萬(wàn) 毅

黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從堅(jiān)持和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義的全局和戰(zhàn)略高度定位法治、布局法治、厲行法治，開(kāi)創(chuàng)了全面依法治國(guó)的新局面。2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)提出了“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”，這是中央文件中第一次提出“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系”的概念，標(biāo)志著我國(guó)已經(jīng)開(kāi)始從“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建設(shè)”轉(zhuǎn)向“中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系建設(shè)”。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，首要的是完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，而完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，不僅要求提高立法的“量”，更要求提高立法的“質(zhì)”，即增強(qiáng)法律法規(guī)的科學(xué)性、系統(tǒng)性和有效性。而法典編纂和法典化正是提高立法質(zhì)量、增強(qiáng)立法科學(xué)性和系統(tǒng)性的重要手段。2020年民法典的出臺(tái)，已經(jīng)充分、有力地證明了這一點(diǎn)。

法典，是科學(xué)方法在立法上運(yùn)用的產(chǎn)物，是人類社會(huì)各種法律形式的集大成者和最具影響力的法律產(chǎn)品。法典化，則是所有奉行成文法的國(guó)家和地區(qū)在其政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展到一定歷史階段后所作出的必然選擇和追求。法典編纂，是實(shí)現(xiàn)法典化的必要手段和必然路徑。在2020年11月召開(kāi)的中央全面依法治國(guó)工作會(huì)議上，習(xí)近平總書(shū)記提出要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域的法典編纂工作，不斷豐富立法形式，推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系更加科學(xué)完備、統(tǒng)一權(quán)威。習(xí)近平總書(shū)記的講話指明了，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建設(shè)，即將進(jìn)入一個(gè)新的歷史發(fā)展階段——法典化時(shí)期，而法典編纂將成為今后我國(guó)立法較長(zhǎng)時(shí)間段內(nèi)的重要工作內(nèi)容。刑事訴訟法，作為國(guó)家的基本法律之一，是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的重要組成部分，當(dāng)然也面臨著如何法典化的時(shí)代命題?？梢哉f(shuō)，如何有效推動(dòng)我國(guó)刑事訴訟法的法典化，使我國(guó)刑事訴訟法更加科學(xué)完備、統(tǒng)一權(quán)威，是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的必要舉措。

良法善治是中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系追求的重要價(jià)值目標(biāo)，但善治以良法為前提。〔1〕宋方青：《習(xí)近平法治思想的立法原則》，載《東方法學(xué)》2021年第2期。按照法律所調(diào)整的范圍和內(nèi)容分類，刑事訴訟法，既為刑事法，亦為程序法，作為程序法的刑事訴訟法所奉行的程序法定原則，本就要求所有訴訟參與方都必須嚴(yán)格依照事先制定的法定程序履職行權(quán)。反過(guò)來(lái)，這又要求立法機(jī)關(guān)必須努力制定一部?jī)?nèi)容完備和完善的刑事訴訟法典，否則何以讓人們“照典行事”？正是在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，刑事訴訟法天然具有法典化的傾向和訴求。我國(guó)1979年刑事訴訟法及其三個(gè)修正案的出臺(tái)，實(shí)際上都可以視作我國(guó)刑事訴訟法追求法典化的重要里程碑，亦已取得一定的成就。然而，受制于我國(guó)當(dāng)前刑事程序法治化的總體環(huán)境和水平，尤其是立法技術(shù)和能力這一短板，使得我國(guó)追求刑事訴訟法法典化的任務(wù)變得相當(dāng)艱巨、障礙重重。正是慮及于此，筆者聚焦刑事訴訟法法典化的命題，期望通過(guò)對(duì)我國(guó)刑事訴訟法發(fā)展歷程、成就與不足的回顧和評(píng)析，展望我國(guó)刑事訴訟法法典化的進(jìn)化路徑。

一、我國(guó)刑事訴訟法的法典化歷程

“法典是對(duì)諸法律規(guī)范進(jìn)行闡釋的最高程度,它意味著在一個(gè)連貫一致的整體中對(duì)這些規(guī)范的結(jié)構(gòu)性安排?！薄?〕［法］讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》2006年第2期。據(jù)此，所謂法典，體系化和邏輯性是其主要特征。從人類社會(huì)的法律發(fā)展史觀察，“最偉大的法典編纂無(wú)一不是對(duì)重大政治、社會(huì)或技術(shù)變革的回應(yīng),它們通常發(fā)生在革命或是國(guó)家獨(dú)立之后。例如，在法國(guó)，偉大的法典化運(yùn)動(dòng)發(fā)生在1789年革命之后。在德國(guó)，法典編纂緊隨德意志帝國(guó)的建立接踵而至”?！?〕［法］讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》2006年第2期。新中國(guó)的第一部刑事訴訟法是在1979年制定并于1980年正式施行的。時(shí)值20世紀(jì)70年代末，“文化大革命”使中國(guó)共產(chǎn)黨新一代中央領(lǐng)導(dǎo)集體毅然決定重建我國(guó)的法律體系。正是作為對(duì)這一重大政治、社會(huì)變革的回應(yīng)，1979年7月我國(guó)第五屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)了關(guān)于修正憲法若干規(guī)定的決議，同時(shí)通過(guò)了選舉法、地方組織法、法院組織法、檢察院組織法、刑法、刑事訴訟法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法等7部法律。

從法典的體系化和邏輯性特征觀之，1979年制定的刑事訴訟法事實(shí)上已經(jīng)具備了一部部門法典的初始特征。從立法的篇章結(jié)構(gòu)安排來(lái)看，1979年出臺(tái)的刑事訴訟法一開(kāi)始就是按照法典化的標(biāo)準(zhǔn)和體系要求設(shè)計(jì)的，法典化水平和程度較高。該法共計(jì)四編164條，第一編總則（下分九章，分別為第一章指導(dǎo)思想、任務(wù)和基本原則、第二章管轄、第三章回避、第四章辯護(hù)、第五章證據(jù)、第六章強(qiáng)制措施、第七章附帶民事訴訟、第八章期間、送達(dá)、第九章其他規(guī)定）、第二編立案、偵查和提起公訴（下分三章，分別為第一章立案、第二章偵查、第三章提起公訴）、第三編審判（下分五章，分別為第一章審判組織、第二章第一審程序、第三章第二審程序、第四章死刑復(fù)核程序、第五章審判監(jiān)督程序）、第四編執(zhí)行。從立法體系結(jié)構(gòu)看，總則統(tǒng)攬全法，分則依照刑事訴訟進(jìn)程次第規(guī)定立案、偵查、起訴、提起公訴、審判和執(zhí)行各訴訟流程，體系連貫、邏輯合理。這種“總則——分則”的“總分”式立法體例結(jié)構(gòu)，與德國(guó)、日本等域外成文法國(guó)家的刑事訴訟法典的立法體例相當(dāng)近似，〔4〕以日本為例，其現(xiàn)行刑事訴訟法典是1948年在舊法的基礎(chǔ)上制訂的。日本刑事訴訟法典共計(jì)507條，分為七編：第一編總則（下分十六章，分別為第一章法院的管轄、第二章法院職員的回避、第三章訴訟能力、第四章辯護(hù)及輔佐、第五章裁判、第六章文書(shū)和送達(dá)、第七章期間、第八章傳喚、拘傳和逮捕被告人、第九章扣押和搜查、第十章勘驗(yàn)、第十一章詢問(wèn)證人、第十二章鑒定、第十三章口譯和筆譯、第十四章證據(jù)保全、第十五章訴訟費(fèi)用、第十六章費(fèi)用的補(bǔ)償）、第二編第一審（下分四章，分別為第一章偵查、第二章公訴、第三章審判、第四章即決審判程序）、第三編上訴（下分四章，分別為第一章通則、第二章控訴、第三章上告、第四章抗告）、第四編再審、第五編非常上告、第六編簡(jiǎn)式程序、第七編裁判的執(zhí)行。上述各編、章在內(nèi)容上基本涵蓋了刑事訴訟的所有流程和主要事項(xiàng)。依稀可辨我國(guó)自清末以來(lái)歷次刑事訴訟法制變革的殘影。

