王煜宇

(西南政法大學 中國金融法治研究中心，重慶 401120)

一

如果按傳播度和影響力為新中國成立以來的法學論文排行，梁治平先生的《“法”辨》無疑應當名列前茅。(1)《“法”辨》始發(fā)表于《中國社會科學》1986年第4期，并收錄于貴州人民出版社1992年版《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在和未來》、中國政法大學出版社2002年版《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在和未來》以及廣西師范大學出版社2015年版《法辨：法律文化論集》中。針對《“法”辨》的觀點和結論，《中國社會科學》于1989年第5期發(fā)表了段秋關老師的《中國古代法律及法律觀略析——兼與梁治平同志商榷》，《政法論壇》于2005年第4期發(fā)表了鄧正來老師的《中國法學向何處去(續(xù))——對梁治平“法律文化論”的批判》，《中國法律評論》于2015年第3期發(fā)表了王人博老師的《那些曾經(jīng)的文字——重讀梁治平的“法辯”》，等等。盡管自鴉片戰(zhàn)爭以來，“中西法文化二元”范式被譚嗣同、瞿同祖、賀衛(wèi)方、季衛(wèi)東、梁治平、孫笑俠等中國法律傳統(tǒng)文化批判派學者廣泛采納，但由于《“法”辨》的代表性和影響力，本文選擇以《“法”辨》為代表對“中西法文化二元”范式進行評析，并不是對30多年前曾經(jīng)帶給我們智慧和啟發(fā)的文字，進行指責和批評，而是為了解決“今天如何面對它”的“學術難題”。同時，需要說明的是，《“法”辨》是中國20世紀80年代文化啟蒙主義思潮下的一個產物，也是30多年來我們認知自己的一個無法替代之物。本文作者對梁治平老師及其作品深懷敬意?！坝梦幕U釋法律，用法律闡釋文化”的獨特視角，使得《“法”辨》超越了法學部門研究的割據(jù)分野，贏得了法學界的普遍關注；“索隱古今，對比東西，通俗易懂，形散神聚”的優(yōu)美文字，使得《“法”辨》擺脫了法學學科論文的艱深晦澀，獲得了社會各界的廣泛傳播；而以古希臘拉丁語源的“Jus”“Lex”為價值判準，以中國“灋”“刑”為批判對象，得出“西方法文化先進，中國法文化落后”的鮮明觀點，又使得《“法”辨》在思潮迭宕的三十多年間獲得了極易辨識的知識標簽，從而罕見地保留了公眾的持續(xù)關注。1992年、2002年、2015年，以《法辨》為題的文集著作一版再版，并相繼獲得“1978—2014影響中國法治十大圖書獎”(排名第一)、“1978—2018影響中國法治十大圖書獎”(排名第五)的卓越盛譽。

伴隨著《“法”辨》日益廣泛的傳播和影響，“西方先進，中國落后”的二元結論不斷得到“當代典型中國法學研究者”的學術跟進與理論加持。在“我見青山多嫵媚，料青山見我亦如是”的邏輯推演和“一廂情愿地鐘情于與西方諸流派大師互動交流”(2)參見顧培東：《也論中國法學向何處去》，載《中國法學》2009年第1期。顧培東老師最早提出法治的“中國特色問題”。在《也論中國法學向何處去》中，他率先清醒意識到“中國法學人只有直面中國法治現(xiàn)實，才能找到自己學術生命的支點”，真誠號召中國法學人“建立起強烈的使命感和責任感”，把全部情感和精力傾注于研究“法治的中國特殊問題”，“探討并形成適合于中國國情”的中國特色法治理論，構建中國特色法治話語體系。另參見顧培東：《中國現(xiàn)實經(jīng)濟沖突及其訴訟機制的完善》，載《中國社會科學》1990年第2期；《中國法制建設若干問題散論》，載《法制現(xiàn)代化研究(第2卷)》1996年；《試論我國社會中非常規(guī)性糾紛的解決機制》，載《中國法學》2007年第3期；《中國法治進程中的法律資源分享問題》，載《中國法學》2008年第3期；《中國法治的自主型進路》，載《法學研究》2010年第1期；《當代中國法治話語體系的構建》，載《法學研究》2012年第3期；《當代中國法治共識的形成與法治再啟蒙》，載《法學研究》2017年第1期。的話語輸出下，“西方”“中國”與“法治”之間的相互關系被愈發(fā)輕率地簡化為標簽的兩極：“‘西方’是法治的，法治的‘正極’標準在西方，‘中國’不是法治的，法治的‘負極’反面在中國。”(3)“昂格爾在分析歐洲‘法的支配’成立的必要構成要素時曾提到這一點。昂格爾認為被他加以分析的各種條件在中國都是不存在的。他還分析說與其他非歐洲的法相比，中國法也是離‘法的支配’的理念最為遙遠的一極，然后是印度法、伊斯蘭法、猶太法這樣的順序……‘昂格爾顯然把中國視為處于與歐洲對極的位置上’。這樣的分析不無道理。用季衛(wèi)東君的話來理解昂格爾的意思就是，如果以法治的有無為坐標軸，那么古代中國居其負極，現(xiàn)代西歐居其正極，其他大多數(shù)文明都不過是在這兩極之間各得其所而已。”轉引自孫笑俠、胡瓷紅：《法治發(fā)展的差異與中國式進路》，載《浙江社會科學》2003年第4期。另參見季衛(wèi)東：《現(xiàn)代法治國的條件(代譯序)》，載[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版。于是，凡是西方的都是法治的——西方的歷史是孕育法治的歷史，西方的思想是創(chuàng)造法治的思想，西方的文化是滋養(yǎng)法治的文化，凡是中國的都是反法治的——中國的歷史是沒有法治的歷史，中國的思想是抑制法治的思想，中國的文化是消解法治的文化。(4)“中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結構或分類上的技術性差異，實則是有關法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調和的可能。所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其他道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個世紀的結果。在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創(chuàng)中國現(xiàn)代法制的新紀元，雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會的法律必定是西方式的?！眳⒁娏褐纹剑骸斗ū妗袊ǖ倪^去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第149-150頁。中國的古代沒有也不可能產生法治。(5)“自然，這里無須多談中國古代法的失敗命運……人們可以從許多不同的方面去尋找它失敗的原因。但有一點是最基本的，大概沒有人會否認，那就是，就其自身性質而言，中國古代法是在不能適應這個新世界的要求……在這個意義上，我們可以說，中國古代法的傳統(tǒng)應予徹底的清算?！眳⒁娏褐纹剑骸斗ū妗袊ǖ倪^去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第55-56頁。西方法治的今天就是中國法治的明天。(6)“以現(xiàn)代工業(yè)文明的標準來衡量，中國的法制注定不能夠傳世。這時，接受西方的法制便是不可避免的了。雖然在一定限度內，這種法律的內容會因時因地而異，但是作為近代工業(yè)文明的產物，它的基本形式是確定的，不容置換的?！眳⒁娏褐纹剑骸秾で笞匀恢刃蛑械暮椭C：中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學出版社1997年版，第360-361頁。法治就是西方法治。(7)“西方法治理論”作為我國法治意識形態(tài)的潛在話語權威，特指起源于古希臘自然法思想，由近代西方自然法學派率先主張并經(jīng)分析實證主義法學派和形式主義法學派改造發(fā)展所形成的西方(主要是美國)自由主義法治理論?！皬睦碚摐Y源及內涵看，自由主義法治理論主要是由西方自然法學派率先主張，并經(jīng)分析實證主義法學派(以及形式主義法學)改造和發(fā)展而形成的一整套法治理論”。參見顧培東：《當代中國法治話語體系的構建》，載《法學研究》2012年第3期，第6頁；信春鷹：《二十世紀西方法哲學基本問題》，載《法學研究》1993年第4期，第85頁；張中秋：《西方法治的理論與實踐》，載《江蘇社會科學》2006年第1期，第113頁。

從知識論、邏輯論、方法論角度審視，上述以“法辨”為代表的“中西法文化二元論”存在著顯而易見的概念混淆、簡單兩分、非黑即白、知識缺陷，不斷受到學者們的“商榷”“辯異”和“批判”。例如，早在1989年，段秋關老師在《中國古代法律及法律觀略析——兼與梁治平同志商榷》(8)段秋關：《中國古代法律及法律觀略析——兼與梁治平同志商榷》，載《中國社會科學》1989年第4期，第4頁。一文中，即以“這是一種理解，也是一種誤解”，一針見血地指出中西二元論的錯謬，“問題的關鍵不在于西方用含有權利或正義觀念的Droie、Right等詞表示法律，中國用與刑同義的‘法律’一詞來表示法律，而在于中、西法律概念在形成過程中所注入的具體內容”(9)同上注，第4頁。，并從知識論和方法論角度探明問題的原因，“一是誤以為中國古代‘刑’‘律’‘法’諸詞所指稱的內容即等于中國歷史上實有的全部法律現(xiàn)象，把原本應對于豐富的法律現(xiàn)象的考察局限于對上述諸詞所指內容的考察，因而把其他很多雖不稱作‘刑’‘律’‘法’卻具有法律性質與功能的重要的行為規(guī)范和法律觀念排除在外，二是以西方法制和法律觀念作為標準來衡量中國古代的法制和法律觀念——并且只重視二者的不同——以古代西方法律的精華與中國古代法律的糟粕相比”(10)同上注，第4-5頁。。1998年，徐忠明老師的《辯異與解釋：中國傳統(tǒng)法律文化的類型研究及其局限》(11)徐忠明：《辯異與解釋：中國傳統(tǒng)法律文化的類型研究及其局限》，載《南京大學法學評論》1998年秋季號。則首先確定了梁文“西方視角”與“中國自我認知”的辯異立場，指出梁文存在“絕對”“靜止”“觀念至上”等方法論硬傷，并通過列舉考據(jù)，反駁了梁文“中國傳統(tǒng)法文化沒有‘個人’與‘權利’觀念”，“中國古代‘法’字缺乏正義向度”等知識缺陷。2005年，鄧正來老師《中國法學向何處去——對梁治平“法律文化論”的批判》則更加激烈地指出，建立在“基因決定論”和“文化本質論”假想之上的中西二元論，“掩蓋了意義本身在其法律文化類型研究中的全面喪失，致使其走上了一條反‘文化類型’甚至是反歷史的道路”。更為嚴重的是，“在‘現(xiàn)代化范式’支配下，梁治平的‘法律文化論’直接把經(jīng)驗層面的西方法律制度及其背后的文化或價值轉換成評判中國法治優(yōu)劣的標準和決定中國法治未來的‘理想圖景’，從而導致了中國法學的總體‘結構性’危機?！?12)鄧正來：《中國法學向何處去——對梁治平‘法律文化論’的批判》，載《政法論壇》2005年第4期，第66頁。

