李瑞華

(東南大學(xué) 法學(xué)院，南京 211189)

一、案例引入與問題意識(shí)

當(dāng)前，社會(huì)發(fā)展過程中充斥著某些合法違法交織的事件，這對(duì)社會(huì)治理提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。例如，某市“結(jié)婚買賣車牌指標(biāo)案”。該案大致案情為：某市的“車牌中介”利用街頭廣告、QQ、微信等發(fā)布車牌指標(biāo)信息，買方通過“車牌中介”與車牌持有人取得聯(lián)系并交納定金。隨后，買賣雙方結(jié)婚，待變更車牌后，再離婚，并支付尾款，“車牌中介”與車牌持有人按比例分成。涉案人員存在短期內(nèi)多次、頻繁結(jié)離婚的現(xiàn)象，從而變更過戶一定數(shù)量的車牌。據(jù)悉，在車務(wù)中介公司有兩份協(xié)議書，一份《婚前協(xié)議書》，該協(xié)議由標(biāo)主和買標(biāo)者簽訂，雙方約定，婚后財(cái)產(chǎn)除雙方婚姻前擁有的機(jī)動(dòng)車及該市個(gè)人機(jī)動(dòng)車普通號(hào)牌外，其余財(cái)產(chǎn)將不作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而屬于雙方個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不進(jìn)行分割。另一份協(xié)議是與中介公司簽訂的《XX市車牌指標(biāo)過戶服務(wù)協(xié)議》，該協(xié)議提到，買方先交定金，待領(lǐng)結(jié)婚證后付一半的錢，尾款則在車輛行駛證變更之后支付。整套流程完成后，雙方自愿解除婚姻關(guān)系。對(duì)于本案，該市公安部門通報(bào)稱，共抓獲嫌疑人166人，其中124人以結(jié)婚為手段騙取、買賣小客車指標(biāo)，因涉嫌買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪已被公安機(jī)關(guān)依法刑事拘留，并有67人被批準(zhǔn)逮捕。(1)孫瑩：《以“結(jié)婚”為手段買賣車牌指標(biāo)，67人已被批準(zhǔn)逮捕》，載京報(bào)網(wǎng)2020年12月28日，https：//news.bjd.com.cn/2020/12/28/38961t100.html。

當(dāng)然，該案的確存在違法行為，但是否如司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的，本案相關(guān)當(dāng)事人構(gòu)成買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪？還值得深入探究。但由于本案為民事、行政乃至刑事交織的案件，因而在討論該案是否構(gòu)成犯罪時(shí)，也須探討如下問題：第一，本案結(jié)婚、離婚是否合法合理，是否為通謀虛偽婚姻；第二，以結(jié)婚為手段套取變更過戶資格是否合法；第三，本案涉及的小客車車牌與《小客車指標(biāo)通知書》是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件、公文；第四，“變更過戶”車牌指標(biāo)的行為是否能認(rèn)定為買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的“買賣”。

上述問題的解決，既可全面分析本案當(dāng)事人之行為，也可明確民法典時(shí)代民刑等交叉案件之認(rèn)定立場(chǎng)。因此，下文筆者將首先分析本案涉嫌買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪之法益范圍，然后判斷本案的“變更過戶”“買賣行為”等是否符合買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的構(gòu)成要件，繼而界定本案在民法典時(shí)代違法性的認(rèn)定路徑，以期對(duì)違反民事、行政等非刑事法律的行為之責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行正確界定。