1979年刑事訴訟法作為我國(guó)刑事訴訟法制化的奠基之作，其篇章體例尤其是“總則—分則”的“總分”式立法體例確立了我國(guó)刑事訴訟法的基本架構(gòu)，涵蓋了刑事訴訟程序所應(yīng)規(guī)定的各個(gè)流程和主要方面，體例上已經(jīng)基本完備?？梢哉f(shuō)，1979年刑事訴訟法已經(jīng)是一部初步意義上的部門法典，后續(xù)進(jìn)行的三次刑事訴訟法修訂都是在該法基本框架內(nèi)所作的部分調(diào)整和補(bǔ)充?！?〕亦正因?yàn)槿绱耍?，后三次刑事訴訟法修改都采用的是“修正案”的形式。雖然亦有觀點(diǎn)提出我國(guó)1979年刑事訴訟法的出臺(tái)及歷次修訂過(guò)程中，存在“法典性缺失”的問(wèn)題，〔6〕參見(jiàn)陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第3期。但筆者認(rèn)為，我國(guó)1979年刑事訴訟法及其后續(xù)修正案確實(shí)在體系化和邏輯性方面存在嚴(yán)重不足，但并不能據(jù)此輕易否定1979年刑事訴訟法的法典屬性。其實(shí)，對(duì)于這一問(wèn)題的分析應(yīng)當(dāng)從動(dòng)態(tài)視角出發(fā)，將1979年刑事訴訟法的出臺(tái)及此后歷次修訂均看作我國(guó)刑事訴訟法法典化歷程中的不同發(fā)展階段，雖不完美，但卻始終在追求完美的路上。事實(shí)上，我國(guó)刑事訴訟法法典化之歷程可概分為四個(gè)階段，除前述1979年制訂刑事訴訟法可歸結(jié)為法典化之初創(chuàng)階段外，1996年、2012年和2018年刑事訴訟法的三次修訂，均不同程度地增強(qiáng)了其作為法典的體系性和完整性。

首先，1996年修訂為刑事訴訟法典化的探索階段。作為舊法典的第一次修訂，1996年的刑事訴訟法修正案，條文數(shù)量從164條增加至225條，并在內(nèi)容上增補(bǔ)了若干重要的訴訟原則和制度，擇其要者：一是吸收了無(wú)罪推定原則的合理內(nèi)涵，于總則部分增加“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”的原則。二是在總則部分增加規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于刑事訴訟的法律監(jiān)督權(quán)。三是改革審查起訴制度，廢除了起訴全案移送主義，改采“起訴復(fù)印件移送主義”。四是廢止了免于起訴制度，并相應(yīng)擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)不起訴的案件范圍。五是廢止收容審查，完善了強(qiáng)制措施的法定適用條件。六是改革辯護(hù)制度，將犯罪嫌疑人委托辯護(hù)律師的時(shí)點(diǎn)提前至偵查階段。七是加強(qiáng)被害人權(quán)利保障，賦予其訴訟當(dāng)事人的法律地位和相應(yīng)的訴訟權(quán)利。1996年刑事訴訟法修正案的出臺(tái)，吸納了無(wú)罪推定原則的合理內(nèi)核，調(diào)整了檢察機(jī)關(guān)的權(quán)限分工，增強(qiáng)了庭審的對(duì)抗性，明顯提升了我國(guó)刑事訴訟制度的科學(xué)性和合理性。

其次，2012年修訂為刑事訴訟法典化的發(fā)展階段?！?996年修法仍遺留了大量有待解決的問(wèn)題，法律本身的立法技術(shù)、制度設(shè)置、程序銜接等許多方面未臻完善，甚至存在矛盾?！薄?〕陳衛(wèi)東主編：《2012刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2012年版，第3—5頁(yè)。于是，2009年年初，全國(guó)人大常委會(huì)法工委組織力量著手起草刑事訴訟法的第二次修正草案，并在2012年3月由第十一屆全國(guó)人大第五次會(huì)議審議通過(guò)。2012年刑事訴訟法修正案相較于1996年的方案，在篇章結(jié)構(gòu)上新增了第五編特別程序，條文數(shù)量由原先的225條進(jìn)一步增至290條，修改內(nèi)容涉及刑事訴訟的大部分程序，擇其要者：一是將“尊重和保障人權(quán)”列入第2條，一并作為刑事訴訟法的任務(wù)。二是增設(shè)第五編“特別程序”，增加未成年人刑事案件訴訟程序、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序以及依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。三是完善證據(jù)制度，增加規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，確立非法證據(jù)排除規(guī)則。四是完善監(jiān)視居住的適用條件，完善逮捕、取保候?qū)彽倪m用條件和程序，限制采取強(qiáng)制措施后不通知家屬的情形。五是改革一審、二審及死刑復(fù)核程序，包括確立庭前會(huì)議制度、擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序適用范圍等。六是在第二編偵查章之下新增第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”。七是加強(qiáng)辯護(hù)權(quán)保障，比如擴(kuò)大申請(qǐng)法律援助的主體范圍，確立偵查階段律師的辯護(hù)人地位，加強(qiáng)辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)、閱卷、調(diào)查取證等的權(quán)利保障。2012年的刑訴法修訂，在內(nèi)容上是一次大改，是我國(guó)刑事訴訟法法典化進(jìn)程中的一次具有里程碑意義的修法。藉由此次修法，人權(quán)保障的價(jià)值目標(biāo)得以塑立，增設(shè)了若干重要的刑事訴訟制度和程序，提高了刑事訴訟法的規(guī)范密度，若干基本訴訟制度得以發(fā)展、完善，整個(gè)刑事訴訟程序的體系性、邏輯性得到大幅增強(qiáng)。

第三，2018年修訂為我國(guó)刑事訴訟法典化的成熟階段。該次修訂較之前兩次修訂篇幅較小，旨在吸納近年來(lái)改革的最新成果。該次修訂后刑事訴訟法的條文數(shù)量從2012年修訂后的290條增加至308條，在內(nèi)容上主要作了三個(gè)方面的調(diào)整：一是回應(yīng)監(jiān)察體制改革，完善監(jiān)察法與刑事訴訟法的制度銜接。二是吸納認(rèn)罪認(rèn)罰從寬及速裁程序的改革成果，構(gòu)建繁簡(jiǎn)分流的審判體系。三是于第五編增加一章作為第三章，規(guī)定了缺席審判程序。經(jīng)由該次修法，一方面，監(jiān)察法與刑事訴訟法的制度銜接問(wèn)題得以解決，監(jiān)察體制改革的成果得以鞏固；另一方面，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和速裁程序的入法，豐富了我國(guó)刑事簡(jiǎn)易程序的類型，進(jìn)一步提升了我國(guó)刑事訴訟程序運(yùn)轉(zhuǎn)的效率。

二、我國(guó)刑事訴訟法法典化進(jìn)程的成就與不足

三十多年刑事程序法制建設(shè)，一部刑訴法、三個(gè)修正案，初步奠定了我國(guó)刑事訴訟法法典化的基石，其成就不容抹煞。

第一，我國(guó)刑事訴訟法具備了法典的內(nèi)容完備性的基本特征。法典有所謂體系化特征，而所謂體系者，必定是一個(gè)內(nèi)容完備的整體結(jié)構(gòu)，一部刑事訴訟法之所以能夠被稱為“法典”，首先就在于其內(nèi)容完備性，即該法規(guī)定了刑事訴訟程序的基本流程和主要方面，使得參與刑事訴訟的各方訴訟主體得以嚴(yán)格按照法定程序履職行權(quán)。由于1979年刑事訴訟法一開(kāi)始就是按照法典化的標(biāo)準(zhǔn)和體系要求設(shè)計(jì)的，內(nèi)容上基本涵括了我國(guó)刑事訴訟的主要角色、基本制度以及程序的基本流程。2012年刑訴法修正案又增補(bǔ)了第五編特別程序，豐富、完善了諸多程序類型。至少?gòu)拇蟮目蚣芙Y(jié)構(gòu)上看，我國(guó)現(xiàn)行刑訴法的內(nèi)容覆蓋了刑事訴訟的基本流程，成為國(guó)家專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人從事刑事訴訟活動(dòng)最基本也是最主要的制定法淵源。