不無吊詭的是，三十多年來，盡管類似的批判不絕于耳(13)類似的批評或不同意見，參見蘇力：《法律文化類型學研究的一個評析》，載賀照田、趙汀陽編：《學術思想評論(第2輯)》，遼寧大學出版社1997年版；張晉藩：《論“禮”》，載《社會科學戰(zhàn)線》1998年第3期；張晉藩：《綜論獨樹一幟的中華法文化》，載《法商研究》2005年第1期；張晉藩：《綜論百年法學與法治中國》，載《中國法學》2005年第5期；金高品、魏敦友：《中國古代法的真精神到底是什么——以瞿同祖-梁治平理論為例反思晚清以來中國知識界的知識引進運動》，載《經(jīng)濟社會體制比較》2006年第3期；陳景良：《中國法學知識體系的建構必須重視從中華法制文明中尋求資源》，載《法學研究》2011年第6期；張晉藩：《中國古代司法文化中的人文與理性》，載《政法論壇》2013年第6期；張晉藩：《中國古代司法文明與當代意義》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第2期；陳柏峰、尤陳俊等：《對話梁治平：法律文化論再審視》，載《法律和社會科學》2016年第1期，等等。梁治平老師自己也承認：“過去一個世紀，中國人的思想有很強的東方主義色彩，今天能跳出來思考問題的人也不多。比如中國的自由主義論述，典型的是從政治批判發(fā)展到歷史文化批判，當然都是針對中國的，因為它對‘世界’沒有批判。極端的再往前走一步，進到生物科學，說中國的問題歸根到底出在基因上面。真正有創(chuàng)造力和建設性的思想，必須要從突破這種思想方法開始。”參見姚大力、魯西奇等：《重述中國：從過去看見未來》，載《探索與爭鳴》2018年第6期，第118頁。，這一建立在“對本國和西方法治歷史雙重無知”(14)“問題在于，持這類說法的人，對中國的水土卻還沒怎么弄明白。對不服中國水土的歐美啟蒙以來的政治法律學說，也缺乏應有的了解?！眳⒁娤挠拢骸睹癖九c民權：中國權利話語的歷史基礎》，載《中國社會科學》2004年第5期，第19頁?；A之上，“拿著歐美的東西來批判自家的東西”(15)“一百多年來，中國的思想者們和改革家們對中國傳統(tǒng)政治和文化的批判，與歐洲啟蒙時期的思想者們和改革家們對歐洲專制主義政治和文化的批判是大不相同的。其中最大的不同，恐怕是，中國人是拿著歐美的東西來批判自家的東西，歐洲人則是拿著自家的東西批判自家的東西?！眳⒁娤挠拢骸讹h忽的法治——清末民初中國的變法思想與法治》，載《比較法研究》2005年第2期，第10頁。的“中西法文化二元論”卻始終備受追捧，成為當代中國法學認知的“基本啟蒙范式”(16)“所謂‘三R’運動，即文藝復興、宗教改革和羅馬法復興，不過是在社會歷史演變的過程中，歐洲固有傳統(tǒng)中的健康的、有活力的、進步的東西戰(zhàn)勝或取代那些丑惡的、陳腐的、落后的東西。而中國的所謂啟蒙，卻是接受歐風美雨的洗禮?！眳⒁娤挠拢骸讹h忽的法治——清末明初中國的變法思想》，載《比較法研究》2005年第2期，第10頁。和法學知識生產、傳播、消費市場的“潛在話語權威”(17)“因此，現(xiàn)實地看，當下域外法治意識形態(tài)在我國法治領域的深刻影響，并不體現(xiàn)于域外法學理論、法律文化及法學知識在我國廣泛傳播和利用的表象，更重要的還在于西方自由主義法治理論所塑造的‘標準法治模式’在我國的實際影響力以及依附其上的西方法治意識形態(tài)在我國潛在的話語權威。”參見顧培東：《當代中國法治話語體系的構建》，載《法學研究》2012年第3期，第7頁。，這不僅反映出我國法學研究智識能力的真實狀況和法學話語生產力的客觀水平，也從根本上制約和阻礙了中國當代法治的“自主轉向”和“特色發(fā)展”。為什么知識虛假、邏輯錯誤、方法缺陷的“中西法治二元論”能夠長期壟斷中國當代法治思想市場？究竟是什么決定了當代中國傳統(tǒng)法律文化認知？在新的歷史條件下，我們應當如何超越“中西法治二元論”的“認知雷池”，科學認識中國傳統(tǒng)法律文化？

二

作為經(jīng)由思考、親歷和感覺而獲取知識的智力活動，認知是主體在一定時空情景下對客體的心理意識反映，是客觀主觀化的思維過程?？腕w的客觀程度、主體的認知結構、認知的時空情景共同決定著認知的方向、質量和水平。依據(jù)客體的客觀性程度高低，認知客體可以分為自然客體、社會客體和精神客體。其中，自然客體指構成人的認識對象的自然界，既包括天然存在的自然物，又包括通過人類的生產實踐活動所形成的人化自然，客觀性程度較高。社會客體指構成人的認識對象的人類社會，主要指社會存在和社會關系，客觀性程度較低。精神客體指構成人的認識對象的精神文化信念，既包括人的感覺、想象、思維等抽象精神，也包括語言、文字、圖像等具體精神，客觀性程度最低。一般而言，客體的客觀程度越高，認知的主觀性越弱，認知的時空情景和主體的認知結構對認知的影響越小；客體的客觀程度越低，認知的主觀性越強，認知的時空情景和主體的認知結構對認知的影響越大。作為絕對精神客體的“中西法文化”，涵攝古今中外所有與法相關的意識形態(tài)、思維方式、話語表達、行為習慣和生活風俗，認知的客觀性程度極低，認知的時空情景和主體的認知結構是決定認知結果的邏輯關鍵。