二、行為未侵犯買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的文書的保證功能法益

本案當(dāng)事人是否涉嫌《刑法》第280條之“偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪”，即該案當(dāng)事人的行為是否侵害本罪法益進(jìn)而構(gòu)成犯罪是對(duì)其出入罪認(rèn)定的邏輯起點(diǎn)。如能首先將法益概念確定的話，則刑法的保護(hù)客體即有具體的范圍，此即刑法的目的，亦能透過法益的保護(hù)而獲得實(shí)踐。(2)陳志龍：《法益與刑事立法》(3版)，作者1997年自版，第2-29頁。且法益判斷的內(nèi)容，作為刑法思考的基礎(chǔ)，通過對(duì)法益的理解有助于刑法的解釋與適用。(3)Vgl.suhr ZurBegriffsbestimmung von Rechtsgut und Tatobjekt im Strafrecht，JA 1990，S.303.Baumann/Weber/Mitsch，Strafrecht Allgemeiner Teil，11.Aufl.，2003，§3 Rn.10.因此，為正確界定本案當(dāng)事人的行為，應(yīng)首先考察域內(nèi)外文書犯罪的法益理論，(4)雖然域外文書犯罪探討的法益大多集中于“偽造文書罪”中，但這與我國(guó)《刑法》第280條的法益內(nèi)容實(shí)質(zhì)是一致的。因而本文主要介紹域外偽造文書罪之法益，以期確定我國(guó)《刑法》第280條之法益。并明晰其法益內(nèi)容，以確定當(dāng)事人的行為是否侵犯本罪法益。

文書類犯罪所欲保護(hù)的法益為何？這是偽造文書罪所面臨的難題。(5)山口厚：《文書偽造罪の現(xiàn)代的展開》，載山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第149頁以下。同時(shí)，德國(guó)學(xué)者Freund認(rèn)為，如果偽造文書罪法益問題能夠厘清，其不僅使刑法文書概念之標(biāo)準(zhǔn)能夠理解，而且是構(gòu)成要件所規(guī)范的行為樣態(tài)能夠容易掌握，參見Freund Urkundenstraftaten 1996，Rn.17.當(dāng)前，對(duì)于該罪侵犯法益的見解大致有“公共信用說”“法律交往的安全性與可靠性說”等，現(xiàn)詳細(xì)分析如下：(6)當(dāng)然，對(duì)于偽造文書罪的法益，還有財(cái)產(chǎn)法益的觀點(diǎn)，Vgl.Tr?ndle/Fischer，Strafgesetzbuch und Nebengesetze，52.Aufl.2004，§267 Rn.1.還有從文書本身的功能思考法益的觀點(diǎn)，Vgl.Puppe，Die F?lschung technischer Aufzeichnung，1972，S.175.等等。

第一，“公共信用說”。(7)對(duì)此見解，參見仇曉敏、孫越：《偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪有關(guān)問題辨析》，載《人民司法》2019年第1期，第65頁；甘添貴：《刑法各論(下)》(修訂4版)，三民出版社2018年版，第191頁；[日]西田典之、橋爪?。骸度毡拘谭ǜ髡摗?第7版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第401頁；松澤伸：《文書偽造罪の保護(hù)法益と“公共の信用”の內(nèi)容——最近の判例を素材として》，載《早法》2007年82巻2號(hào)，第36頁；Vgl.Helle，Die nachtr?gliche Ver?nderung einer Urkunde durch ihren Aussteller，2001，S.17f.；Puppe，in：Neumann/Schild，Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch/2.2.Aufl.2003，§267 Rn.3f.公共信用說是我國(guó)刑法學(xué)理論與實(shí)務(wù)中的有力見解。(8)張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。實(shí)務(wù)見解參見遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院(2015)沙刑初字第719號(hào)刑事判決書；貴州省都勻市人民法院(2015)都刑初字第325號(hào)刑事判決書；廣東省信宜市人民法院(2014)茂信法刑初字第141號(hào)刑事判決書；等等。該說認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)中，要想保持健全的社會(huì)生活，公共信用的維護(hù)顯得尤為重要，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)生活主要由法律關(guān)系構(gòu)成，在法律關(guān)系中，當(dāng)事人的意思表示，大多須以文書記載，來表示或者證明其存在，并以經(jīng)濟(jì)交易生活中的行為最為顯著。其中，此時(shí)的文書是具有公信力的物。因此，文書犯罪所侵害的并不是個(gè)人法益，實(shí)質(zhì)上破壞的是文書在社會(huì)生活中顯現(xiàn)的公共信用。因此，須通過保護(hù)對(duì)在現(xiàn)代社會(huì)中具有重要性的各種文書之公共信用，來謀求基于文書所體現(xiàn)的公共信用之社會(huì)生活的安寧。