第二，體系化、邏輯性強(qiáng)一直是我國(guó)刑事訴訟法的結(jié)構(gòu)性優(yōu)勢(shì)，也是刑事訴訟法法典化的重要特征。1979年刑事訴訟法采用的是“總分”式立法體例，這是一種標(biāo)準(zhǔn)的法典化立法體例，這種立法體例能夠在最大程度上確保法典的體系化和邏輯性。所謂“總分”式，即將整部法律分為總則和分則，總則規(guī)定刑事訴訟法的指導(dǎo)思想、任務(wù)和基本原則、管轄以及回避等基本訴訟制度，分則則規(guī)定從立案到執(zhí)行的各個(gè)訴訟流程。在這一立法體例下，總則是關(guān)于刑事訴訟活動(dòng)的概括性、共通性規(guī)定，而分則是關(guān)于刑事訴訟活動(dòng)具體或特殊性規(guī)定。在總則與分則的關(guān)系上，總則是對(duì)分則的抽象與集合，而分則是對(duì)總則的具體和細(xì)化，具體個(gè)案中總則指導(dǎo)分則的適用，由此形成為一個(gè)系統(tǒng)、連貫、統(tǒng)一的有機(jī)整體。從該法的結(jié)構(gòu)安排來(lái)看，1979年刑事訴訟法的總則先規(guī)定刑事訴訟法的基本原則，再按照訴訟流程先后規(guī)定管轄制度、回避制度等，正是該法注重邏輯性的體現(xiàn)。因?yàn)閱?dòng)刑事訴訟程序首先需要確定的就是案件管轄權(quán)以及選任適格的辦案主體。分則按照刑事訴訟程序的進(jìn)展次第規(guī)定立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行程序，更是該法尊重訴訟規(guī)律和符合邏輯的表現(xiàn)?？v觀1979年刑訴法，整體立法邏輯清晰、篇章結(jié)構(gòu)緊湊、體系嚴(yán)謹(jǐn)完善。正如學(xué)者所謂“法典的形式只是其實(shí)體連貫性的表現(xiàn)。法典的形式安排只能是其內(nèi)容和內(nèi)在組織邏輯的反映”。〔8〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。1979年之后所進(jìn)行的歷次修法，均是在保留上述結(jié)構(gòu)安排前提下的必要增補(bǔ)，這也間接說(shuō)明1979年刑訴法在體系結(jié)構(gòu)上的明顯優(yōu)勢(shì)。當(dāng)然，2012年增設(shè)特別程序一編并將其置于篇末，亦體現(xiàn)出立法者對(duì)一般與特殊的邏輯關(guān)系的正確理解和把握。

盡管1979刑訴法已經(jīng)搭建起我國(guó)刑事訴訟法法典的基本框架，但由于立法當(dāng)時(shí)條件所限，采取了“宜粗不宜細(xì)”的立法方針，宣示性、原則性條文較多而實(shí)施細(xì)則不夠，這就使得1979年刑訴法在制度和規(guī)范密度上存在著某種先天不足。而就在1980年刑訴法正式實(shí)施后不久，實(shí)務(wù)中就開(kāi)始出現(xiàn)大量關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋，實(shí)際上起到了“補(bǔ)充立法”“二次立法”的作用，但也沖擊了刑事訴訟法的權(quán)威統(tǒng)一性。雖然之后我國(guó)刑事訴訟法又歷經(jīng)三次修訂，條文大幅增加，相關(guān)制度和程序亦有所完善，但由于缺乏實(shí)質(zhì)意義上的法典編纂程序，多次修正后的刑事訴訟法，并未能有效整合司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，刑事訴訟法的法律淵源仍然呈現(xiàn)出“刑事訴訟法—司法解釋”的二元并立格局，有違刑事訴訟法法典化所要求的形式唯一性特征。不僅如此，反復(fù)多次修法，雖然使得刑訴法的條文數(shù)量得以大幅增加，程序類型愈見(jiàn)完備，但立法技術(shù)未能水漲船高，停滯不前的立法技術(shù)造成刑事訴訟法內(nèi)部的規(guī)范沖突不斷，進(jìn)而影響到刑事訴訟法的體系邏輯性。這一切表明，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法距離真正意義上的法典化仍然存在著較大的差距。

（一）規(guī)范密度不足

刑事訴訟法的法典化，必然要求刑事訴訟法的內(nèi)容能夠全面覆蓋參與刑事訴訟的各方訴訟主體的訴訟活動(dòng)，精確指引各方訴訟行為，并預(yù)設(shè)法律后果，不留制度“窗口”，不留程序“空白”。然而，就我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法而言，由于一開(kāi)始即奉行“宜粗不宜細(xì)”的立法方針，制度和規(guī)范密度明顯不足，此后三次修法又采取的是修正案而非法典編纂式的全面修法，這就使得現(xiàn)行刑事訴訟法的制度供給明顯不足，諸多重要的程序法制度在立法上尚付闕如。與此同時(shí)，立法上的漏洞，又只能交由司法機(jī)關(guān)通過(guò)創(chuàng)制司法解釋的方式來(lái)彌補(bǔ)，遂造成法外規(guī)范不當(dāng)膨脹，大量存在的各種關(guān)于刑事訴訟法的司法解釋，逐漸演變成“法外之法”，反過(guò)來(lái)又影響到刑事訴訟法的權(quán)威性和形式唯一性。

例如，刑事訴訟法的重要任務(wù)之一是保證刑法的正確實(shí)施，對(duì)此，刑事訴訟法第1條規(guī)定：“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！钡鶕?jù)我國(guó)刑法第64條的規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還……”據(jù)此，涉案財(cái)物的處理，一是可以責(zé)令退賠；二是可以及時(shí)返還。從法理上講，既然刑法規(guī)定了犯罪物品的處理方式，那么刑事訴訟法就應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的程序，否則刑法的內(nèi)容就無(wú)法正確實(shí)施。然而，無(wú)論是1979年刑事訴訟法還是之后的三個(gè)修正案，對(duì)責(zé)令退賠和返還程序都未作出任何規(guī)定，由此形成一個(gè)“程序天窗”，任由實(shí)踐自行其是。

再如，刑訴法第二章規(guī)定了管轄制度的相關(guān)內(nèi)容，但卻未涉及牽連管轄的問(wèn)題。所謂牽連管轄，亦稱并案管轄，是指將原本應(yīng)由不同機(jī)關(guān)管轄的數(shù)個(gè)案件，合并由同一個(gè)機(jī)關(guān)管轄，〔9〕參見(jiàn)萬(wàn)毅：《解讀“并案管轄”四個(gè)關(guān)鍵詞》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年3月5日，第3版。其本質(zhì)是管轄權(quán)的合并，系對(duì)法定管轄制度的變通與突破，關(guān)乎公、檢、法機(jī)關(guān)管轄權(quán)的合理分配以及被告人公正審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是一項(xiàng)重要的刑事訴訟制度。在域外法治國(guó)家的刑事訴訟法典中，因?yàn)闋窟B管轄制度的重要性，都將其上升為立法，由刑事訴訟法作出統(tǒng)一規(guī)定，例如，德國(guó)刑事訴訟法第3條、日本刑事訴訟法第9條以及意大利刑事訴訟法第12條等。但在我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法中，卻對(duì)牽連管轄制度只字未提，而是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條第3項(xiàng)對(duì)牽連管轄制度進(jìn)行了規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理：（一）一人犯數(shù)罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實(shí)施其他犯罪的；（四）多個(gè)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實(shí)的?！蓖瑫r(shí)，最高人民法院制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第24條也規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)被告人還有其他犯罪被起訴的，可以并案審理；涉及同種犯罪的，一般應(yīng)當(dāng)并案審理。

刑訴法規(guī)范密度不足，必然造成法外規(guī)范惡性膨脹。迄今為止，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）已經(jīng)形成系統(tǒng)解釋刑事訴訟法的司法解釋機(jī)制，由此形成的解釋條文多達(dá)數(shù)千條，〔10〕2021年2月4日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》，并于3月1日已經(jīng)正式施行。該《解釋》共分為27個(gè)章節(jié)，內(nèi)容多達(dá)655條，是最高人民法院有史以來(lái)?xiàng)l文數(shù)量最多的司法解釋。數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)刑事訴訟法本身。最具代表性的是，每次刑訴法修正案實(shí)施后不久，“兩高”都會(huì)分別出臺(tái)系統(tǒng)解釋刑事訴訟法的司法解釋——人民檢察院刑事訴訟規(guī)則和最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋，而理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)其的關(guān)注和重視程度并不亞于刑事訴訟法修正案本身。大量司法解釋的存在，在刑事訴訟法的法律淵源上形成了我國(guó)獨(dú)有的“刑事訴訟法—司法解釋”二元并立的格局。而從內(nèi)容上看，這些司法解釋雖然在一定程度上彌補(bǔ)了刑訴法的缺漏，但個(gè)別條文又明顯與刑事訴訟法的立法原意或立法目的有抵觸，沖擊和動(dòng)搖了刑事訴訟法的權(quán)威性，成為刑事訴訟法法典化的障礙。