根據(jù)哈貝馬斯“情景理性”(situated rationality)理論，(18)“生活世界背景的第一個特征是一種絕對的明確性。它賦予我們共同生活、共同經(jīng)歷、共同言說和共同行動所依賴的知識以一種悖論的特征。背景的在場既讓人覺得歷歷在目，又叫人感到不可捉摸，具體表現(xiàn)為一種既成熟又有不足的知識形式?！眳⒁奫德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，譯林出版社2012年版，第79頁。人類的理性總是嵌入在具體時空情境中，并隨著時空情境的變化而變化。先驗的、抽象的、普適的理性是不存在的。人類的認知、知識和理性都不能脫離“局部時空”的“情境約束”。認知源于情境、變化于情境；情境蘊含著認知、折射著認知。每一種認知都是人類在某一特定的“局部時空”所發(fā)生的情景體驗與知識表達。鴉片戰(zhàn)爭的堅船利炮，不僅粉碎了天朝帝國“德以尊中國，刑以威四夷”(19)《左傳·僖公二十五年》。的萬世迷夢，也把中國人的認知視野從“遠方之所觀赴也，蠻夷之所義行也”(20)“中國者，聰明睿知之所居也，萬物財用之所聚也，賢圣之所教也，仁義之所施也，詩書禮樂之所用也，異敏技藝之所試也，遠方之所觀赴也，蠻夷之所義行也?！眳⒁姟稇?zhàn)國策·趙策二》。的“華夏中央”(21)中國是文明的榜樣，世界的中央，“華夏皆謂中國，而謂之華夏者，夏，大也。言有禮儀之大，有文章之華也”?！疤焯幒跎?，地處乎下，居天地之中曰中國，居天地之偏者曰四夷。四夷外也，中國內也，天地之乎外也，所以限也?！眳⒁娍追f達：《春秋左傳正義》，北京大學出版社1999年版，第1587頁。推迫到“落后挨打，列強環(huán)伺”的“世變之亟”(22)參見嚴復:《論世變之亟》,載王栻主編:《嚴復集》,中華書局1986年版。中?！拔鞣綄χ袊致缘乃俣纫恢痹诩涌?。在鴉片戰(zhàn)爭之后不到十五年，就有1857-1860年的英法聯(lián)軍之役；又過了10年左右，發(fā)生1871年俄國侵占伊犁和1874年日本奪取琉球的事件；又不到10年，爆發(fā)了1883年-1885年的中法戰(zhàn)爭；9年以后，日本在1894-1895年的中日甲午海戰(zhàn)中大敗中國，緊接著是1898年爭奪租借地和1900年的義和團戰(zhàn)爭?！?23)[美]費正清、劉廣京：《劍橋中國晚清史》上卷，中國社會科學出版社1985年版，第3頁。明目張膽的侵略，肆無忌憚的掠奪，永無休止的綏靖，民不聊生的慘況勾勒出中國人“開眼看世界”的時空情境，正如費正清在《劍橋中國晚清史》中所描述的那樣：“中國在19世紀的情境是一出完全的悲劇，成了一次確是巨大的、史無前例的崩潰和衰落過程。這場悲劇是如此緩慢、無情而又徹底……災難接踵而至，一次比一次厲害。”侵略者的鐵蹄和槍炮不僅攻陷了繁密富饒的沿海防線，摧毀了自給自足的經(jīng)濟體系，終結了千年未變的皇帝集權，而且徹底改變了中國人“華夷之防”的歷史自信和文化優(yōu)越。(24)“在此之前，以漢民族為主的中華帝國曾經(jīng)數(shù)次為外來民族侵入，但無論是占據(jù)半壁河山的鮮卑、女真，還是統(tǒng)一了整個華夏的蒙古、滿清，都無一例外的被中華文明同化了，并最終成為中華民族的一部分。中華文化一直扮演著征服者的角色?？墒?，鴉片戰(zhàn)爭后，中國雖然在法律上還算得上一個主權國家，沒有完全淪為殖民地，但是，在文化上卻可以說被徹底打垮了。西方文明借助‘現(xiàn)代化’的浪潮，征服了中國。”參見夏勇：《飄忽的法治——清末民初中國的變法思想與法治》，載《比較法研究》2005年第2期，第3頁。在西方“萬國蒸蒸，日趨于上”的“現(xiàn)代化”比照下，山河破碎的無奈、喪權辱國的哀痛、亡國滅種的恐懼、恨不自強的羞愧，反復、長久、深刻而又徹底地鍛造出近代中國“萬事不如夷”(25)“船堅炮利不如夷，人無棄才不如夷，地無遺利不如夷，軍民不革不如夷，名實不符不如夷。”參見馮桂芬：《校邠廬抗議》，上海書店2002年版，第481頁。的情境認知：器物不如夷，所以要師夷技；制度不如夷，所以要更綱法；文化不如夷，所以要西洋化。洋務運動、變法運動、辛亥革命、新文化運動、中國共產黨成立、新中國成立直至改革開放，伴隨著對“不如夷”問題的認識深化，“向西方學習”成為近代以來貫穿民族獨立和國家轉型的重要思維方案與行動邏輯。在“向西方學習”的情境實踐支撐下，兩千年“禮法”“儒法”不斷受到批判、否定和拋棄，而以日本法(德國法)、蘇聯(lián)法、歐美法為代表的“西方法治”則在時政當局的推動、外國法學家的親授以及中國法學者的注解之下漸次登場，逐步席卷了由法治價值、法律部門、法律制度、法律條文、法律實踐和法學研究所構成的整個法治知識體系。對于疲憊穿行于亡國滅族的危機、大國初建的局促、經(jīng)濟崩潰的窘迫等“歷史的三峽”(26)參見唐德剛:《晚清七十年》,岳麓書社1998年版。的中國而言，日本法、蘇聯(lián)法、歐美法不僅代表著法治的榜樣，而且意味著日本的勝利，蘇聯(lián)的成功，歐美的發(fā)達，意味著“積貧積弱”“圖存求強”的中華民族的未來和希望——“為了中國”而“去掉中國”不僅成為可能，而且殊為“必要”。如此一來，希臘人的智慧、羅馬人的理性、法國人的批判、德國人的邏輯、英國人的衡平、美國人的算計和日本人的“勢利”(27)“世界交通，日益便捷，西洋文明之風東漸，所到之處，無不風靡于一草一木……文明猶如麻疹之流行……我輩斷乎不具(治愈)其術。有害無益之流行病尚且不可阻擋其勢，何況利害相伴且常以利為主之文明乎！”參見[日]福澤諭吉：《脫亞論》，載《時事新報》1885年3月16日。所凝聚而成的“西方”法治系列知識，長驅直入，不僅為中國法治提供了知識原料的“巨人肩膀”，而且日益被推崇為法治的認知依據(jù)和判斷標準，并最終演化成一場持續(xù)近兩百年“主體不在場”的“中西法文化二元”認知悖論。“救亡圖存”的時空情境，“萬事不如夷”的情境認知，“向西方學習”的情境實踐共同決定了認知主體“去主體”的價值取向和對象選擇，是形成“中西法文化二元”認知的客觀原因。