第二，“法律交往的安全性與可靠性說”。這是德國(guó)理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于偽造文書罪保護(hù)法益的支配性見解。(9)林山田：《刑法個(gè)罪論(下)》(修訂5版)，作者2006年自版，第415頁。德國(guó)的見解可參見Otto，Grundkurs Strafrecht，Die einzelnen Delikte，6.Aufl.2002，§69 Rn.1.該說認(rèn)為，文書犯罪的保護(hù)法益是法律交易證明的可靠性與安全性(非為財(cái)產(chǎn)法益的保護(hù))，文書犯罪保護(hù)法益是透過刑法對(duì)文書的變?cè)旌蛡卧煨袨榈奶幜P，以建立文書的真實(shí)性與不可偽造性、不可編造性，并確保文書在法律交往中的安全性與可靠性。由于文書在證明上是可信賴的，而使彼此之間的法律交往具有安全性；更由于文書是可靠的，也足以確保參與法律交往者的可信賴，而不是用以保護(hù)法律交往本身。

第三，“對(duì)于真實(shí)的權(quán)利說”。(10)Vgl.Rheineck，F(xiàn)?lschungsbegriff und Geistigkeitstheorie，1979，.S.112f；Bettendorf，Der Irrtum bei den Urkundendelikten，1997，S.31f.該說認(rèn)為，對(duì)于真實(shí)(真相)的權(quán)利，“真實(shí)的扭曲”并非僅僅是犯罪手段，而是他本身即為一種法益侵害，亦即“對(duì)于真實(shí)的權(quán)利”應(yīng)視為具有重要性的法益。

第四，“保護(hù)機(jī)能與證明機(jī)能說”。(11)李茂生：《再論偽造文書罪中有關(guān)有刑偽造以及保護(hù)法益的問題》，載《刑事法思潮之奔騰——韓忠謨教授紀(jì)念論文集》，韓忠謨基金會(huì)2000年版，第316-317頁；吳耀宗：《偽造文書罪保護(hù)法益之研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2006年第128期，第135-137頁。該說認(rèn)為，文書具有意思傳達(dá)機(jī)能以及意思表達(dá)固定化機(jī)能，才會(huì)在社會(huì)中被大眾所用，并具有安定性，進(jìn)而成為一個(gè)重要的社會(huì)制度?，F(xiàn)代社會(huì)生活中或者經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中，由于各種文書具有極為重要的地位，各種法律行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，都有賴于文書的穩(wěn)固與保證或者證明功能。所以，文書類犯罪的保護(hù)法益應(yīng)該是以“公眾對(duì)于文書的保證機(jī)能的信賴”為主，而以“公眾對(duì)于文書的證明機(jī)能的信賴”為輔。

第五，“文書制度說”。(12)曾淑瑜：《刑法分則實(shí)例研習(xí)——國(guó)家、社會(huì)法益之保護(hù)》(修訂2版)，三民出版社2013年版，第245-246頁；Kienapfel，Zur Abgrenzung von Urkundenf?lschung und Urkundenunterdru?kung，Jura 1983，S.186.由于文書公共信用的概念較為抽象，有學(xué)者主張文書類犯罪的保護(hù)法益是文書制度。因?yàn)槲臅腔谝欢ǖ哪康拇嬖谟谝欢ǖ念I(lǐng)域，它在維護(hù)交易安全之外，還是社會(huì)大眾公認(rèn)的一種制度，即文書作為民眾社會(huì)交往的工具被普遍接受時(shí)，逐漸形成文書制度，并能夠促進(jìn)社會(huì)生活的運(yùn)作。文書所形成的社會(huì)生活制度能夠?qū)⒛硞€(gè)直接可識(shí)別的、法律上重要的表示(文書)加以固定，并能夠凸顯出其視覺可見的證據(jù)價(jià)值與持續(xù)性，因而“文書制度”法益值得提倡。

