，更多的以協(xié)議搬遷為主要方式。因此，對“非征補(bǔ)協(xié)議”效力的審查，法院應(yīng)當(dāng)主要從事實(shí)根據(jù)方面進(jìn)行合法性審查。在該案中，法院認(rèn)可各地人民政府制定的規(guī)范性文件可以作為協(xié)議拆遷的依據(jù)，并從事實(shí)依據(jù)方面，即簽訂“非征補(bǔ)協(xié)議”的證據(jù)是否充分，對“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力進(jìn)行審查。

（三）“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查類的司法裁判

不同于認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”本身違法類司法裁判以及“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類司法裁判，實(shí)踐中，有些法院形成了第三種類型的司法裁判，即在認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議的同時(shí)，僅對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合約性進(jìn)行審查，而忽視對“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性的審查。

在此類司法裁判中，法院認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，既有行政行為屬性，又是一種合同制度，法院可以適用《合同法》及相關(guān)規(guī)定審查“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力，而對影響“非征補(bǔ)協(xié)議”法律效力的合法性問題，卻選擇性回避。如在上訴人楊俊英與被上訴人橋林街道辦事處房屋拆遷管理行政協(xié)議一案中，法院認(rèn)為被上訴人橋林街道辦事處與村民王開才就房屋拆遷補(bǔ)償問題簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”，屬于行政協(xié)議，可以適用《合同法》相關(guān)規(guī)定，對案涉“非征補(bǔ)協(xié)議”進(jìn)行司法審查，但對于“非征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂是否具有職權(quán)依據(jù)、程序是否合法、證據(jù)是否充分，法院卻一概不予審查。

在耿金泉訴崇川區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政補(bǔ)償一案中，二審法院認(rèn)為本案的爭議焦點(diǎn)為上訴人崇川區(qū)住建局與被上訴人耿金林簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”是否合法有效，由于現(xiàn)行行政法律規(guī)范對于行政協(xié)議的效力如何審查并未作出明確直接的指引，對于“非征補(bǔ)協(xié)議”是否合法有效應(yīng)當(dāng)運(yùn)用民事法律規(guī)范予以判斷。在本案中，法院一方面認(rèn)為“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，另一方面卻僅對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合約性進(jìn)行審查，忽視了對“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性的審查。

四、現(xiàn)有“非征補(bǔ)協(xié)議”效力認(rèn)定的司法裁判之反思

（一）“非征補(bǔ)協(xié)議”本身違法類司法裁判之反思

在認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”本身違法類的司法裁判中，其將《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》作為審查“非征補(bǔ)協(xié)議”效力的依據(jù)，未區(qū)分征地程序下的補(bǔ)償協(xié)議（以下簡稱“征補(bǔ)協(xié)議”）與“非征補(bǔ)協(xié)議”本質(zhì)不同。行政行為的合法性審查是行政訴訟制度的核心，“征補(bǔ)協(xié)議”與“非征補(bǔ)協(xié)議”，雖同為行政協(xié)議，但兩者具有完全不同的法律內(nèi)涵，屬于兩個(gè)截然不同的行政行為。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：在協(xié)議的簽訂主體方面，“征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂主體法定，一般為市縣級(jí)的房屋征收部門，而“非征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂主體多元，可以是各鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、拆遷公司、國有企業(yè)等。在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面，“征補(bǔ)協(xié)議”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為法定標(biāo)準(zhǔn)，沒有可協(xié)商的空間，“非征補(bǔ)協(xié)議”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可根據(jù)當(dāng)?shù)卣恼哌M(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。在簽訂協(xié)議的法律依據(jù)方面，“征補(bǔ)協(xié)議”以《土地管理法》、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等法律、行政法規(guī)作為法律依據(jù)，而“非征補(bǔ)協(xié)議”往往以各地自行制定的規(guī)范性文件為依據(jù)。在實(shí)施的條件方面，“征補(bǔ)協(xié)議”須經(jīng)省級(jí)人民政府做出征地批復(fù)、征地公告、征地補(bǔ)償?shù)怯?、征地補(bǔ)償安置方案聽取意見等程序后，方可簽訂，而“非征補(bǔ)協(xié)議”僅需房屋所有權(quán)人和行政機(jī)關(guān)協(xié)商一致后便可簽訂。在簽訂協(xié)議的法律效果方面，“征補(bǔ)協(xié)議”在征收決定做出后，房屋及土地所有權(quán)已發(fā)生變更的情況下簽訂，“征補(bǔ)協(xié)議”僅具有完成補(bǔ)償?shù)姆尚Ч?，而“非征補(bǔ)協(xié)議”不僅有完成補(bǔ)償?shù)姆尚Ч?，還具有取得被拆遷房屋的所有權(quán)及拆除被拆遷房屋的法律效果。