在“去主體”的“情境認知”支配下，從沒到過中國的孟德斯鳩、黑格爾、馬克斯·韋伯等人站在“西方(文明)中心”視角所想象臆測的“中西法二元論”輕而易舉地俘虜了中國法學學者的頭腦和心靈，征服了他們的思考與表達?！白鳛榉▏?8世紀最偉大的政治思想家”，孟德斯鳩對中國的判斷來源于為他傳授中國知識的黃嘉略(Arcadio Hoange)(28)黃嘉略，福建莆田人，天主教會會士，曾留學法國，曾被推薦作為法國路易十四的中文翻譯，后又與學者博爾蒙和弗萊雷合作編撰漢法辭典。孟德斯鳩與黃嘉略結識于1713年，并從黃嘉略口中獲得有關中國的知識。由于黃嘉略在禮儀之爭中站在了耶穌教會的對立面，因而對中國的社會弊病何中國固有的文化傳統(tǒng)，心存偏見。參見許明龍：《孟德斯鳩與中國》，國際文化出版公司1989年版，第6頁。和傅圣澤(Jean-Franois Foucquet)(29)傅圣澤，又譯“富凱”，清代法國入華傳教士，1699年來華，1722年返回歐洲，曾被康熙帝召進宮與白晉一起研究《易經(jīng)》，后因在對待中國禮儀問題上與在華的耶穌會士的意見相左，而被召回歐洲。1729年2月1日，傅圣澤在羅馬接受孟德斯鳩的造訪，并告訴其有關中國的負面信息。參見[美]魏若望：《耶穌會士傅圣澤神甫傳：索隱派思想在中國及歐洲》，吳莉葦譯，大象出版社2006年版，第286-288頁。的偏見。在《論法的精神》中，孟氏以“中國是一個以畏懼為原則的專制國家”(30)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上卷)，許明龍譯，商務印書館2015年版，第152頁。歸納了這種偏見，并以中國古代的“大逆罪”和“子罪坐父”為例，得出中國古代統(tǒng)治者“擁有至上權力，不受法律的限制，依憑自己專斷的意志行事，剝奪想要置其于死地的那個人的生命，毀滅想要滅門的那個家族”(31)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上卷)，許明龍譯，商務印書館2015年版，第229頁。，“根本沒有榮寵觀念”(32)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上卷)，許明龍譯，商務印書館2015年版，第113頁。的結論。(33)“若夫督責書所謂法者，直刑而已，所以驅迫束縛其臣民，而國君則超乎法之上，可以意用法易法而不為法所拘。夫如是，雖有法，亦適成專制而已?！?《孟德斯鳩法意·按語》)梁治平老師在《“法”辨》一文中，反復將孟氏在《論法的精神》(嚴復譯作《法意》)對中國法的判斷作為權威觀點引用。參見梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》1986年第4期。作為資本主義、殖民主義、帝國主義與西方(日耳曼)中心主義最著名的系統(tǒng)代言人，黑格爾在《哲學史講演錄》第1卷和《歷史哲學》中對中國法的描述判斷，不僅“適逢其時”地“終結了中國法在西方的正面形象”(34)黑格爾生活和寫作的年代，正好是近代資本主義從啟蒙到興起的階段，中國的法律文化是啟蒙西方資本主義的重要淵源，萊布尼茨、伏爾泰、魁奈都是中國法律和中國文化的忠實擁躉。“中國熱”在歐洲持續(xù)了一個多世紀，1792年，馬戈爾尼對中國的“實證性”考察，使得中國對歐洲的吸引力下降，歐洲政治、經(jīng)濟、社會上的“崛起”迫切需要理論的解釋和文化的歸因，黑格爾恰逢其時的完成了這項歷史使命。，而且“時至今日，仍舊建構著歐洲、美國甚至中國的中國法研究的認知”(35)[美]絡德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學出版社2016年版，第43頁。。黑格爾認為，人類歷史和文化是“絕對精神”的產物，是人類以自己為對象，以“自由意識”為依據(jù)，擺脫自然律的支配，創(chuàng)造出新的行為或思想的社會歷史進程?！白杂梢庾R的發(fā)達程度”，不僅決定了民族國家歷史文化的文明程度，也直接影響著民族國家法律的制定，“一個有這種自由意識的民族，就會以這種自由原則作為它存在的根據(jù)。一個民族的法律制定和這民族的整個情況，只是以他的精神所制定的概念和所具有的范疇為根據(jù)”(36)[德]黑格爾《哲學史演講錄》(第1卷)，賀麟等譯，商務印書館1983年版，第94頁。。在《歷史哲學》第一部分第一篇《東方世界》開篇中，黑格爾指出，正是東方國家的“道德實體性”原則導致其“自由意識”的缺失。在“道德實體性”原則指導下，每個人內心的“意見、良心、正式‘自由’”都處于外在約束下，難以形成真正的“自由意識”。中國看似以“德治”為法統(tǒng)，但究其本質“只是當做強迫的特權而存在”，對于百姓而言，這種缺乏主觀因素的法律是“一種全然陌生的意志”。(37)[德]黑格爾：《歷史哲學》，王照時譯，學林出版社2013年版，第113-114頁?！暗赖聦嶓w性”不僅使古老中國法在內容上陳陳相因，缺乏變化，而且由于“客觀的運動和主觀的運動之間缺少一種對峙”，“物質便無從取得自己反省，無從取得主觀性”，因而，整個帝國嚴重缺乏培養(yǎng)“個體自由意識”的土壤，長期處于“君主的專制”中。(38)[德]黑格爾：《歷史哲學》，王照時譯，學林出版社2013年版，第117-118頁。表現(xiàn)在法律上，黑格爾認為，中華帝國的法律以一般道德為立足點?；凇凹议L政治的原則”，各種刑罰不加區(qū)分具體責任地使用“株連”，強調對肉體的鞭笞，臣民權利受皇權的“指導和監(jiān)督”，缺失“自由的情調”，道德的法律化色彩濃重，(39)帝國的“法律與道德”是被異化的“法律與道德”，亦即：“道德在中國人看來，是一種很高的修養(yǎng)。但在我們這里，法律的制定以及公民法律的體系即包含有道德的本質的規(guī)定，所以道德即表現(xiàn)并發(fā)揮在法律的領域里，道德并不是單純地獨立自存的東西，但在中國人那里，道德義務的本身就是法律、規(guī)律、命令的規(guī)定。所以中國人既沒有我們所謂的法律，也沒有我們所謂道德。那乃是一個國家的道德。當我們說中國哲學，說孔子的哲學，并加以夸羨時，我們則須了解所說的和所夸羨的只是這種道德。這種道德包含有臣對君的義務，子對父、父對子的義務以及兄弟、姐妹間的義務。這里面有很多優(yōu)良的東西，但當中國人如此重視的義務得到實踐時，這種義務的實踐只是形式的，不是自由的內心的情感，不是主觀的自由。”參見[德]黑格爾：《歷史哲學》，王照時譯，學林出版社2013年版，第125-130頁。處于“歷史的幼年時期”，僅具有空間意義。(40)[德]黑格爾：《歷史哲學》，王照時譯，學林出版社2013年版，第107-109頁。以這種“主觀(抑或意識)的自由”為標準，黑格爾對東西法律乃至歷史文化進行了“二元”劃分，因為中華帝國不具備“主觀(意識)的自由”，所以盡管歷史悠久，但前景黯淡，而西方則因為具備這種“主觀(意識)的自由”，所以盡管歷史短暫，但充滿“高貴的光明”。(41)只不過“希臘和羅馬世界知道‘有些’是自由的，日耳曼世界知道‘全體’是自由的”，參見[德]黑格爾：《歷史哲學》，王照時譯，學林出版社2013年版，第107-109頁。憑借其在近代哲學史上的卓越地位，黑格爾基于西方(日耳曼)中心本位所作出的“中西法律(歷史)二元”判斷成為后世認知中國法律文化的“巨人肩膀”。正是站在這樣的“肩膀”上，馬克斯·韋伯從法律社會學和宗教社會學兩個緯度，進一步建立起“中西法文化二元”的“韋伯神話”。(42)關于“韋伯神話”的提法，參見蘇國勛等：《走出韋伯神話：〈儒教與道教〉發(fā)表百年之反思》，載《開放時代》2016年第3期。另外，“神話”的形成還基于韋伯在近代哲學史上的“神明”地位和中國學界長期以來的“神明崇拜”。從法律社會學的緯度，韋伯認為，中華帝國法律的實際運作表現(xiàn)為官民(或者“國家”與“社會”)各有所司、既合作又對抗的形態(tài)，各民間自治體以家父長制的氏族親屬關系為核心治理依據(jù)，官方的行政與司法體現(xiàn)為家產制下的法律形態(tài)，司法審判體現(xiàn)為自由裁量并不可預見，缺乏專業(yè)法學教育與專業(yè)法律人階層，缺乏自然法思想與形式法學，缺乏獨立自主的法律與司法發(fā)展，兩千余年的帝國法律是一個缺少變化的整體。(43)林端:《韋伯論中國傳統(tǒng)法律》,臺北三民書局2003年版,第5-8頁。借助“法律理性”的概念和“實質(形式)理性”的標準，韋伯將中國傳統(tǒng)法律(行政)與司法實踐判定為“實質非理性”乃至“卡迪司法”，從而與“形式理性”的西方現(xiàn)代法律形成鮮明二元對照。(44)[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第231-232頁，269-270頁。從文化(宗教)社會學的緯度，韋伯更是以文化勝利者的心態(tài)，在極為有限的資料支撐下，(45)蘇國勛等：《走出韋伯神話——儒教與道教發(fā)表百年后之反思》，載《開放時代》2016年第3期，第13頁。將中國的儒教(道教)與西方的新教倫理(資本主義精神)進行了二元類比。由于“儒教的理性主義是去理性地適應于此世，新(清)教的理性主義是去理性地支配這個世界”(46)[德]馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，康樂、洪天富譯，江蘇人民出版社2010年版，第253頁。，所以資本主義生產方式在新(清)教(資本主義)精神激勵下開創(chuàng)，而儒教(道教)則致力于適應和維護既有秩序的功能，以致社會迷信傳統(tǒng)、因循守舊。在這種以傳統(tǒng)主義為取向的文化里，自然生長不出自然法的義理，更產生不了首尾貫通的邏輯體系和基于理性試驗的實證科學。西方的興盛植根于文化的先進，中國的落后淵源于文化的落后。西方超越中國不僅是歷史的必然、更是文化的宿命。通過孟、黑、馬氏等人(47)執(zhí)此論的“變種”觀點還包括：馬克思將中國描述為“向植物一樣生長在時間的牙齒中”，福柯認為中國文化“處于我們地球的另一端點”，其特征為“完全專注于空間的秩序”等等，德里達則將中國稱為對不同觀察者意味著不同事物的“一種歐洲幻象”。參見[美]絡德睦：《法律東方主義：中國、美國與現(xiàn)代法》，魏磊杰譯，中國政法大學出版社2016年版，第42-47頁。繼往開來的“修辭性成就”(48)梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第4頁。和“令人畏懼”的話語權(49)“麥克雷曾經(jīng)不無嘲諷地說：‘幾乎所有寫韋伯的書都是帶著敬畏之感落墨的，’的確，對韋伯這位令后人高山仰止的學術巨匠的敬畏曾讓無數(shù)學者喪失了原本應有的學術批判力?！眳⒁娊鹨骸俄f伯、海德堡、社會學》，載金耀基：《金耀基自選集》，上海教育出版社2002年版，第245頁。宰制，“西方崛起”獲得了“不可辯駁”的理論加持與“無可質疑”的文化歸因。中國法學學者的認知主體性被輕易化約，認知立場、認知內容、認知結論被深度“殖民”，中西法文化二元結構被強勢輸入。由此可見，“中西法文化二元論”并非中國法學學者原創(chuàng)生產，而是中轉、復制、模仿、追隨以孟、黑、馬氏等為代表的“西方中心主義”學者學說的結果。對“西方中心主義”的知識依賴是形成“中西法文化二元”認知的直接原因。

三

正是在“救亡圖存”的情景約束和“西方中心”的知識依賴下，“中西法文化二元論”得到近代以來中國法學學者充分廣泛的加工仿制、推廣傳播。與西方學者站在主體的立場，或以勝利者的心態(tài)，或以不可告人的目的(50)這些不可告人的目的包括但不限于為了使能夠順利享有“治外法權”，實現(xiàn)對中國的“法律殖民”而污化中國法律和中國法律傳統(tǒng)。參見梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第4-7頁。將中國傳統(tǒng)法律文化“修辭化約”為“一種被動客體”的原版“中西法文化二元論”(51)原版“中西法文化二元論”又可被稱為“東方主義”，根據(jù)薩義德的觀點，“東方主義”是西方理解東方的“一個特殊學科”，“一種普遍世界性帝國文化類型”，強調殖民時代與后殖民時代西方的認同在何種程度上是一種“修辭性成就”?！叭绻粚|方主義視為一種話語來考察，我們就不可能很好地理解這一具有龐大體系的學科，而在后啟蒙時代，歐洲文化正是通過這一學科以政治的、社會學的、軍事的、意識形態(tài)的、科學的以及想象的方式來處理——甚至創(chuàng)造——東方的?！眳⒁奅dward W.Said，Orientalism，Pantheon Books，1978，p.3；Edward W.Said，Orientalism：An Afterword，Raritan 14，No.3(Winter 1995)，p.32-59.不同，中國版“中西法文化二元論”的實質是民族國家傳統(tǒng)法律文化認知在遭遇生存危機(競爭劣勢)時，受強烈自卑(自強)情緒支配所產生的主體性喪失。主體性喪失是“中西法文化二元論”形成的根本原因：

“(中國夏、商、周三代的)國家不是什么‘公共權力’，而是一族一姓施行其合法武力的恰當形式……赤裸裸的統(tǒng)治術取代了政治正義論，法只被看作是鎮(zhèn)壓的工具，它的主要表現(xiàn)為刑、命令、禁止，順我者賞，逆我者刑。這便是三代之法的真詮。這個特點雖然源出于中國青銅時代，但卻流衍于后世，成為中國古代法的根本特征之一。”(52)梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》1986年第4期，第82-83頁。