但上述觀點(diǎn)有待商榷，無論是我國(guó)的“公共信用說”，還是域外的“法律交往之安全性或者可靠性說”“文書制度說”等法益觀，三者并無實(shí)質(zhì)差異。也就是說，正是因?yàn)槲臅哂泄残庞?，才使得普通大眾認(rèn)為在交往或者交易中可以獲得保障，法律交往之安全性或者可靠性不過是公共信用的進(jìn)一步發(fā)展而已，而文書制度是文書在法律交往過程中所形成的一種“角色”，也是法律交往過程中的形式固定化。然而，第一，無論是公共信用還是制度等法益，也可以認(rèn)為是一種法律交往者的信賴?yán)妗?13)Arzt/Weber，Strafrecht Besonderer Teil，2000，§30 Rn.1.這種可信賴性，在一定程度上能夠保障法律交往的安全性與可靠性。但刑法上各類犯罪的保護(hù)法益，幾乎都可以說成是社會(huì)大眾對(duì)于社會(huì)秩序的一種信賴，例如貪污賄賂犯罪是保護(hù)社會(huì)大眾對(duì)于國(guó)家公務(wù)的不可收買性的信賴、搶劫罪保護(hù)的是社會(huì)大眾對(duì)于生命財(cái)產(chǎn)安全的信賴。第二，不同種類的文書在社會(huì)生活與法律交往中扮演著重要的角色，文書所勾勒出的社會(huì)制度是當(dāng)今社會(huì)生活的一種“必需品”。但按照“制度”的觀點(diǎn)，刑法所保護(hù)的各項(xiàng)公共法益均可稱之為相關(guān)制度。且上述見解太過抽象、空泛，(14)Steinmetz，Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der Urkundenf?lschung，1988，S.44；Jakobs，Urkundenf?lschung，2000，S.5.本質(zhì)上并沒有將文書類犯罪所侵犯的法益說清楚，無法作為買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪法益的解釋標(biāo)準(zhǔn)，難以具體適用。

而且，主張“對(duì)于真實(shí)的權(quán)利之侵害說”與“公共信用說”所欲達(dá)到的保護(hù)目的是一致的。由于文書的制作須有特定的章程、式樣以及需要加蓋印章等才具備相應(yīng)的效力，正是因?yàn)槲臅谱鞯膹?fù)雜性、權(quán)威性以及有效性，才使得其具有真實(shí)性，并可作為法律交往的前提，從而在法律交往中具有公共信用。但文書的真實(shí)之權(quán)利尚不足以作為刑罰處罰的基礎(chǔ)，還需附加其他內(nèi)容。而且，文書的真實(shí)性是文書制度的關(guān)鍵內(nèi)容，即文書的真實(shí)性實(shí)際上是文書制度的重要組成部分。如果按照理論一貫地推導(dǎo)出來，那么，文書本身應(yīng)該成為犯罪攻擊的客體；但這樣的結(jié)論只能正確說明變?cè)煳臅约皻p或妨礙文書使用的情形，卻無法說明文書偽造以及行使的情形，因?yàn)閷⑦@種行為樣態(tài)視為對(duì)于文書之攻擊或者文書制度的攻擊，都是令人無法理解的。(15)Steinmetz，Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der Urkundenf?lschung，1988，S.45；Hinrichs，Beweiszeichen und Kennzeichen，1996，S.19.