（二）體系性受損

“法典的體系性在于它的‘整體結(jié)構(gòu)’。這個(gè)‘整體結(jié)構(gòu)’在實(shí)體法上反映出其條文的獨(dú)立性、連貫性和統(tǒng)一性，同時(shí)體現(xiàn)各組成部分彼此間的整體和諧?！薄?1〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。法典編纂的一個(gè)重要使命，就是梳理各項(xiàng)制度之間的邏輯關(guān)系，防止各種規(guī)范硬沖突和制度軟沖突，保證法典本身的體系完整性和邏輯自洽性。〔12〕參見(jiàn)陳金釗：《體系語(yǔ)用的法思考》，載《東方法學(xué)》2021年第1期。然而，從我國(guó)刑事訴訟法的結(jié)構(gòu)安排和內(nèi)容設(shè)定來(lái)看，規(guī)范之間的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性存在一定的問(wèn)題，影響了刑事訴訟法的體系性與整體和諧性。

1.規(guī)范沖突

所謂規(guī)范沖突，是指不同法律條文之間在表述和內(nèi)容上相互抵觸、不能協(xié)調(diào)一致。規(guī)范沖突，是法律體系外部或內(nèi)部不協(xié)調(diào)的集中表現(xiàn)。我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)范沖突，主要表現(xiàn)為兩種形式：外部沖突和內(nèi)部沖突。

第一，所謂外部沖突，即刑事訴訟法的條文與其他法律之間存在著抵觸或不兼容的現(xiàn)象。以人民警察法為例，該法在諸多概念的稱謂、表述上與刑事訴訟法不一致。首先，在對(duì)主體的稱謂上，人民警察法一律稱為“人民警察”，但刑事訴訟法卻幾乎不采用“人民警察”或“警察”的稱謂，〔13〕現(xiàn)行刑事訴訟法中只有一處使用了“人民警察”一語(yǔ)，即刑訴法第192條：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定。”更多使用的是“偵查人員”一語(yǔ)。雖然在概念的外延上，“人民警察”或“警察”可以涵括“偵查人員”，但在涉及刑事辦案權(quán)限分配時(shí)兩者在表述上的不一致，就容易引發(fā)歧義與爭(zhēng)議。例如，人民警察法第12條規(guī)定：“為偵查犯罪活動(dòng)的需要，公安機(jī)關(guān)的人民警察可以依法執(zhí)行拘留、搜查、逮捕或者其他強(qiáng)制措施?！睆臈l文表述看，只要是人民警察、具有警察身份，就可以依法執(zhí)行拘留、搜查、逮捕或者其他強(qiáng)制措施。但問(wèn)題在于，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，偵查權(quán)具有專屬性，唯有警察中的偵查人員才有權(quán)行使偵查權(quán)。顯然，兩部法律的表述不一致將會(huì)導(dǎo)致人民警察法與刑事訴訟法之間出現(xiàn)規(guī)范沖突。其次，仍以人民警察法第12條為例，該法條使用了“拘留、搜查、逮捕或者其他強(qiáng)制措施”這一用語(yǔ)，從該詞組的結(jié)構(gòu)分析，“搜查”與“拘留、逮捕”并列，被規(guī)定為“強(qiáng)制措施”之一。這一立法定位和表述顯然與刑訴法的規(guī)定存在沖突，在刑訴法中，所謂“強(qiáng)制措施”有其特定內(nèi)涵，專指限制或剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，且僅限于拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕五種。至于“搜查”，在刑訴法中被歸入收集證據(jù)的偵查措施或偵查行為的范疇，并不屬于刑訴法規(guī)定的“強(qiáng)制措施”之一。根據(jù)法典體系化的要求，每一個(gè)詞語(yǔ)都應(yīng)當(dāng)是對(duì)應(yīng)某一特定概念的標(biāo)簽。必須避免歧義的出現(xiàn)，因?yàn)槠缌x會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的模糊和不確定性。據(jù)此，即使是不同的法律之間，相同的概念應(yīng)當(dāng)指向同一對(duì)象和內(nèi)容，同一個(gè)概念卻涵指不同，極易在不同的法律之間引發(fā)歧義，并破壞法典的體系性和統(tǒng)一性。

刑訴法的這種外部規(guī)范沖突，還體現(xiàn)在其與監(jiān)察法的銜接上。例如，刑訴法第170條規(guī)定：“人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為需要補(bǔ)充核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)退回監(jiān)察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查，必要時(shí)可以自行補(bǔ)充偵查。對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動(dòng)解除?！痹摋l文本為解決實(shí)踐中監(jiān)察法的調(diào)查措施與刑事訴訟法的強(qiáng)制措施之間的銜接而設(shè)，明確規(guī)定對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)移送起訴的已采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪嫌疑人先行拘留。但問(wèn)題在于，此處的“拘留”與刑訴法第六章中作為強(qiáng)制措施規(guī)定的“拘留”是否存在實(shí)質(zhì)性的區(qū)別？作為強(qiáng)制措施的拘留，刑訴法明文設(shè)定了其適用條件和對(duì)象，即刑訴法第82條列舉的七種情形：（一）正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的；（二）被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的；（三）在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；（四）犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；（五）有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的；（六）不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的；（七）有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。顯然，刑訴法第170條規(guī)定的拘留并不符合上述法定條件，兩者之間存在著不一致?；蛟S有人會(huì)提出，刑訴法第170條的拘留可以視為一項(xiàng)特別拘留條款，就如同刑訴法第91條規(guī)定對(duì)于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請(qǐng)審查批準(zhǔn)的時(shí)間可以延長(zhǎng)至30日，這是一種特殊情形，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。但問(wèn)題在于即便是刑訴法第91條的特殊處理，也是以符合法定拘留條件為前提的，刑訴法第170條在監(jiān)察調(diào)查對(duì)象（犯罪嫌疑人）并不符合法定拘留條件的情況下，仍然授權(quán)人民檢察院采取拘留措施，顯然存在概念歧義和規(guī)范沖突。

第二，所謂內(nèi)部沖突，則是指刑事訴訟法內(nèi)部不同條文之間存在著抵觸，無(wú)法協(xié)調(diào)一致。例如，刑訴法第52條規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，同時(shí)第120條再次重申偵查人員訊問(wèn)時(shí)“犯罪嫌疑人應(yīng)如實(shí)回答”的義務(wù)。由此，出現(xiàn)了立法條文上“不強(qiáng)迫自證其罪”權(quán)利與“如實(shí)陳述”義務(wù)前后不一致的情形。盡管官方觀點(diǎn)曾為這一立法缺陷作出解釋，〔14〕2012年修法時(shí)，時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任郎勝在接受媒體采訪時(shí)表示，這次刑事訴訟法明確規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，這樣的規(guī)定對(duì)司法機(jī)關(guān)是一個(gè)剛性的、嚴(yán)格的要求，同時(shí)，這與犯罪嫌疑人應(yīng)如實(shí)應(yīng)訊的規(guī)定并不矛盾?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，這是我們刑事訴訟法一貫堅(jiān)持的精神，因?yàn)楝F(xiàn)在的刑事訴訟法里就有嚴(yán)禁刑訊逼供這樣的規(guī)定?！崩蓜僦赋觯瑸榱诉M(jìn)一步防止刑訊逼供，為了進(jìn)一步遏制可能存在的這樣一種現(xiàn)象，這次刑事訴訟法明確規(guī)定不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，這樣的規(guī)定對(duì)司法機(jī)關(guān)是一個(gè)剛性的、嚴(yán)格的要求。郎勝稱，至于規(guī)定犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答是從另外一個(gè)層面，從另外一個(gè)角度規(guī)定的?！熬褪钦f(shuō)，我們的刑法規(guī)定，如果犯罪嫌疑人如實(shí)回答了問(wèn)題，交代了自己的罪行，可以得到從寬處理?！崩蓜俦硎荆淌略V訟法作為一部程序法，要落實(shí)這樣一個(gè)規(guī)定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答問(wèn)題的話，你就應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答，如果你如實(shí)回答，就會(huì)得到從寬處理。這是從兩個(gè)角度來(lái)規(guī)定的，并不矛盾。參見(jiàn)《不得強(qiáng)迫自證其罪與如實(shí)應(yīng)訊不矛盾》，載中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/fz/2012/03-08/3729170.shtml。然而，這一解釋牽強(qiáng)而難以令人信服。因?yàn)?，“不得?qiáng)迫自證其罪”條款的實(shí)質(zhì)是賦予被追訴人供述（或辯解）與否的選擇權(quán)，保障的是被追訴人供述（或辯解）的自愿性，即有沉默的權(quán)利?！叭鐚?shí)陳述”義務(wù)則要求犯罪嫌疑人在接受偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)時(shí)必須如實(shí)回答，即無(wú)沉默的權(quán)利。由此，“如實(shí)陳述”義務(wù)與“不強(qiáng)迫自證其罪”權(quán)利之間在立法精神與內(nèi)容上均存在一定的抵觸，前后矛盾的立法表述，必定造成規(guī)范之間的“硬”沖突?！?5〕參見(jiàn)萬(wàn)毅：《論“不強(qiáng)迫自證其罪”條款的解釋與適用——〈刑事訴訟法〉解釋的策略與技術(shù)》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。規(guī)范沖突的背后，是立法者價(jià)值選擇的迷茫、猶豫、矛盾，既想彰顯刑事訴訟法的人權(quán)保障價(jià)值，確立不得強(qiáng)迫自證其罪的公理原則，又擔(dān)心因此減損刑事訴訟法打擊犯罪的機(jī)能，故又保留了“如實(shí)陳述”義務(wù)?！?6〕參見(jiàn)謝佑平、陳瑩瑩：《刑事訴訟法修正案的進(jìn)步與展望》，載《東方法學(xué)》2012年第2期。