“這實際上意味著，(中國古代)法失去了它的獨立存在。法與包括禮儀、倫常等內容的道德要求不復有明確的界限乃至混而于一了。這種理論上的可能性正是中國法律史上的現(xiàn)實，也正是中國古代法的悲劇所在。”(53)梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》1986年第4期，第86頁。

經(jīng)過“‘法’辨”具體而微之的“辨‘法’”考證，孟氏、黑氏等關于“中國的法就是‘刑’”“中國‘德’‘法’不分”等簡單判斷逐步被“自我證成”為“歷史真實”。民族眼前的失敗被歸因為悠長文化的陳腐，國家當下的落后被解讀為久遠歷史的不彰。規(guī)范中國人五千年生態(tài)循環(huán)、生命繁衍、生息規(guī)律、生產勞作、生活交往的“中國的法”被一筆抹煞，表達中國人五千年價值觀念、思維方式、行為準則、生活方式、風土人情的“中國的文化”被全盤否定，承載中國人五千年滄海桑田、分合交替、消長起伏、榮辱興衰、得失成敗的“中國的歷史”被徹底摒棄。于是，在法律觀念、歷史觀念和文化觀念上，“中國”被自我解構了。由于“法律”“歷史”和“文化”的本質意義，(54)對于人類而言，歷史、文化和法律都是文明構成的關鍵結構。與之密切相關的正義觀念、公平觀念、權利觀念、自由觀念、理性觀念、發(fā)展觀念、進步觀念等也被連帶著逐一消解。中國，在上述所有觀念(認知)領域，都被絕對化為對立的否定性存在。認知的主體性喪失必然導致主體認知的虛無(否定)，而主體認知的虛無(否定)又進一步加劇了認知的主體性喪失。

“古漢語中‘法’‘律’都有自己特殊的含義，與今義相去甚遠，以至漢字‘法’‘律’雖有二千年以上的歷史，但作為獨立合成詞的‘法律’卻是近代由日本輸入的。其歷史不過百年…… ‘法’的古體為灋，《說文·廌部》：‘灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者，去之，從去’，有人據(jù)以認為，漢字‘法’在語源上兼有公平、正義之義，一如其他語族中‘法’的古義。這種說法不準確?！?55)梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》1986年第4期，第73-74頁。

“據(jù)蔡樞衡先生考證，灋字古音廢，鐘鼎文灋借為廢。因此，廢字的含義漸成法字的含義?！吨芏Y·天官·大宰》注：‘廢，猶遏也?！稜栄拧め屟浴罚骸簦挂病?，‘廢，止也?！稇?zhàn)國策·齊策》注：‘止，禁也?！秶Z·鄭語》注：‘廢，禁也。’法是以有禁止之義?！ń辉~即可為證。又，法，逼雙聲，逼變?yōu)榉??！夺屆め尩渌嚒罚骸?，逼也。人莫不欲從其志，逼正使有所限也?！渲幸埠薪囊馑肌！蹲髠鳌は骞辍纷ⅲ骸?，奪其權勢?！稜栄拧め屟浴罚骸?，迫也?！@里強調的是強制服從，乃命令之義?？梢?，‘法’字的含義一方面是禁止，另一方面是命令。那么，以什么手段來保證這類禁止令行的規(guī)則呢？古音法、伐相近，法借為伐。伐者攻也，擊也。這里，‘法’就有了刑罰的意思?！?56)梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》1984年第4期，第73頁。

為了更加充分地證明從孟氏那里借用來的“中國的‘法’就是刑”的觀點，更為根本地否定中國傳統(tǒng)法律文化，《“法”辨》更是別出心裁地將“辨‘法’”的切入點聚焦到中西語言文字的“考據(jù)”上。這樣一來，不僅文化的陳腐具備“確切”的依據(jù)，歷史的不彰平添“鑿實”的佐證，而且，由于語言文字在人類認知和文明中的基石地位和標志作用，(57)赫拉利認為，語言文字的出現(xiàn)為人類帶來了“認知革命”，是從智人到人“質變”之“質”。參見[以]尤瓦爾·赫拉利：《人類簡史》，中信出版社2014年版?！爸辽僭谖铱磥?，語言文字總代表著一種文化最核心的東西，語言文字的差異直接就是文化的差異”，參見梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年，第5頁。中國的法律、文化、歷史及其與之連帶的所有否定性認知都因此而變得“證據(jù)確鑿”和“無可辯駁”。中國法的“殘忍”“落后”“黑暗”“腐敗”不僅是歷史形成、文化造就的，更是被中華民族的語言文字始作俑之，預先設定的。古老的中國漢字，連同他們所記載的古老中國的一切，“已經(jīng)死去”(58)“作為一種特殊類型的文明，中國文化在近代以來已經(jīng)被根本地改變了。古代文明已經(jīng)死去，就好比古漢語已成為一種‘死語’一樣”。參見梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第5頁。，必須連根拔除。至此，以《“法”辨》為代表的中國版“中西法文化二元論”徹底喪失了自我認知的主體性，中國完全淪為“他者”，在西方法律、歷史、文化的主體世界中亦步亦趨地找尋自己的位置和方向。

通過對“中西法文化二元論”背后時空情境、認知條件和認知心理的大致梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)：“中西法文化二元論”是在特定認知情境下，受特定認知條件和認知結構支配形成的精神認知?！皻v史三峽”的時空情境是“中西法文化二元論”形成的客觀原因，“西方中心”的知識依賴是“中西法文化二元論”形成的直接原因，“主體性喪失”是“中西法文化二元論”形成的根本原因。由此，不同于一般的學術觀點和學說主張，“中西法文化二元論”具有長期性、依賴性、觀念性等顯著特征。其中，長期性反映時空情境(客觀原因)，意指“中西法文化二元論”是對特定時空情境的反應型認知，特定的時空情境既是“中西法文化二元論”產生的物質基礎，也是“中西法文化二元論”存續(xù)的約束條件，時空情境的長期性決定了“中西法文化二元論”的長期性。(59)相對于“特殊情境”而言，由于認知慣性和認知依賴，認知還往往表現(xiàn)為時滯性，即滯后于時空情境的發(fā)展，因而顯得更為“長期”，當然，它終究會結束，因而也是“階段性”的。依賴性反映認知條件(直接原因)，意指“中西法文化二元論”不是認知主體的主動性自覺探索，而是依賴“西方中心”的知識供給形成的追隨型認知。觀念性反映認知心理(根本原因)，意指“中西法文化二元論”是認知主體喪失主體性的觀念型認知。主體性喪失的認知心理預設出“中國法文化落后、西方法文化先進”的“在先觀念”，“在先觀念”主導認知過程和認知結果。相較于知識型認知的復雜抽象，觀念型認知非黑即白、簡單兩分，所以不僅易于標識、理解、接受，也易于復制、分享、傳播。

由此可見，以《“法”辨》為代表的“中西法文化二元論”的形成、發(fā)展和傳播，既有其悠遠的社會歷史客觀原因，也有其深刻的認知結構(認知條件、認知心理)主觀原因。一個多世紀以來，正是在社會歷史原因和認知結構原因的共同支配下，“中西法文化二元論”逐漸演變?yōu)橹髟字袊ㄖ握J知市場的現(xiàn)象級觀念范式，阻礙著我們對“健康”“文明”“積極”“進步”的中國傳統(tǒng)法律文化的自覺探索。移除“中西法文化二元論”的認知屏障，走出“中西法文化二元論”的認知雷池，不僅需要精準具體的知識論反駁，更需要在深入把握其客觀原因和主觀原因的基礎上，擺脫“歷史三峽”的情境限制，樹立“中國主體”的認知立場，重新認識中國傳統(tǒng)法律文化。

四

如果將“法”理解為“被遵守的規(guī)則”，那么，對于古代的中國人而言，“法”的淵源是非常豐富多樣的，既包括“刑”“律”“典”“章”“科”“政(令)”(60)“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民規(guī)軌繩墨也?！眳⒁姟豆茏印て叱计咧鳌贰?，也涵射“俗”“習”“禮”“樂”“道”“德”。各淵源之間并非簡單排布，而是各負其職，各履其責，所謂“禮以導其志，樂以和其聲，政以壹其行，刑以防其奸”(61)《禮記·樂記》。；分工合作，辯證統(tǒng)一，所謂“禮偏辯異，以別尊卑”，“樂重求同，以利和順”，禮“禁于將然之前”，刑“禁于已然之后”(62)《漢書·賈誼傳》。；“禮樂刑政，其極一也，所以同民心而出治道也”。隨著“禮體刑用”“德主刑輔”“綜合為治”的法治思想日益明確系統(tǒng)，自《周禮》以降，中國古代法綿亙延續(xù)2000余年，日益形成了“刑”“律”決獄，“科”“章”救弊，“典”“令”行政，“道”“德”修身，“習”“俗”齊家，“禮”“樂”治平的多元共治體系。這一“早慧早熟”的法治體系不僅鑄就了古代中國“雄于地球”的結構性基礎，其本身也成為中國文明和人類(法治)文明的代表性景觀。如果褪去種種“御民術”“統(tǒng)治術”的專制主義泥垢，中國傳統(tǒng)法律文化至少在以下幾個方面形成了自己“以啟山林”“以利后世”的鮮明特色。

(一)“實質理性”的和諧文化

古代中國法治的“實質理性”表現(xiàn)為和諧，“和諧”是古代中國法治的根本價值和文化追求。與古希臘智者從個體自我中開啟“人的發(fā)現(xiàn)”不同，擅長整全辯證思維的中國人是從人與自然、人與國家、人與社會、人與家庭、人的主觀愿望(人愿)與客觀現(xiàn)實(天命)之間的矛盾關系中展開“人的認識”的。