對(duì)此，筆者主張，文書類犯罪所侵害的法益是文書的保證功能。所謂文書的保證功能，是指文書應(yīng)保證文書內(nèi)容真實(shí)，保證持有者使用文書時(shí)實(shí)現(xiàn)文書內(nèi)容所指稱的事項(xiàng)，從而實(shí)現(xiàn)文書之功能。一方面，文書具有保證功能，其最終目的是使持有文書者能夠找到可歸責(zé)之主體。普珀(Puppe)教授認(rèn)為，如果文書上所顯示的表意人，實(shí)際上并未作出該表示，則此份文書就無法產(chǎn)生其本來依法所應(yīng)有的法律效果；而該份文書若依法可能產(chǎn)生其他法律效果(例如偽造者的損害賠償責(zé)任或者無權(quán)代理責(zé)任)，但這種法律效果卻無法從該文書本身看出來，因?yàn)閭卧煺卟⑽丛谖臅媳砻髯约菏钦l。(16)Puppe，in：Neumann/Schild，Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch/2，2.Aufl.2003，§267 Rn.6.顯然，文書持有者對(duì)文書歸屬的信賴(文書制作人)應(yīng)通過文書的保證功能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)文書的可歸責(zé)主體明確而具體時(shí)，既可保證文書在法律交往中的安全性與可靠性，又能使文書具有真實(shí)性。當(dāng)文書制作并流通于社會(huì)時(shí)，那么對(duì)該文書負(fù)責(zé)的相關(guān)單位以及人員便可以由文書之形式保證找到；如果我們連應(yīng)該擔(dān)保負(fù)責(zé)的人都找不到，討論一份文書的真假，并無實(shí)際意義。(17)Geppert，Zur Urkundsqualit?t von Durchschriften，Abschriften und insbesondere Fotokopien，Jura 1990，S.271.另一方面，采用文書的保證功能法益與我國(guó)處罰文書犯罪秉持的立場(chǎng)相融通。從我國(guó)《刑法》第280條的規(guī)定來看，只要行為人買賣的是國(guó)家機(jī)關(guān)公文，即可構(gòu)罪，而無需對(duì)文書進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，由此可見，我國(guó)處罰文書犯罪所采取的是形式主義的立場(chǎng)。所謂形式主義，指的是文書制作的名義具有一定的權(quán)威性、文書制作的體式具有規(guī)范性，能夠?qū)ν饨缯故境鱿嚓P(guān)的法律效果；而實(shí)質(zhì)主義指的是文書的內(nèi)容為真實(shí)，而不問文書的制作名義、制作范式等。采形式主義之立場(chǎng)，就在于通過文書的外觀保證文書的真實(shí)性，使文書固定的式樣具有難以被偽造性等；另外，文書的形式主義也保證文書在法律交往中能夠取得相應(yīng)的公共信用，進(jìn)而形成相應(yīng)完備的文書制度。由此看來，文書的保證功能實(shí)質(zhì)上衍生了文書之信賴力、保證了文書的真實(shí)性進(jìn)而使其在法律交往中獲得相應(yīng)的安全性與可靠性，并因此形成完備的文書制度，因而具有可采性。

結(jié)婚套取車牌指標(biāo)案的當(dāng)事人利用真實(shí)有效的文書到交通行政主管部門變更過戶，完全按照文書登載的內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的法律行為，以獲得期待的信賴?yán)?。由于買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的法益是“文書的保證功能”，若當(dāng)事人依照真實(shí)有效的文書進(jìn)行法律交往，卻不能獲得期待利益，且要受到刑事非難，不但損及文書保證功能中有關(guān)公信力、文書的真實(shí)性、可靠性以及安全性等各項(xiàng)內(nèi)容，還使得所形成的文書制度幾近混亂。或許有人認(rèn)為，以結(jié)婚為手段套取車牌小客車指標(biāo)即便形式合法，實(shí)質(zhì)卻是一種損害社會(huì)大眾利益的“買賣行為”。但即便主張實(shí)質(zhì)刑法觀的學(xué)者也認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的犯罪論在建立形式的、定型的犯罪論的同時(shí)，還應(yīng)建立以實(shí)質(zhì)可罰性為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)犯罪論體系。構(gòu)成要件符合性的判斷，是從實(shí)質(zhì)上判定是否存在值得科處刑罰的法益侵害。(18)劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第285頁。可見，其核心在于否具有值得刑法處罰性，本案當(dāng)事人之行為是否具有刑事處罰性、“變更過戶”是否具有“買賣”的性質(zhì)，則有待進(jìn)一步對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。