再如，刑訴法第59條規(guī)定：“在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過(guò)程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明?，F(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說(shuō)明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭?！睋?jù)此，在證據(jù)收集的合法性上產(chǎn)生爭(zhēng)議、現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性時(shí)，偵查人員依法應(yīng)當(dāng)出庭說(shuō)明情況。但是，關(guān)于此時(shí)偵查人員的法庭身份和訴訟角色卻產(chǎn)生了爭(zhēng)議。因?yàn)椋l的表述是偵查人員“出庭說(shuō)明情況”，而非出庭作證。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)偵查人員的法庭身份和訴訟角色是“情況說(shuō)明人”而非證人。這就在刑訴法明文規(guī)定的“證人”這一概念之外，生造了“情況說(shuō)明人”這一訴訟角色。但如此一來(lái)，刑訴法第59條與刑訴法第192條的規(guī)定就可能產(chǎn)生沖突，因?yàn)?，刑訴法第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！睋?jù)此，同樣一個(gè)訴訟主體，同為偵查人員（人民警察），卻在刑訴法中產(chǎn)生了兩個(gè)訴訟角色，分別為“情況說(shuō)明人”和“證人”。更為重要的是，由于偵查人員被定位為“情況說(shuō)明人”而非“證人”，就不用履行和承擔(dān)證人的法定義務(wù)，即使違反證人的法定義務(wù)也不能加以制裁，進(jìn)而又與刑訴法第62條“凡是知道案件情況之人，都有作證的義務(wù)”產(chǎn)生了沖突。從證據(jù)法理上講，不論偵查人員系根據(jù)刑訴法第192條就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，還是出庭說(shuō)明情況，在訴訟行為的性質(zhì)上并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，都是出庭作證，只是作證陳述的內(nèi)容不同而已，因而其法庭身份和訴訟角色都應(yīng)當(dāng)是證人。刑訴法在法條表述上將兩者刻意加以區(qū)分，不僅違背證據(jù)法理，且極易造成規(guī)范之間的沖突。

2.程序競(jìng)合

所謂程序競(jìng)合，是指刑事訴訟法中的兩個(gè)訴訟程序之間功能相同或者一個(gè)程序的功能完全可以覆蓋另一程序，從而導(dǎo)致另一程序的空轉(zhuǎn)。例如，刑訴法第四章確立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序——獨(dú)立沒(méi)收程序，這是2012年刑訴法修訂后創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)特別程序，目的在于彌補(bǔ)特定案件中因犯罪嫌疑人逃匿或死亡無(wú)法到案時(shí)，致使訴訟程序難以繼續(xù)進(jìn)行，犯罪分子的違法所得以及犯罪的財(cái)產(chǎn)無(wú)法追繳的困境。然而，2018年對(duì)刑訴法作出修改時(shí)，在保留獨(dú)立沒(méi)收程序之外，第三章又增設(shè)了缺席審判程序，且刑訴法第292條規(guī)定：“傳票和起訴書(shū)副本送達(dá)后，被告人未按要求到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)開(kāi)庭審理，依法作出判決，并對(duì)違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)作出處理?！睆倪m用對(duì)象上看，上述兩項(xiàng)程序都可以處理貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大案件。從功能上看，兩種程序制度都可以解決被告人不能到案的情況下如何合法地處置被告人的違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)。而且，缺席審判程序本身既要解決被告人的定罪量刑問(wèn)題，又要解決涉案財(cái)物的權(quán)屬問(wèn)題，在功能上完全可以覆蓋、涵括獨(dú)立沒(méi)收程序的功能。〔17〕參見(jiàn)萬(wàn)毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法（修正草案）為中心〉》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第3期。如此一來(lái)，獨(dú)立沒(méi)收程序在適用對(duì)象與功能上都與缺席審判制度存在程序競(jìng)合，將造成立法資源的浪費(fèi)，實(shí)踐中也可能造成程序之間的軟沖突，如犯罪嫌疑人外逃，利害關(guān)系人申請(qǐng)檢察院提起獨(dú)立沒(méi)收程序而檢察院堅(jiān)持提起缺席審判程序的，則法院究竟該按照哪一個(gè)程序?qū)徖?？或者檢察院提起獨(dú)立沒(méi)收程序，而法院認(rèn)為可以適用缺席審判程序?qū)徖淼?，又該如何處理方為得?dāng)？

再如，2018年刑訴法修正后，增加了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和速裁程序，但立法者并未認(rèn)真梳理法條，考慮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序之間的關(guān)系。實(shí)際上，根據(jù)刑訴法的規(guī)定，兩者的價(jià)值導(dǎo)向和功能設(shè)置存在著競(jìng)合關(guān)系，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和速裁程序入法后，已經(jīng)完全可以覆蓋當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序。在出現(xiàn)程序競(jìng)合的情況下，實(shí)際上立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)沒(méi)有必要再保留當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，對(duì)其應(yīng)當(dāng)予以整體刪除。

3.程序錯(cuò)位

所謂程序錯(cuò)位，是指刑事訴訟法在結(jié)構(gòu)安排上出現(xiàn)了錯(cuò)誤，割裂了法典的內(nèi)部組織邏輯性，如將應(yīng)當(dāng)規(guī)定在C章的A制度規(guī)定在了B章。刑訴法中出現(xiàn)程序錯(cuò)位現(xiàn)象，往往源于立法者對(duì)事物性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。例如，在我國(guó)刑訴法的體例安排上，“通緝”作為偵查機(jī)關(guān)的一種獨(dú)立的偵查措施或偵查行為，與訊問(wèn)、詢問(wèn)、鑒定等并列，規(guī)定在第二編第二章偵查中。但實(shí)際上，所謂通緝，本質(zhì)上就是一種傳喚，是在犯罪嫌疑人、被告人外逃情形下的一種特殊的傳喚方式。從訴訟法理上講，傳喚本質(zhì)上是一種（間接）強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案的措施，它具體又分為三種執(zhí)行方式：一是在犯罪嫌疑人、被告人下落明確時(shí)，使用《傳喚證》予以傳喚。二是案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)、情況緊急時(shí)，可以口頭傳喚。對(duì)此，刑訴法第119條規(guī)定：“對(duì)不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問(wèn)，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問(wèn)筆錄中注明。”三是犯罪嫌疑人、被告人下落不明時(shí)，則使用“通緝令”予以傳喚。由此可見(jiàn)，通緝?cè)诒举|(zhì)上仍然是一種強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人到案的措施，與傳喚并無(wú)區(qū)別，實(shí)為傳喚的一種執(zhí)行方式。刑訴法將通緝規(guī)定為一種獨(dú)立的偵查措施，實(shí)為程序錯(cuò)位。