由于人與自然的矛盾，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”(63)《荀子·天論》。，“順天者昌，逆天者亡”(64)《孟子·離婁上》。，“應之以治則吉，應之以亂則兇”(65)《荀子·天論》。，所以“先王立禮”，“必本于天”，“則天之明，因地之性”(66)《禮記·禮運》。，“體天地，法四時，則陰陽，順人情”(67)《禮記·喪服四制》。。“禮”不僅是順應天地萬物運行的最佳自然法則，也是支配人類社會演進的最高理性規(guī)律，循“禮”就是順天，違“禮”就是逆天。通過“禮”，中國人協(xié)調了“人與自然”，“天地與我共生，而萬物與我為一”(68)《莊子·齊物論》。成為可能。

由于人與國家的矛盾，“蠻夷滑夏，寇賊奸宄”，危我社稷，亂我政基，所以“王命皋陶”，“造獄作刑”(69)《尚書·舜典》。另依據(jù)《尚書·堯典》，皋陶作刑的內容主要包括“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑，眚災肆赦，怙終賊刑”等。，以禁其禍，以威其民。“夏有亂政，而作《禹刑》，商有亂政，而作《湯刑》，周有亂政，而作《九刑》”(70)《左傳·昭公六年》。，而后雖鄭鑄刑書、晉造刑鼎、魏制《法經(jīng)》、漢傳九章、唐(刑)律五百(71)“凡律五百條，分為十二卷?！眳⒁姟短坡墒枳h》。、明頒《大誥》，清行《律例》，但周設疑贖(72)《尚書·周書·呂刑》：“五刑之疑，有赦；五罰之疑，有赦，其審克之?！?，漢廢肉刑(73)《漢書·孝文本記》：“緹縈上書救父”；另據(jù)《漢書·刑法志》，漢文帝劉恒因此頒布《廢肉刑詔令》。，魏采流譴(74)《魏書·刑罰志》記載，北魏正式將流徙刑作為“五刑”中的正刑。，唐慎死刑(75)《唐律疏議》，死刑的判罰和執(zhí)行“尚輕緩”。，元謹刑辟(76)《元史》，元代實行寬刑慎法制度。。寬刑慎罰成為歷代刑法變遷的重要主線，反映出中國古代人與國家矛盾的調和趨勢。

由于人與社會的矛盾，“人是其義，以非人之義，故交相非也”，“是以內者父子兄弟作怨惡離散，不能相和合；天下之百姓，皆以水火毒藥相虧害，至有余力，不能以相勞；腐朽余財，不以相分；隱匿良道，不以相教”(77)《墨子·尚同上》。，“智者詐愚，強者凌弱，老幼孤獨，不得其所”(78)《管子·君臣下》。，“天下之亂若禽獸然”(79)《墨子·尚同上》。。是故“選天下之賢可者，立以為天子……選天下之賢可者，立以為三公……又選國之賢可者，立以為正長”(80)《墨子·尚同上》。，“慎徽五典，五典克從；納于百揆，百揆時敘”(81)《尚書·舜典》。，早在秦漢，“中央政府和地方行政的上下級機構組成，政府官員從丞相到最低級官吏的任命、提升和罷免，整個帝國的政府都有整整一套的法規(guī)和條例”(82)[英]崔瑞德、魯惟一編：《劍橋中國秦漢史》，中國社會科學出版社1992年版，第510頁。?？梢?，對于古代的中國人而言，“政者正也”(83)《論語·顏淵》。，“百揆允當，庶績咸熙”(84)《后漢書·張衡傳》。，正民之德，利民之生，社會和諧、“政通人和”的關鍵在于選賢與能，帥民以“正(政)”。

由于人與家庭的矛盾，“舜父瞽叟頑，母嚚，弟象傲，皆欲殺舜”，“舜順適不失子道，兄弟孝慈。欲殺，不可得；即求，嘗在側”(85)《史記·五帝本紀》。，所以，“克諧以孝，烝烝乂，不格奸”(86)《尚書·堯典》。，“孝悌之至，通于神明，光于四海，無所不通”。通過法律對“孝”的陟罰臧否和“百善孝為先”的道德教化(87)法律制定以孝道為指導厘定“利親”“善事”“慎終”三個層次并設計出懲治不孝犯罪的周密刑罰體系，法律運行以維護孝道為宗旨，“寬容復仇”等各種屈法以伸倫理的制度和慣例。孝道遂成為傳統(tǒng)立法與司法的核心價值，形成獨特而又一以貫之的孝道法文化。，“親親、尊尊、父父、子子”，家庭和諧成為中國古代家國天下的關鍵樞紐。

由于人(王)的主觀愿望與客觀現(xiàn)實(天命)(88)此天是“道德之天”而非前文所言“自然之天”。馮友蘭曾將中國哲學中的“天”分為物質之天、主宰之天、自然之天、命運之天和德性之天。參見馮友蘭：《中國哲學史》，商務印書館2001年版。之間的矛盾，“天道無親，天命無?！?，“惟其王位在德元”。夏商“不其延”，“惟不敬厥德，乃早墜厥命”(89)《尚書·詔誥》。。所以，“天道無親，惟德是輔”，“天命無常，惟德是輔”，必須“以德配天，明德慎罰”(90)《尚書·蔡仲之命》。，才能“祈天永命”(91)“王其德之用，祈天永命?！眳⒁姟渡袝ぴt誥》。。經(jīng)過儒家2000余年的學術深耕和話語傳承，“德”逐漸從溝通王位與天命的政治正當性依據(jù)，衍變?yōu)楹秃暇际棵?、貫穿“禮樂刑政”的行為標準，并最終發(fā)展成統(tǒng)攝中國古代學統(tǒng)、政統(tǒng)、法統(tǒng)、道統(tǒng)的核心概念?？梢?，通過“禮樂”“刑政”“德孝”等結構性制度支撐，古代中國法治形成了協(xié)調人與自然、人與國家、人與社會、人與家庭、人的主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間矛盾沖突的“和諧”之道。這不僅彰顯著古代中國法治與眾不同的價值理性，也展現(xiàn)出古老中華民族獨特的思維方式和文化追求。

(二)“形式理性”的“多元”文化

古代中國法治的“形式理性”表現(xiàn)為“多元”，多元性是古代中國法律部門淵源的顯著特征。長期以來，受中國法治特有的話語時空和歷史時空約束，當代中國人對中國古代法律部門淵源形態(tài)的認知，還停留在“三代是刑，春秋戰(zhàn)國是法，秦漢以后則主要是律；三者的核心乃是刑”(92)“這里所注意的主要是刑、法、律三個詞的一般關系，特別是其中的內在邏輯聯(lián)系。從時間順序上看，我們今天稱之為古代法的，在三代是刑，在春秋戰(zhàn)國是法，秦漢以后則主要是律。從三者之間關系來看，它們之間沒有如Jus和Lex那樣的分層，更不含有權利、正義的意蘊。不過，三者并非平列而無偏重。應該說，三者的核心乃是刑。”參見梁治平：《“法”辨》，載《中國社會科學》，1986年第4期，第74頁。(以下簡稱“刑法一元論”)的嚴重“誤解”(93)“(梁治平《“法”辨》一文關于中國古代法的觀點)是一種理解，也是一種誤解。的確，中國的君主們一直把法律作為維持統(tǒng)治的工具，并突出其鎮(zhèn)壓的作用，但是單純說‘法’是‘刑’的同義語尚可，認為中國古代法律就是刑法則失之偏頗。不錯，西方古代法律的范圍包括民事、政事等各方面，“決不只限于刑”，然而中國古代又何嘗不是如此？”參見段秋關：《中國古代法律及法律觀略析——兼與梁治平同志商榷》，載《中國社會科學》1989年第5期，第4頁。階段。該謬見“誤解”的生成傳播，一方面根源于“中西法文化二元”觀念范式迷障，另一方面則根源于“越來越多的(中國)人對歷史的無知、對文化的無知、對國情的無知”(94)夏勇主編：《法理講義：關于法律的道理與學問》，北京大學出版社2010年版，第885頁。。其實，只要稍微掌握一些“事實研究”(95)梁治平先生在《尋求自然秩序中的和諧》中“反復強調”，他的研究是一種“所謂的‘事實研究’”，這意味著研究的對象和路徑都是“事實主義”的。參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社2002年版。的原則和方法，用“廣角鏡”“長鏡頭”全面取材，用“放大鏡”“顯微鏡”審慎考證，中國古代“刑法一元論”的虛假乖謬就會自然顯現(xiàn)。