三、本案中“通知書”“車牌”“變更過戶”要素的界定

本案中的“民用機(jī)動(dòng)車車牌”“小客車指標(biāo)通知書”“變更過戶”等要素，與買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的構(gòu)成要件要素相關(guān)，需要結(jié)合本罪之法益對(duì)其做進(jìn)一步說明與解釋。

(一)《××市個(gè)人小客車配置(更新)指標(biāo)確認(rèn)通知書》是國(guó)家機(jī)關(guān)公文

需要明確的是，想要購(gòu)車上牌，需要先登錄××市小客車指標(biāo)管理調(diào)控系統(tǒng)參與小客車指標(biāo)搖號(hào)，經(jīng)過搖號(hào)，中簽后下載《××市個(gè)人小客車配置(更新)指標(biāo)確認(rèn)通知書》(以下簡(jiǎn)稱《通知書》)，該《通知書》由××市交通委下設(shè)的××市小客車指標(biāo)調(diào)控管理辦公室出具，是個(gè)人繳納車輛購(gòu)置稅、外地車輛轉(zhuǎn)入××市，辦理車輛購(gòu)置稅檔案轉(zhuǎn)移、開具二手車銷售發(fā)票、辦理車輛贈(zèng)與公證的必要憑證。本案當(dāng)事人頻繁結(jié)婚即是為了獲取該《通知書》，因而對(duì)《通知書》是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文的解釋，是認(rèn)定“買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪”的關(guān)鍵之一。

何謂“國(guó)家機(jī)關(guān)公文”，相關(guān)規(guī)范有詳盡規(guī)定?！秶?guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》〔國(guó)發(fā)(2000)23號(hào)〕第2條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)的公文(包括電報(bào)，下同)是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中形成的具有法定效力和規(guī)范體式的文書，是依法行政和進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)的重要工具?！?19)該規(guī)范由國(guó)務(wù)院于2000年8月24日印發(fā)，于2012年7月1日失效，但這仍對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)公文”的定義具有借鑒意義。2012年4月16日，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》(以下簡(jiǎn)稱《公文條例》)第3條規(guī)定：“黨政機(jī)關(guān)公文是黨政機(jī)關(guān)實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)、履行職能、處理公務(wù)的具有特定效力和規(guī)范體式的文書，是傳達(dá)貫徹黨和國(guó)家的方針政策，公布法規(guī)和規(guī)章，指導(dǎo)、布置和商洽工作，請(qǐng)示和答復(fù)問題，報(bào)告、通報(bào)和交流情況等的重要工具?！睆纳鲜鲆?guī)定來看，國(guó)家機(jī)關(guān)公文具有如下特征：一是公文是國(guó)家機(jī)關(guān)履行職能、處理公務(wù)等的重要工具和媒介；二是公文具有特定的效力；三是公文具有特定的規(guī)范格式。同時(shí)，《公文條例》第8條規(guī)定的15種公文類型中，明確“通知”是“適用于發(fā)布、傳達(dá)要求下級(jí)機(jī)關(guān)執(zhí)行和有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項(xiàng)，批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)公文”。