再如，2012年刑訴法修正案增設(shè)了特別程序作為獨(dú)立一編，包括未成年人刑事訴訟程序，當(dāng)事人和解的訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序以及依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。2018年刑訴法修正案又在特別程序中增設(shè)了缺席審判程序。但問(wèn)題在于，究竟什么是特別程序？哪些訴訟程序應(yīng)當(dāng)歸入特別程序的范疇？從邏輯上講，所謂特別程序，是與普通程序相對(duì)而言的，系普通程序之例外或特殊化處理。所謂普通程序，則是指法院審判第一審刑事案件通常適用的程序，包括立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行。由是觀之，所謂特別程序乃普通程序之例外，但凡與普通程序構(gòu)造不一致者，皆可歸入特別程序的范疇。例如，簡(jiǎn)易程序?qū)儆诘谝粚徠胀ǔ绦蛟跇?gòu)造上的簡(jiǎn)易化，當(dāng)為普通程序的例外，應(yīng)屬特別程序的范疇。然而，我國(guó)刑事訴訟法卻又莫名地將簡(jiǎn)易程序排除在特別程序之外。這似乎表明，刑事訴訟法上的特別程序的概念和標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)相當(dāng)含混、模糊。再以當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序?yàn)槔?，所謂當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，其實(shí)質(zhì)就是公訴案件中的一個(gè)程序環(huán)節(jié)，在法理上能否將之視為一種獨(dú)立的程序類型，尚存爭(zhēng)議。更重要的是，2018年認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度入法后，事實(shí)上已經(jīng)部分吸收了當(dāng)事人和解的公訴程序，如果將當(dāng)事人和解的公訴列為一種特別程序，那么，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為何又不能被列為一項(xiàng)特別程序？立法上并未對(duì)此作出清晰的說(shuō)明。

（三）立法技術(shù)欠缺

提高立法技術(shù)、改善立法體例是刑事訴訟法修改過(guò)程中需要不斷解決的問(wèn)題。不從立法技術(shù)上提高刑事訴訟立法的科學(xué)性，那么立法者所設(shè)想的幾乎所有改革方案都將是不可實(shí)施的，維護(hù)程序正義的立法努力也都將化為泡影。〔18〕參見(jiàn)陳瑞華：《刑事訴訟法的立法技術(shù)問(wèn)題》，載《法學(xué)》2005年第3期。刑事訴訟法是程序法，程序本身承前啟后、環(huán)環(huán)相扣、緊湊密閉的特點(diǎn)，以及精確引領(lǐng)相關(guān)主體訴訟行為的操作需求，都使得立法者在制定刑事訴訟法時(shí)需要具備高超的立法技術(shù)和高明的立法策略。然而，多年來(lái)，立法、修法的歷程表明，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法領(lǐng)域的立法技術(shù)和能力客觀上有待提高。

例如，列舉式立法因其無(wú)法窮盡所有選項(xiàng)的固有缺陷，在現(xiàn)代立法中雖不可避免但卻應(yīng)當(dāng)盡量避免采用，且一般應(yīng)當(dāng)設(shè)置兜底條款，以保證制度的周延性。但我國(guó)刑事訴訟法的條文設(shè)計(jì)中卻在多處使用列舉式立法，且不設(shè)兜底條款，遂造成條文密閉度不高，影響了法條的可操作性。如刑訴法第81條規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。”該法條中對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性采取了列舉式立法，但顯然，實(shí)踐中的“社會(huì)危險(xiǎn)性”情形并不限于條文列舉的五種，其結(jié)果是：一方面，實(shí)務(wù)部門普遍反映該法條的可操作性不強(qiáng)；另一方面，實(shí)務(wù)部門基于辦案需要，又不斷通過(guò)司法解釋自行補(bǔ)充規(guī)定不在法條列舉之列的其他社會(huì)危險(xiǎn)性情形，進(jìn)而造成法外規(guī)范膨脹。又如刑訴法第50條規(guī)定：“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（一）物證；（二）書(shū)證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見(jiàn)；（七）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（八）視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)?！痹摲l針對(duì)刑事訴訟中的“證據(jù)”作了列舉式規(guī)定，且未設(shè)兜底條款，但事實(shí)上，實(shí)踐使用中的證據(jù)種類并不局限于上述八種，且隨著社會(huì)的發(fā)展，新的證據(jù)種類又不斷在刑事訴訟中出現(xiàn)。這一悖逆現(xiàn)象使得，一方面，實(shí)務(wù)部門不斷通過(guò)司法解釋肯定部分不在列舉之內(nèi)的證據(jù)材料的證據(jù)資格；另一方面，每一次刑訴法修訂幾乎都在增補(bǔ)法定證據(jù)種類，以致列舉的選項(xiàng)越來(lái)越多。

此外，我國(guó)刑事訴訟法在立法技術(shù)層面的另一個(gè)大問(wèn)題是：大量使用模糊用語(yǔ)和概括授權(quán)條款，從而影響了條文的精密度和可操作性。法律術(shù)語(yǔ)首先必須作到簡(jiǎn)潔和精確，模糊用語(yǔ)會(huì)增加歧義、導(dǎo)致不確定性。例如，刑訴法第56條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！贝颂幨褂昧恕暗取狈欠ǚ椒ǖ谋硎觯l(fā)了學(xué)界關(guān)于此處的“等”字的內(nèi)涵和外延的無(wú)窮爭(zhēng)論，并影響了實(shí)務(wù)部門對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對(duì)象和范圍的把握和操作。再如，刑訴法第54條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！庇捎谠摲l使用了“等”證據(jù)材料這一表述，遂使得該“等”字在法解釋上究竟是指“等內(nèi)等”還是“等外等”產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議，并影響到實(shí)務(wù)操作的統(tǒng)一性。

刑事訴訟法中概括性授權(quán)條款的產(chǎn)生和存在，矛頭直指“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)方針，根本原因是立法技術(shù)的不過(guò)關(guān)和不自信。但概括條款的大量存在，無(wú)異于立法者拱手讓渡立法權(quán)，減損立法密度，造成刑事訴訟法的“骨質(zhì)”疏松。例如，刑訴法第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！痹摲l授權(quán)檢察院進(jìn)行羈押必要性審查，但對(duì)于審查什么、如何審查等程序性規(guī)定完全不加規(guī)定，而是交由檢察院通過(guò)司法解釋的方式來(lái)作出規(guī)定，這無(wú)異于將立法權(quán)讓渡于檢察機(jī)關(guān)。類似的概括性授權(quán)條款，在我國(guó)刑事訴訟法中并不鮮見(jiàn)。

三、我國(guó)刑事訴訟法法典化的路徑

前文從法典化的角度指出了我國(guó)刑事訴訟法的若干不足之處，但筆者并不準(zhǔn)備據(jù)此有針對(duì)性地一一提出所謂增、刪、改的改革、完善對(duì)策云云，因?yàn)?，按照這樣一種線性思維研究問(wèn)題，只會(huì)讓問(wèn)題過(guò)于簡(jiǎn)單化和表面化，讓人誤以為只要修改刑訴法、解決了前文提出的若干問(wèn)題，則刑事訴訟法法典化的實(shí)現(xiàn)就是水到渠成、指日可待的結(jié)果。實(shí)際上，我國(guó)刑訴法的法典化問(wèn)題可能要遠(yuǎn)比預(yù)想的復(fù)雜得多，傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的糾纏、理論與實(shí)踐的糾葛，都使得“只有在進(jìn)行徹底的研究、普遍的反思、對(duì)各種選擇進(jìn)行取舍,確定方針并最終完成決策后才能夠進(jìn)行法典編纂”?！?9〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。就當(dāng)前而言，從為刑事訴訟法法典化作準(zhǔn)備的角度講，最為關(guān)鍵的是厘清一個(gè)中心和兩個(gè)基本點(diǎn)。具體而言：