首先，凡舉中國古代“刑法一元論”者，均以戰(zhàn)國李悝為“一元刑法”祖師，以李悝所造《法經(jīng)》為“一元刑法”淵藪。但，知李悝《法經(jīng)》者，豈能無視李悝“造(變)法”的多元性，不知李悝同時亦造它法！事實上，除了《法經(jīng)》之外，李悝還“廢井田”，主持頒行了“治田勤謹，以盡地力”的“土地私有法”，“設糧倉”，率先實施了國家干預糧食價格、“取有余而補不足”的“平糴法”(96)“李悝為魏文侯作盡地力之教，以為地方百里，提封九百頃。除川澤邑居中參分去一，為田六百萬畝。治田勤謹，則畝益三斗，不勤則損亦如之。地方百里之增減，輒為粟百八十萬石矣。又曰糴甚貴，傷民(士、工、商)，甚賤傷農。民傷則離散，農傷則國貧。故甚貴與甚賤，其傷一也。善為國者，使民無傷而農益勸。是故善平糴者，必謹觀歲有上、中下熟。故大熟而上糴三而舍一，中熟則糴二，下熟則糴一。使民適足，價平則止。小饑則發(fā)小熟之所斂，中饑則發(fā)中熟之所斂，大饑則發(fā)大熟之所斂，而糶之。故雖遇饑饉水旱，糴不貴而民不散，取有余而補不足也。行之魏國，國以富強?！眳⒁姟稘h書·食貨志》。。這些并不難以考證的歷史事實，不僅證明了中國人很早就具備了“一元刑法”之外的法律智慧，推翻了“刑法一元論”的立論基礎，也充分說明了執(zhí)此論者“研究事實”的主觀與隨意；第二，進一步拉寬加長歷史的視角，我們還會發(fā)現(xiàn)，《周禮》(《周官》)以降，綜合多元的法律部門便成為古代中國法治“和諧”價值理性的形式表達?！吨芏Y》本身就是一部“統(tǒng)敘萬事”、詳密嚴謹、宏纖畢貫的“經(jīng)世大法”，涵蓋六典、八法、八則、八柄、八統(tǒng)、九職、九賦、九式、九貢、九兩等十大法則。(97)《周禮·天官》。僅《六典》即包括：“一曰治典，以經(jīng)邦國，以治官府，以紀萬民；二曰教典，以安邦國，以教官府，以擾萬民；三曰禮典，以和邦國，以統(tǒng)百官，以諧萬民；四曰政典，以平邦國，以正百官，以均萬民；五曰刑典，以詰邦國，以刑百官，以糾萬民；六曰事典，以富邦國，以任百官，以生萬民?！?98)《周禮·天官·大宰》?！缎痰洹穬H屬《周禮》六典之一。秦改禮為法，“海內為郡縣，法令由一統(tǒng)”，“明法度，定律令”，“治道運行，諸產得宜，皆有法式”，從國家行政管理到田土、婚姻、家庭、繼承、戶籍、環(huán)境保護、吏治以及財產交易，都有較為全面的法律規(guī)定。(99)何勤華：《法學研究應從史學中汲取營養(yǎng)》，載《光明日報》2018年10月15日。“商鞅六律”(主要是《刑律》)之外，另有《田律》《倉律》等“以下記二十七種”法律部門淵源。(100)[日]大庭脩：《秦漢法制史研究》，林劍鳴等譯，上海人民出版社1991年版，第9-11頁。漢秦制，除《九章》刑律之外，另包括《傍章》十八篇，《越宮律》二十七篇，《朝律》六篇。魏晉始將“事令”(民法、行政法)與“刑律”(“罪名之制”)分治，“律以正罪名，令以存事制”(101)杜預：《晉律序》，載《太平御覽》卷六三八，中華書局2016年版，第809頁。，明確不同的法律部門采用不同的淵源形式?！短屏洹穭t直接采用了《周禮》“治”“教”“禮”“政”“刑”“事”六分模式，另有《格式律令事類》四十卷專門規(guī)定戶田農桑等“事類”。宋代除《宋刑統(tǒng)》之外，另有被稱為“富有行政法特色綜合性法典”的《慶元條法事類》，規(guī)定“職制、選舉、財用、農桑”等十六種事類。《元典章》仿《唐六典》纂制，分詔令﹑圣政﹑朝綱﹑臺綱﹑吏部﹑戶部﹑禮部﹑兵部﹑刑部﹑工部十大淵源部門?！洞竺髀伞钒梢痪?、吏律二卷、戶律七卷、禮律二卷、兵律五卷、刑律十一卷、工律二卷，共460條。清從明制，也將律文分為名例、吏、戶、禮、兵、刑七部分?？梢姡讨?，古代中國法治還擁有相當多元的其它法律部門；第三，與多元的部門法相呼應，古代中國法律淵源形式也多種多樣，以不同的淵源形式匹配不同的部門法。所謂“典、彝、則、范、矩、庸、恒、戛、職、秩，常也?？?、憲、刑、范、僻、律、矩，法也”(102)《爾雅·釋詁》。?！靶獭睂俜刹块T，“律”屬法律形式，“刑”一般屬“律”，但律不僅為“刑”，“刑法一元論”不僅蔽“六法”于“一法”，也隱“多形”于“一形”，不僅無視古代中國法律部門的多樣性，也無視古代中國法律淵源形式的多元性。

(三)糾紛解決的調解文化

與古代中國“實質理性”的“和諧”法治價值以及“形式理性”的“多元”法治淵源相輝映，“調解”成為古代中國司法的重要結構和主要特征?！罢{解文化”是中國傳統(tǒng)法律文化的重要表現(xiàn)。《周禮·地官》即專設“調人”之職，以“掌司萬民之難，而諧和之”(103)《周禮·地官》。?！盾髯印ゅ蹲分杏涊d了孔子為魯國大司寇時，用“同狴執(zhí)之，三月不別”的調解方式，平息了一場“父子之訟”。秦隨周制，設“鄉(xiāng)三老”以執(zhí)調解教化。(104)《禮記注疏·文王世子》。漢續(xù)“鄉(xiāng)三老”，始設“縣三老”，“能帥眾，可教政”(105)《漢書·高帝紀上》：“舉民年五十以上，有修行，能帥眾為善，置以為三老，鄉(xiāng)一人。擇鄉(xiāng)三老一人為縣三老，與縣令、丞、尉以事相教”；《漢書·百官公卿表》：“鄉(xiāng)有三老、有秩、嗇夫、游繳，三老掌教化，嗇夫職聽訟?！薄！短坡伞访鞔_，鄉(xiāng)里訟事先由“里正坊正調解之”。宋將宗族不平之事“則具巔末訴之族長”，“多以君言解而不爭”，寧人息訟，“厚人倫，美教化”。元代正式將調解法制化，《至元新格》規(guī)定：“諸論訴訟婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法事重，并聽社長以量諭解免使防廢農務，煩擾官司”。明代設申明亭、旌善亭于城鄉(xiāng)各坊里廂，賦予申明亭剖決爭訟小事﹑輔弼刑治之所專責，《大明律》規(guī)定：“凡民間應有詞訟，許耆老里長許本庭剖理?！鼻宕鷮⒄{處息訟與“弭盜”“完糧”并重，并賦予“族長及宗族內頭面人物”“勸道風化戶婚田土競爭之事的調處權力”(106)《大清會典事例》。。漫長的以調解為主要形式的古代中國司法實踐，追求的不是通過判斷法律上的對錯，簡單地從外部禁止或懲罰違法犯罪行為，而是依據(jù)“禮、德、倫常”等多元法律淵源，通過長老勸諫的中立教化，促使當事人道德覺醒、主動互讓的相反相成、相輔相成、相同相成的“和息、和合、和諧”，是中國人特有思維方式的司法體現(xiàn)，蘊含著獨特的中國法治理想與司法智慧。

(四)官法同構的君子文化

最后，“君子(士)”作為中國傳統(tǒng)法律文化形塑的理想人格，承擔著“修身、齊家、治國、平天下”的多重使命，是實現(xiàn)古代中國法治和諧理想的價值主體和邏輯關鍵。從詞源來看，“君”，從尹，從口，“尹”，表示治事，“口”，表示發(fā)布命令，“君子”原指發(fā)號施令，治理國家的人，狹則為君王，廣則涵君臣。三代以來，古代中國以德配天、惟德是輔、“正君以正臣民”的政治法律傳統(tǒng)，使“德”逐漸由“君子”一詞的外延轉變?yōu)閮群?，成為君子“以堪其位”的政治正當性依?jù)。

要想成為“君子”，不僅應當有“功德”，“懷保小民、惠鮮鰥寡”(107)《尚書·無逸》。，“施實德于民”(108)《尚書·盤庚》。，還應當有政德，“政者正也”(109)《論語·顏淵》。，“茍正其身矣，于從政乎何有”(110)《論語·子路》。，“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”(111)《論語·為政》。；不僅應當有“仁德”，君子以仁為己任，“仁者愛人”，“博施于民而能濟眾”(112)子貢曰：“如有博施于民而能濟眾，何如？可謂仁乎？”子曰：“何事于仁？必也圣乎！堯舜其猶病諸。夫仁者，己欲立而立人，己欲達而達人。能近取譬，可謂仁之方也已?！眳⒁姟墩撜Z·雍也》。，還應當有“賢德”，“好惡與民同情，取舍與民同統(tǒng)，行中矩繩，而不傷于本；言足法于天下，而不害于其身”(113)《大戴禮記·哀公問五義第四十》。；不僅應當有“公德”，“不以家事辭王事，以王事辭家事”(114)《左傳·公羊傳哀公三年》。，“茍利國家生死以，豈因禍福避趨之”，還應當有“禮德”，“能以禮讓為國乎，何有”(115)《論語·里仁》。，“義以為質，禮以行之，孫以出之，信以成之”(116)《論語·衛(wèi)靈公》。；不僅應當有“容德”，“微柔懿恭”(117)《尚書·無逸》。，“望之儼然，即之也溫，聽其言也厲”(118)《論語·子張》。，還應當有“才德”，“質勝文則野，文勝質則史；文質彬彬，然后君子也”(119)《論語·雍也》。。君子集仕者、師者、學者、真者、士者、善者、義者、智者、勇者、廉者、能者、賢者于一身——“視思明，聽思聰，色思溫，貌思恭，言思忠，事思敬，疑思問，忿思難”“見得思義”(120)《論語·季氏》。，“見賢思齊”(121)《論語·里仁》。；“食無求飽，居無求安，敏于事而慎于言”(122)《論語·學而》。；“惠而不費，勞而不怨，欲而不貪”(123)《論語·堯曰》。，“周而不比”(124)《論語·為政》。，“敬而無私”(125)《論語·顏淵》。，“貞而不諒”(126)《論語·衛(wèi)靈公》。，“和而不同，泰而不驕”(127)《論語·子路》。；“不憂、不懼、不惑”(128)《論語·憲問》。；“不黨”(129)《論語·衛(wèi)靈公》?！安黄鳌?130)《論語·為政》。“不爭”(131)《論語·衛(wèi)靈公》。；“終日乾乾”(132)《周易·乾》。，戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，“修己以安百姓”(133)《論文·憲問》。。