對于“征補(bǔ)協(xié)議”和“非征補(bǔ)協(xié)議”的不同，司法實(shí)踐中，也有法院進(jìn)行了明確區(qū)分。如在郭小兵訴城南街道辦事處政府信息公開一案中，江蘇省高級(jí)人民法院明確指出被告城南街道辦事處與被搬遷人之間的搬遷既非依據(jù)原《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》進(jìn)行的拆遷，亦非依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》進(jìn)行的征收，而是協(xié)議搬遷。其將協(xié)議搬遷與因征收而實(shí)施的搬遷明確區(qū)分，印證了“征補(bǔ)協(xié)議”與“非征補(bǔ)協(xié)議”具有完全不同的實(shí)施前提與法律效果。

根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第二十條的規(guī)定，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)為實(shí)施城市規(guī)劃占用土地的，以及在土地利用總體規(guī)劃確定的村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)為實(shí)施村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，應(yīng)當(dāng)將農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可組織實(shí)施征收。根據(jù)該條規(guī)定，占用土地必須報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。因此，該條應(yīng)為簽訂“征補(bǔ)協(xié)議”的強(qiáng)制性規(guī)定，未按本條規(guī)定報(bào)批的“征補(bǔ)協(xié)議”應(yīng)為無效協(xié)議。但正如上文所述，“非征補(bǔ)協(xié)議”與“征補(bǔ)協(xié)議”屬于兩個(gè)完全不同的行政行為，將規(guī)制“征補(bǔ)協(xié)議”法律依據(jù)適用于“非征補(bǔ)協(xié)議”，屬于法律適用錯(cuò)誤。正如不能將規(guī)制行政強(qiáng)制的《行政強(qiáng)制法》適用于行政處罰，規(guī)制“征補(bǔ)協(xié)議”的《土地管理法》《土地管理法實(shí)施條例》也不能適用于“非征補(bǔ)協(xié)議”。

（二）“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類司法裁判之反思

“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，對“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性的審查應(yīng)堅(jiān)持從法律適用、法定程序、證據(jù)等方面進(jìn)行全面審查，而非僅對其中的某一個(gè)方面進(jìn)行審查。在“非征補(bǔ)協(xié)議”合法性審查類司法裁判中，普遍存在著對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性審查過于片面現(xiàn)象。

在各地實(shí)施的集體土地房屋拆遷中，往往以各地自行制定的規(guī)范性文件為依據(jù)實(shí)施拆遷，“非征補(bǔ)協(xié)議”中關(guān)于房屋拆遷的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、房屋安置的對象等，都以各地的政策為依據(jù)。法院在審查“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性時(shí)，往往回避對拆遷政策的審查。對于行政機(jī)關(guān)為了促進(jìn)簽約，在超出拆遷政策規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)之外給予補(bǔ)償?shù)男袨?，以及拆遷政策中關(guān)于“外嫁女”“上門女婿”不予安置的規(guī)定本身是否合法的問題，各地法院往往不予審查。行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，可通過與被拆遷人協(xié)商一致的方式實(shí)施拆遷，但協(xié)商補(bǔ)償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)具備合法性、合理性，不能為了一味地追求目的的實(shí)現(xiàn)，而隨意抬高拆遷補(bǔ)償?shù)慕痤~，這對國家財(cái)政是一種損失，對同一區(qū)域內(nèi)其他被拆遷人也明顯不公平，有濫用職權(quán)的嫌疑。另外，各地搬遷政策中關(guān)于將“上門女婿”“外嫁女”排除在安置補(bǔ)償范圍之外的規(guī)定，如當(dāng)事人在一審?fù)徶皩Υ艘?guī)定提出合法性審查，人民法院應(yīng)當(dāng)對此規(guī)定進(jìn)行規(guī)范性文件附帶性審查，如法院經(jīng)過衡量之后，認(rèn)為此條款與《婦女權(quán)益保障法》等上位法相抵觸的，應(yīng)不予適用，則“非征補(bǔ)協(xié)議”缺乏法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷或確認(rèn)無效。