那么，《通知書》是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文？從“通知書”頒發(fā)機(jī)構(gòu)來看，“××市小客車指標(biāo)調(diào)控管理辦公室”設(shè)置機(jī)構(gòu)是××市交通委，并由公安、發(fā)展改革、科技、經(jīng)信等行政主管部門協(xié)助實(shí)施相應(yīng)的職能。(20)根據(jù)《〈北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(2020年修訂)(以下簡(jiǎn)稱2020年《調(diào)控細(xì)則》)第4條的規(guī)定，“市交通行政主管部門負(fù)責(zé)小客車數(shù)量調(diào)控的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)工作”。這說明，《通知書》的頒發(fā)機(jī)構(gòu)“××市小客車指標(biāo)調(diào)控管理辦公室”具有行政管理職能，該《通知書》是××市交通行政主管部門處理市民申請(qǐng)車牌指標(biāo)等公務(wù)的重要媒介；從《通知書》的內(nèi)容來看，其主要內(nèi)容是在有效期內(nèi)完成車輛登記手續(xù)，具有特定的規(guī)范格式，(21)《通知書》標(biāo)示著指標(biāo)編號(hào)、姓名、證件類型、證件號(hào)碼、業(yè)務(wù)類型、有效期等特定格式，其中還有特別提示“請(qǐng)您在有效期內(nèi)辦理完成車輛登記手續(xù)，逾期未辦理完成的，視為自動(dòng)放棄更新指標(biāo)”。符合國(guó)家機(jī)關(guān)公文的特點(diǎn)；從《通知書》的效力來看，持有《通知書》的個(gè)人具有被授予及更換車牌登記手續(xù)的資格，有關(guān)執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)按照《通知書》內(nèi)容為該個(gè)人辦理手續(xù)，該《通知書》具有特定的效力；從文書的保證功能來看，《通知書》可以找到相應(yīng)的歸責(zé)主體，具有公信力，并能保障法律交往的安全性和可靠性等。綜上所述，《通知書》具備國(guó)家機(jī)關(guān)公文的特征、功能與效力等，應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)公文。

(二)民用機(jī)動(dòng)車車牌不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件

民用機(jī)動(dòng)車車牌是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，有不同的見解。有論者指出，機(jī)動(dòng)車號(hào)牌屬于國(guó)家頒發(fā)的合法證件，只是一種交通標(biāo)志，并不能證明機(jī)動(dòng)車的身份，不能認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)證件。(22)楊曉：《甲、乙的行為是否構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪——兼論同一位階〈司法解釋〉的適用》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第7期，第88頁。但相反觀點(diǎn)指出，機(jī)動(dòng)車號(hào)牌是國(guó)家機(jī)關(guān)頒發(fā)的法定標(biāo)志，并能證明機(jī)動(dòng)車的車主身份，宜認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)證件。(23)孫道萃：《國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的司法認(rèn)定》，載《天津法學(xué)》2013年第1期，第79頁。當(dāng)然，還有類似的觀點(diǎn)，參見杜文俊、陳洪兵：《文書偽造犯罪的構(gòu)成要件解釋論》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期，第105頁。但該種觀點(diǎn)的支撐理由是機(jī)動(dòng)車車牌是一種法定標(biāo)識(shí)，進(jìn)而認(rèn)為應(yīng)將民用機(jī)動(dòng)車號(hào)牌列為國(guó)家機(jī)關(guān)證件，并依據(jù)《刑法》第280條第一款的具體規(guī)定處理。然而，認(rèn)定車牌屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件的觀點(diǎn)并未涉及車牌所承載的內(nèi)容，僅從車牌的式樣、標(biāo)識(shí)等表面要素論證，值得商榷。首先需要明確的是何謂“證件”，一般而言，證件是指國(guó)家機(jī)關(guān)制作并頒發(fā)的用以證明身份、職務(wù)、權(quán)利義務(wù)關(guān)系或其他有關(guān)事項(xiàng)的證明文件，如結(jié)婚證、工作證、護(hù)照、戶口本、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、駕駛證等。由此可知，證件是有權(quán)機(jī)關(guān)所頒發(fā)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的證明文件，其核心要點(diǎn)是證件登載著相關(guān)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。(24)張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。從這一點(diǎn)來看，民用機(jī)動(dòng)車車牌并未記載相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而僅是便于交通行政主管部門查詢?cè)撍鶎佘囕v的登記信息，包括但不限于該車輛的所屬地區(qū)、該車輛的主人等登記信息，是作為區(qū)分標(biāo)識(shí)的牌照。由此看來，“民用機(jī)動(dòng)車號(hào)牌不具備權(quán)威性”“民用機(jī)動(dòng)車號(hào)牌不足以使公眾對(duì)其產(chǎn)生合理信賴”，(25)仇曉敏、孫越：《偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪有關(guān)問題辨析》，載《人民司法》2019年第1期，第69頁。進(jìn)一步證實(shí)其僅是作為區(qū)分標(biāo)識(shí)存在。此外，民用機(jī)動(dòng)車車牌是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，相關(guān)司法解釋亦有明確規(guī)定。其一，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條明確規(guī)定了“國(guó)家機(jī)關(guān)證件”的范圍是“機(jī)動(dòng)車行駛證、登記證書”(26)參見該司法解釋第2條，偽造、變?cè)臁①I賣機(jī)動(dòng)車行駛證、登記證書，累計(jì)三本以上的，依照《刑法》第二百八十條第一款的規(guī)定，以偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪定罪，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。偽造、變?cè)臁①I賣機(jī)動(dòng)車行駛證、登記證書，累計(jì)達(dá)到第一款規(guī)定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，屬于《刑法》第二百八十條第一款規(guī)定中的“情節(jié)嚴(yán)重”，處三年以上十年以下有期徒刑。，并未將機(jī)動(dòng)車車牌作為國(guó)家機(jī)關(guān)證件使用；其二，最高人民法院研究室《關(guān)于偽造、變?cè)?、買賣民用機(jī)動(dòng)車號(hào)牌行為能否以偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪定罪處罰問題的請(qǐng)示》的答復(fù)明確指出，“偽造、變?cè)臁①I賣民用機(jī)動(dòng)車號(hào)牌行為不能以偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪定罪處罰?！?27)其理由大致如下：第一，《刑法》第280條第1款規(guī)定了偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪，第281條規(guī)定了非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪，將警用車輛號(hào)牌歸屬于警察專用標(biāo)志，屬于警用裝備的范圍。第二，從刑罰處罰來看，將機(jī)動(dòng)車號(hào)牌認(rèn)定為證件，將使對(duì)非法買賣普通機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的刑罰處罰重于對(duì)非法買賣人民警察、武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌的刑罰處罰，這顯失公平，也有悖立法本意。該司法解釋基于法秩序統(tǒng)一原理，未將民用機(jī)動(dòng)車車牌號(hào)碼認(rèn)定為“國(guó)家機(jī)關(guān)證件”?？梢姡裼脵C(jī)動(dòng)車車牌作為國(guó)家機(jī)關(guān)證件既無權(quán)利義務(wù)上的屬性，也無規(guī)范上的依據(jù)，而且，本案相關(guān)當(dāng)事人被公安機(jī)關(guān)以涉嫌買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪刑事拘留，從側(cè)面印證了本案中的機(jī)動(dòng)車車牌并非國(guó)家機(jī)關(guān)證件。