（一）一個(gè)中心：法典編纂

在人類歷史上和世界范圍內(nèi)，法典化有兩種主要形式：法典編纂和法典匯編。所謂法典編纂，是指“那些把規(guī)定了確定法律后果的規(guī)則和表達(dá)了特定價(jià)值的原則整合成一個(gè)內(nèi)部沒(méi)有矛盾、外部獨(dú)立于其他法律的體系的法典”，〔20〕朱明哲：《法典化模式選擇的法理辨析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第1期。其代表為法國(guó)民法典、德國(guó)民法典等，而我國(guó)新近編纂并于2021年生效實(shí)施的民法典亦屬此類；所謂法典匯編，則是指將“既有的、分散的規(guī)則匯集在一起，而不改變這些規(guī)則的內(nèi)容。它不過(guò)是為了對(duì)不同的、分散的知識(shí)加以利用而將它們加以匯編罷了。換句話說(shuō)，就是純粹在形式上對(duì)不同文本的集中和匯合”?！?1〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。典型如美國(guó)盛行的各種法律“匯編”或“重述”活動(dòng)。法典編纂和法典匯編的最大區(qū)別在于：法典編纂是以體系化的方法和邏輯思維對(duì)整個(gè)法律體系進(jìn)行審查，通過(guò)增、刪、改等活動(dòng)消除法律規(guī)范之間的矛盾、沖突、重復(fù)和模糊，使之協(xié)調(diào)一致，重新組織為統(tǒng)一、連貫的有機(jī)整體。法典匯編本質(zhì)上是一種管理工作，如前所述，它僅僅是把已經(jīng)存在的諸多法律規(guī)范集中和匯合在一起，便于人們查找。

一個(gè)國(guó)家或地區(qū)發(fā)展到一定歷史階段，不同程度地都會(huì)面臨法典化的命題，但如何選擇法典化的路徑，究竟采用法典編纂還是法典匯編，則與各自的法律體系和法律文化有關(guān)，“法典化的主要方法與各法律體系和文明的發(fā)展密切相關(guān)”?！?2〕同上注〔2〕。在英美法國(guó)家，普通法和衡平法先于制定法而存在，制定法一直被視為普通法的例外和偏離，且要根據(jù)普通法和衡平法來(lái)對(duì)制定法進(jìn)行解釋。因而，其立法的功能或者說(shuō)制定法的目的，并不是將普通法的原則公式化或以這些原則替代普通法，而僅僅是列舉既有的規(guī)則或是矯正普通法的不足?！?3〕同上注〔2〕。亦因此，在英美法系國(guó)家，“法典被看作是用來(lái)對(duì)法律進(jìn)行‘匯編’或‘重述’的簡(jiǎn)單技術(shù)”?！?4〕同上注〔2〕。故其法典化多采用法典匯編的形式。在大陸法系國(guó)家，由于歷史上深受羅馬——日耳曼法傳統(tǒng)的影響，法律本身被視為人的理性的產(chǎn)物，而法典化則是“法的形式理性”的重要外在表征。在馬克斯·韋伯看來(lái)，法典是歐洲特有的理性追求在法學(xué)領(lǐng)域的頂點(diǎn)，“最典型的形式理性法是受羅馬法影響的近代歐洲各國(guó)民法典（特別是法國(guó)民法典和德國(guó)民法典）以及德國(guó)的潘德克頓法學(xué)提出的‘學(xué)理法’”?！?5〕鄭戈：《法律與現(xiàn)代人的命運(yùn)：馬克思·韋伯法律思想研究導(dǎo)論》，法律出版社2006年版，第118頁(yè)。由此可見(jiàn)，歐陸法系國(guó)家對(duì)法的形式理性的追求，必然導(dǎo)向法典化和法典編纂。亦正因?yàn)槿缡?，無(wú)論是傳統(tǒng)的法、德等歐陸國(guó)家，亦或日本、韓國(guó)等晚近繼受歐陸法傳統(tǒng)的國(guó)家，無(wú)不在其國(guó)家發(fā)展的特定歷史階段通過(guò)法典編纂活動(dòng)制定體系完備、邏輯自洽的刑事訴訟法典，“此模式下的刑事訴訟法典在內(nèi)容上全面，在數(shù)量上唯一，在效力上最高（除憲法規(guī)范外），是規(guī)制刑事程序最為基本也最為重要的制定法淵源”?！?6〕卞建林、孔祥偉：《論刑事訴訟法的修法技術(shù)——由2018年〈刑事訴訟法〉再修改展開(kāi)》，載《法學(xué)》2020年第6期。

我國(guó)自清末變法以來(lái)開(kāi)始繼受西方法律思想和制度，但一直沿襲大陸法系的成文法傳統(tǒng)，刑事訴訟法的法典化是我國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展的必然選擇和追求。自1979年刑事訴訟法始，歷時(shí)四十年、歷經(jīng)三次修法，刑事訴訟法法典化的現(xiàn)狀仍然難以盡如人意，其中最重要的原因是法典編纂工作在立法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)中的缺失和操作中的缺位。1979年刑事訴訟法制定時(shí)缺乏法典編纂的條件和基礎(chǔ)，原因在于：其一，“法典編纂也要求有一個(gè)相當(dāng)確定、成熟、清晰的成文法的存在而對(duì)其進(jìn)行法典化”，〔27〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。但1979年刑訴法制定時(shí)，我國(guó)剛剛結(jié)束“文化大革命”，法制廢弛、百?gòu)U待興，此時(shí)制定刑事訴訟法完全是“由破向立”“從無(wú)到有”，缺乏法典編纂的條件和基礎(chǔ)。其二，立法機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)面臨著相當(dāng)緊迫的立法任務(wù)，1979年刑訴法是在立法機(jī)關(guān)連續(xù)作業(yè)、鏖戰(zhàn)3個(gè)月的背景下匆忙出臺(tái)的，沒(méi)有充裕的時(shí)間進(jìn)行法典編纂。在之后進(jìn)行的三次刑事訴訟法修訂，由于采用的是修正案的形式，立法機(jī)關(guān)并未從全局的角度考慮進(jìn)行法典編纂，雖然在三次刑訴法修訂過(guò)程中，也對(duì)舊法進(jìn)行了增、刪、改，但并未就刑事訴訟法與其他法律之間的相關(guān)條文進(jìn)行梳理，也未對(duì)刑事訴訟法內(nèi)部條文進(jìn)行系統(tǒng)清理，更未對(duì)多年來(lái)公、檢、法機(jī)關(guān)圍繞和針對(duì)刑事訴訟法所作出的大量司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)整合。因此，從三次修法的結(jié)果來(lái)看，雖然刑事訴訟法的條文數(shù)和篇幅得以大幅增加，但并未打破“刑事訴訟法—司法解釋”的二元化格局，刑訴法外部規(guī)范沖突和內(nèi)部規(guī)范沖突問(wèn)題也遺留未決。

正基于此，筆者認(rèn)為，推動(dòng)刑事訴訟法的法典化，首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)法典編纂工作的重要性，將法典編纂作為推動(dòng)刑事訴訟法法典化的中心工作來(lái)看待。為此，應(yīng)當(dāng)考慮成立專門的刑事訴訟法法典編纂委員會(huì)，吸納實(shí)務(wù)部門和法學(xué)界的專家，包括漢語(yǔ)言學(xué)專家多方參與，以充裕的時(shí)間作保證，對(duì)刑事訴訟法的法典化問(wèn)題進(jìn)行“徹底的研究、普遍的反思、對(duì)各種選擇進(jìn)行取舍,確定方針并最終完成決策后”〔28〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。方著手進(jìn)行刑事訴訟法的法典編纂。

（二）兩個(gè)基本點(diǎn)：司法解釋和立法技術(shù)

法典化，是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系下各個(gè)部門法需要統(tǒng)一面對(duì)的共通性問(wèn)題，但每個(gè)部門法在法典化過(guò)程中，所要面對(duì)的主要矛盾或主要問(wèn)題并不完全一致。例如，對(duì)于刑法而言，刑法法典化的主要問(wèn)題，可能在于刑法典與行政刑法的關(guān)系如何處理的問(wèn)題。〔29〕參見(jiàn)張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021年第4期。對(duì)于刑事訴訟法的法典化而言，主要矛盾在于如何整合司法解釋。因?yàn)?，外在于刑事訴訟法的大量相關(guān)的司法解釋，已經(jīng)極大地沖擊了刑事訴訟法的形式唯一性和權(quán)威統(tǒng)一性，要推動(dòng)刑事訴訟法的法典化，就必須解決好司法解釋與刑事訴訟法的關(guān)系問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)如何將歷年來(lái)司法解釋中的合理內(nèi)容通過(guò)法典編纂有效地整合進(jìn)刑事訴訟法典之中。