現(xiàn)行司法實(shí)踐中，法院普遍接受了對“非征補(bǔ)協(xié)議”的簽訂程序進(jìn)行正當(dāng)程序原則審查，如行政機(jī)關(guān)在與被拆遷人簽訂補(bǔ)償協(xié)議時(shí)未聽取利害關(guān)系人的意見，則違反了正當(dāng)程序原則，應(yīng)予撤銷。但對于行政機(jī)關(guān)在未遵守拆遷政策中關(guān)于協(xié)議拆遷的程序的情況下，所簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”是否合法有效，法院并未予以審查。實(shí)踐中，有些地方在制定拆遷政策時(shí)，會(huì)對實(shí)施協(xié)議拆遷的程序作出規(guī)定，如《平湖市集體土地上房屋協(xié)議搬遷補(bǔ)償安置實(shí)施辦法》《崇川區(qū)房屋征收（協(xié)議搬遷）補(bǔ)償實(shí)施辦法（試行）》，該規(guī)范性文件對簽訂“非征補(bǔ)協(xié)議”的公告、聽取意見等程序作出了規(guī)定，如行政機(jī)關(guān)在與被拆遷人簽訂協(xié)議時(shí)，未遵守該程序性的規(guī)定，是否構(gòu)成違反法定程序，法院并未予以審查。筆者認(rèn)為規(guī)范性文件作為行政法的重要法源之一，所確立的程序應(yīng)屬于法定程序，如行政機(jī)關(guān)違反該法定程序給被拆遷人的利益造成重大影響時(shí)，所簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”依法應(yīng)予撤銷。如違反該法定程序僅對被拆遷人的權(quán)益造成輕微損害，應(yīng)適用《行政訴訟法》第七十四條第二項(xiàng)的規(guī)定，確認(rèn)協(xié)議輕微違法，但不撤銷協(xié)議。

（三）“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查類司法裁判之反思

如認(rèn)定“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，根據(jù)“若干規(guī)定”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在合法性及合約性方面對“非征補(bǔ)協(xié)議”的效力進(jìn)行全面審查，但司法實(shí)踐表明，在“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查類司法裁判中，其遠(yuǎn)未達(dá)到全面審查的標(biāo)準(zhǔn)。在此類司法裁判中，法院回避了“非征補(bǔ)協(xié)議”具有行政性的一面，而僅對“非征補(bǔ)協(xié)議”的合約性進(jìn)行審查，特別是當(dāng)事人已對“非征補(bǔ)協(xié)議”行政性方面的合法性提出疑問，而司法裁判仍對其選擇性遺忘時(shí)，裁判結(jié)果往往難以令人信服。正如有學(xué)者所指出的，在行政協(xié)議的司法審查中，合法性審查是合約性審查的前提和基礎(chǔ)，合約性審查是合法性審查的延伸和補(bǔ)充。作為行政協(xié)議的“非征補(bǔ)協(xié)議”，其首先是一種行政行為，法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先對行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在“非征補(bǔ)協(xié)議”合法的前提下，法院才應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對“非征補(bǔ)協(xié)議”的履行問題進(jìn)行合約性審查。對于司法裁判中回避對“非征補(bǔ)協(xié)議”行政性方面合法性審查的原因，我們不得而知。一個(gè)可能的解釋是《土地管理法》及《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的“征補(bǔ)協(xié)議”簽署前的征地審批及征地告知程序，對法官審理案件產(chǎn)生了較大影響。若將征地審批和征地公告程序作為簽訂“非征補(bǔ)協(xié)議”的前提條件，則協(xié)議拆遷有違法之虞，而法院迫于當(dāng)?shù)卣膲毫蛘卟门械纳鐣?huì)影響力，只能回避對此類程序問題的審查。

在“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查類司法裁判中，法院會(huì)著重論證“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議，而后對于“非征補(bǔ)協(xié)議”行政性方面的合法性，如法定程序、證據(jù)、法律適用等，便不再予以審查。其隱含的邏輯在于協(xié)議拆遷沒有法律上的明確規(guī)定，在協(xié)議拆遷過程中簽訂的“非征補(bǔ)協(xié)議”的合法性也就不明確。而行政協(xié)議的構(gòu)成要件在去除了法定職責(zé)這一要素后，即使沒有明確的法律規(guī)定，行政協(xié)議依然可以訂立。因此，此種裁判論證的思路存在以概念本身論證行為的合法性以及循環(huán)論證的問題。“非征補(bǔ)協(xié)議”屬于行政協(xié)議無疑，但并不表示其就具備了合法性的要件，正如違法的行政行為也是行政行為的一種，“非征補(bǔ)協(xié)議”具備合法性還需滿足法定程序、法律適用、證據(jù)等要件。

在“非征補(bǔ)協(xié)議”合約性審查中，還存在法院以當(dāng)事人的訴請為限，僅對當(dāng)事人提出的影響合同效力的情形進(jìn)行審查的問題。如當(dāng)事人提出“非征補(bǔ)協(xié)議”存在欺詐、脅迫的情形，法院在審查時(shí)也僅對“非征補(bǔ)協(xié)議”是否存在欺詐、脅迫的情形進(jìn)行審查，而沒有對影響“非征補(bǔ)協(xié)議”效力的其它情形進(jìn)行審查?！胺钦餮a(bǔ)協(xié)議”作為行政協(xié)議，是行政行為的一種類型，而行政訴訟法確立的行政行為審查標(biāo)準(zhǔn)是全面審查，即從職權(quán)、證據(jù)、法律適用、程序等方面進(jìn)行審查，而非僅對當(dāng)事人提出的合同效力屬于無效或可撤銷的情形進(jìn)行審查。