如果君臣百官皆為“君子”，何愁家國天下不得“大治”？為了最大范圍地將現(xiàn)實中的百官塑造成理想中的君子，最大限度地將君子的完美德性轉化為臣官的政治實踐，從“嚴惟丕式，克用三宅三俊”(134)《尚書·立政》。，“命鄉(xiāng)論秀士，升之司徒曰選士”(135)《禮記·王制》。，“六德六行六藝教萬民而賓興之”(136)“以鄉(xiāng)三物教萬民而賓興之：一曰六德，知、仁、圣、義、忠、和；二曰六行，孝、友、睦、姻、任、恤；三曰六藝，禮、樂、射、御、書、數(shù)，”參見《周禮·地官·大司徒》。，到察舉(137)察舉制是自漢代開始實施的官吏選拔考試制度，考試科目以“德行”為先，學問上以“儒學”為主。、薦舉(138)薦舉制源于三代，盛于漢代，沿用于其后的朝代。是薦舉賢才，授以官職的官吏選拔制度。舉薦的標準主要是德行、才能，其中又分為制度薦舉、官府薦舉、私人薦舉和本人自薦等多種形式。、科舉(139)中國古代通過分科考試選拔官吏的制度，是人類歷史第一次不以門第、家世、血緣等因素而惟以德才為考核內容和選拔指標的“選官”制度，科舉制將官吏的選拔、錄用、考核與升遷納入一個規(guī)范的程序系統(tǒng)，是人類歷史上前所未有的突破和進步。；從“五善五失”(140)“吏有五善：一曰忠信敬上；二曰清庸毋謗；三曰舉亊審當；四曰喜為善行；五曰恭敬多讓”，“吏有五失：一失夸以，二失貴以大，三失擅制割，四失犯上弗知害，五失賤士而貴貝貨”,參見《云夢秦簡·為吏之道》。，“四善二十七最”(141)“一曰德義有聞，二曰清慎明著，三曰公平可稱，四曰恪勤匪懈”，這四項條件，是對所有參加考課官員之共同要求。“二十七最”是根據(jù)各官署職掌之不同在才能方面提出的具體標準，包括：“一曰獻可替否，拾遺補闕，為近侍之最；二曰銓衡人物，擢盡才良，為選司之最；三曰揚清激濁，褒貶必當，為考校之最；四曰禮制儀式，動合經(jīng)典，為禮官之最；五曰音律克諧，不失節(jié)奏，為樂官之最；六曰斷決不滯，與奪合理，為判事之最；七曰部統(tǒng)有方，警守無失，為宿衛(wèi)之最”。參見《唐六典·吏典》。，“四善三最”(142)“四善三最”為宋代實行的官吏考核制度?！八纳啤笔恰暗铝x有聞、清慎明著、公平所稱、恪勤匪懈”；“三最”是“獄訟無冤，催科不擾為治事之最；農桑墾植，水利興修為勸為勸課之最；屏除奸盜，人獲安處，賑恤困窮，不致流移為撫養(yǎng)之最”。參見神宗熙寧二年《考校知州，縣令課法》。，“四格八法”(143)“四格八法”是起源于明成熟于清的官吏考核制度。“四格”是考核官吏的內容，包括：守、才、年、政?！鞍朔ā笔强疾旃倮舻陌祟悩藴?，包括：貪、酷、不謹、浮躁、疲軟、才力不及、年老、有疾。，到“考課制”(144)“考課，即指國家對官員一定時期內的工作、品德、學識、才能等情況進行考核評定，并根據(jù)考核結果給予官員相應的獎勵、懲處或者人事處置。中國的考課制度發(fā)端于戰(zhàn)國、精盛于唐宋，歷朝歷代多有沿襲，在古代的職官考核與職官行政能力的保障方面，功勛卓著?！眳⒁娳w隴波：《古代考課制對當今公務員考核制度的啟示》，載《華北理工大學學報(社會科學版)》2016年第5期，第25頁。，“上計制”(145)自秦漢以來實行的對地方官員實行財政監(jiān)督和政績考課的制度。參見秦律《倉律》，漢律《上計律》。，“勾檢制”(146)“勾檢制”是唐代實行對官吏普遍性的文書(主要是經(jīng)濟文書)審核制度，其官員及職掌在《唐六典》《舊唐書》《新唐書》中均有記載。，“磨勘制”(147)磨勘是古代政府通過勘察官員政績，任命和使用官員的一種考核方式。源自唐《磨勘內侍官結階敕》：“累勛階者，并且當司磨勘，具銜奏來?！保粡膯莘?、御史、刺史、諫官，到《八法》(148)《周禮·天官·大宰》：“以八灋治官府：一曰官屬，以舉邦治；二曰官職，以辨邦治；三曰官聯(lián)，以會官治；四曰官常，以聽官治；五曰官成，以經(jīng)邦治；六曰官灋，以正邦治；七曰官刑，以糾邦治；八曰官計，以弊邦治?！薄洞淌妨鶙l問事》(149)漢武帝制定的我國古代的第一個監(jiān)察法規(guī)，被顧炎武稱為“百代不易之良法”，參見顧炎武：《日知錄》。《六察法》(150)“其一，察官人善惡；其二，察戶口流散，籍帳隱設，賦役不均；其三，察農桑不勤，倉庫減耗；其四，察妖猾盜賊，不事生業(yè)，為私蠢害；其五，察德行孝梯，茂才異常，藏器晦跡，應時行用；其六，察黯吏豪宗，兼并縱暴，貪弱冤苦不解自申者?！眳⒁娞啤读旆ā?。。古代中國法治以“德之君子”為擬制人格，以“君子之德”為標準條件，發(fā)展出一整套涵射入職教育、遴選任用、考核管理、監(jiān)督檢查、懲戒處罰的“官法”程序體系，塑造了一大批“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平”“心即理、知行合一、致良知”的“君子”棟梁。通過“君子”由內而外、推己及人、以上率下的道德實踐，不僅在價值上具體地統(tǒng)一了古代中國的“德治”“禮治”與“法治”，也在邏輯上有力地解決了龐大委托-代理鏈條的組織治理難題，集中體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律文化的偉大智慧與杰出理性。

五

“以古人之規(guī)矩，開自己之生面?！?151)“傳承中華文化，絕不是簡單復古，也不是盲目排外，而是古為今用、洋為中用，辯證取舍、推陳出新，摒棄消極因素，繼承積極思想，‘以古人之規(guī)矩，開自己之生面’，實現(xiàn)中華文化的創(chuàng)造性轉化和創(chuàng)新性發(fā)展?！眳⒁娏暯?《在文藝工作座談會上的重要講話(2014年10月15日)》,載 《人民日報》2015年10月15日。包含著價值理性的和諧文化、形式理性的多元文化、糾紛解決的調解文化、官法同構的君子文化等在內的中國傳統(tǒng)法律文化，是建設中國特色社會主義法治國家的精神源頭。經(jīng)過五千年中華文明的孕育生長、淬火重鑄，“健康、文明、積極、進步”的中國傳統(tǒng)法律文化積淀著中華民族最深層的價值追求，蓄涵著中華民族最卓異的精神品格，表達著中華民族最通透的思維智慧，不僅能夠“回應中國現(xiàn)實”“照應中國未來”，而且能夠“凝聚中國精神”“形成中國特色”，迫切需要我們擺脫“中西法文化二元論”的觀念迷障和知識依賴，予以自覺的重新發(fā)現(xiàn)和重新認識。

公元11世紀到15世紀，經(jīng)由被“重新發(fā)現(xiàn)的亞里士多德”所提供的知識論和方法論，“恰好”重見天日的古代羅馬法(主要是《查士丁尼學說匯纂》)在博洛尼亞大學伊納留斯教授、阿庫休斯教授和阿左教授等薪火相傳的注釋研究和巴爾多魯教授、巴爾杜斯教授、巴托羅梅斯教授等代代相承的評論歸納中得以“復興”，并最終為近代“西方中心”的形成提供了明確清晰的理論導引和蓬勃綿實的制度驅動。如果沒有教授們立足時代需求的“重新發(fā)現(xiàn)”和“重新認識”，塵封近千年的羅馬法概不會主動出現(xiàn)，更不會自動復興。歷史總是循環(huán)往復。作為世紀之交最具世界意義的重大事件，“中國崛起”既向我們提出了重新認識中國傳統(tǒng)法律文化的強烈時代需求，也為我們提供了重新認識中國傳統(tǒng)法律文化的難得歷史機遇。如何響應這一需求、抓住這一機遇，從而以“中國傳統(tǒng)法律文化復興”為民族復興和文明復興鑄煉價值共識與內生理性，成為考驗當代中國法學界格局眼光與智識能力的關鍵問題。