其實(shí)，刑事訴訟法的法典化與司法解釋之間并非天然對(duì)立。法典的內(nèi)容完備性和形式唯一性，并不意味著關(guān)于刑事訴訟的所有事項(xiàng)事無(wú)巨細(xì)地都由刑事訴訟法典來(lái)直接作出明文規(guī)定。恰恰相反，刑事訴訟法典的權(quán)威性，決定了只有那些重要的、長(zhǎng)期有效的、關(guān)乎訴訟參與人尤其是被追訴人（犯罪嫌疑人、被告人）權(quán)利保障的、關(guān)乎公、檢、法權(quán)力配置的事項(xiàng)，才應(yīng)該由刑事訴訟法典作出明文規(guī)定。至于那些細(xì)枝末節(jié)、純粹執(zhí)行性的程序性事務(wù)，則可交由司法解釋來(lái)規(guī)定。

因此，處理司法解釋問(wèn)題的關(guān)鍵，一是通過(guò)法典編纂將部分重要的司法解釋的內(nèi)容整合進(jìn)刑事訴訟法典、轉(zhuǎn)化為長(zhǎng)期有效的立法；二是明確規(guī)定刑事訴訟法典與司法解釋的效力位差。以日本為例，其在現(xiàn)行刑事訴訟法典之外同樣配套實(shí)施由日本最高法院制訂的刑事訴訟規(guī)則，該刑事訴訟規(guī)則在性質(zhì)和功能上皆類同于我國(guó)的司法解釋。但就條文數(shù)量而言，日本刑事訴訟法典共計(jì)507條，而刑事訴訟規(guī)則共計(jì)305條，前者占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。而就效力而言，雖然日本憲法第77條第1款規(guī)定最高法院對(duì)于訴訟程序有權(quán)制訂規(guī)則，且第2款規(guī)定檢察官應(yīng)當(dāng)遵守最高法院制訂的規(guī)則。但實(shí)踐中，日本最高法院所制訂的刑事訴訟規(guī)則的諸多條款，既要受到憲法（法律）保留原則的束縛，同時(shí)，“規(guī)則能夠制定的僅限于具體的細(xì)節(jié)，或者補(bǔ)充性的事項(xiàng)，此外，如果法律與規(guī)則的內(nèi)容相矛盾的話，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用”。〔30〕［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第12頁(yè)。顯而易見(jiàn)，兩相比較，刑事訴訟規(guī)則在內(nèi)容上僅具有補(bǔ)充性，效力位階也明顯低于日本刑事訴訟法典。

刑事訴訟法法典化的另一個(gè)基點(diǎn)是立法技術(shù)問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，立法技術(shù)問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)前困擾刑事訴訟法系統(tǒng)性、科學(xué)性的一個(gè)突出問(wèn)題，一些訴訟制度在實(shí)踐中運(yùn)轉(zhuǎn)不盡如人意，并非立法目的不正確、不明確，而是制度設(shè)計(jì)不到位，詞不達(dá)意往往導(dǎo)致制度在實(shí)踐中走形、變樣，影響到立法目的實(shí)現(xiàn)。在刑事訴訟法法典化進(jìn)程中，立法技術(shù)的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意兩個(gè)問(wèn)題：

一是注意中國(guó)特色與訴訟規(guī)律的兼容。中國(guó)的刑事訴訟法典，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是具有中國(guó)特色的刑事訴訟法典，應(yīng)當(dāng)反映本國(guó)基本國(guó)情和民意。但也應(yīng)當(dāng)注意尊重和吸收刑事訴訟基本規(guī)律，并運(yùn)用高明的立法技術(shù)在兩者之間尋求價(jià)值平衡。例如，我國(guó)刑事訴訟法中公、檢、法三機(jī)關(guān)的法律關(guān)系，與域外法治國(guó)家通行的規(guī)定確有不同，但如何有效地制約公權(quán)力、“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”則是訴訟程序設(shè)計(jì)中的共通性問(wèn)題。域外法治國(guó)家通過(guò)檢、警一體化即檢察官指揮警察的機(jī)制以及法官對(duì)強(qiáng)制措施的司法審查機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督和管控。而在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)與人民檢察院之間是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相監(jiān)督的關(guān)系，在制度配置上缺乏檢察官對(duì)警察的指揮權(quán)以及法官的司法審查權(quán)，單憑檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)，能否以及如何有效防止偵查人員違法濫用偵查權(quán)，能否另辟蹊徑、創(chuàng)設(shè)一套新的制度方案，則是立法機(jī)關(guān)不能推卻的責(zé)任。再如，為防止檢察機(jī)關(guān)濫行起訴，域外法治國(guó)家一般設(shè)立了駁回公訴制度。但我國(guó)出于對(duì)檢、法關(guān)系的考慮，并未賦予人民法院對(duì)人民檢察院的起訴駁回公訴的權(quán)力，而只是由最高人民法院的司法解釋規(guī)定，法院對(duì)于檢察機(jī)關(guān)不符合起訴條件的案件，可以退回檢察院。但這種由司法解釋規(guī)定的退回，并非法定訴訟行為，更多是一種權(quán)宜之計(jì)，不符合程序法定的精神和刑事訴訟法法典化的要求。那么，在法典化背景下，立法機(jī)關(guān)又該怎樣設(shè)計(jì)一套制度，既區(qū)別于駁回公訴制度，又能有效防止檢察機(jī)關(guān)的濫訴，就相當(dāng)考驗(yàn)立法機(jī)關(guān)的立法技術(shù)和水平。

二是注意解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題與立法前瞻性的平衡。法典，本為治世之重器。刑事訴訟法法典化之目的，說(shuō)到底還是為了更好地回應(yīng)和解決刑事訴訟實(shí)踐中的諸多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。體系化的法典能夠?yàn)楝F(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決，提供更為全面和規(guī)范的對(duì)策方案。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)講，一部良好的刑事訴訟法典，也要有能力為解決諸多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題提供充分的制度資源和技術(shù)支撐。當(dāng)前，我國(guó)由于刑事訴訟法的規(guī)范密度不足，刑事訴訟實(shí)踐中還有很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題亟待解決，而在刑事訴訟法中又找不到明確的答案和指引，這就需要刑事訴訟法在法典化進(jìn)程中關(guān)注法典的可操作性、關(guān)注現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決。換言之，中國(guó)特色的刑事訴訟法典應(yīng)當(dāng)是一部“接地氣”的法典。但法典本身又不能成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的簡(jiǎn)單素描，任何法典編纂和法典化的目的都旨在使該法典垂范久遠(yuǎn)，這就使得法典編纂和法典化絕不能固守現(xiàn)實(shí)，而必須著眼長(zhǎng)遠(yuǎn)，對(duì)于社會(huì)生活的發(fā)展具有一定的前瞻性，“法典編纂將以為法律演進(jìn)創(chuàng)造一個(gè)永久框架和指引作為目的。它的生命力在于其前瞻性，而不是局限于一部短命的或周期性的立法”?！?0〕同前注〔2〕，讓·路易·伯格文。因此，對(duì)于刑事訴訟法的法典編纂而言，既要著眼于解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，又要具有一定的前瞻性，在法律的確定性原則和社會(huì)發(fā)展的高度變動(dòng)性之間尋找一種平衡。當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入信息化高度發(fā)達(dá)的階段，大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)來(lái)臨，人與人之間的交往和聯(lián)系方式正在發(fā)生改變，偵查方法與方式也在轉(zhuǎn)變，證據(jù)的種類及其收集、調(diào)查方式也隨之演變，監(jiān)控視頻、數(shù)據(jù)排查、人臉識(shí)別等現(xiàn)代信息技術(shù)不斷運(yùn)用到刑事訴訟實(shí)踐之中。信息化時(shí)代的刑事訴訟法典，應(yīng)當(dāng)保持相應(yīng)的時(shí)代敏感性，對(duì)新型信息技術(shù)在刑事訴訟中的運(yùn)用保持前瞻性，并對(duì)這些新型信息技術(shù)的實(shí)戰(zhàn)運(yùn)用可能對(duì)人權(quán)保障造成的沖擊保持足夠的警惕性，提前做好預(yù)判和制度防范。唯有如此，方能制定一部垂范久遠(yuǎn)的刑事訴訟法典。