(三)“變更過戶”不是本罪的“買賣”行為

在通過結(jié)婚套取車牌指標(biāo)案中，當(dāng)事人結(jié)婚后憑借《通知書》變更過戶，待過戶成功，雙方旋即離婚，司法機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，頻繁“變更過戶”應(yīng)認(rèn)定為買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的“買賣”行為。因此，本案中的“變更過戶”的認(rèn)定，將成為本案當(dāng)事人是否構(gòu)罪的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。

就買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的“買賣”而言，有觀點(diǎn)指出，買賣是指購(gòu)買或者出售國(guó)家機(jī)關(guān)制作或者應(yīng)當(dāng)由國(guó)家機(jī)關(guān)制作的公文、證件、印章的行為。(28)張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第1038頁。其中的核心要義是“購(gòu)買”“出售”，同時(shí)，《辭海》還將“買賣”解釋為“生意”。(29)需要注意的是，借鑒《辭?！分嘘P(guān)于“買賣”的定義是為了準(zhǔn)確在刑法領(lǐng)域內(nèi)使用該詞語，參見辭海在線查詢，http：//www.cihai123.com/cidian/1067315.html，2021年6月10日訪問。另外，“買賣為主要之讓與之債，其以對(duì)合同目標(biāo)之財(cái)產(chǎn)權(quán)的有償讓與為主要給付義務(wù)之內(nèi)容。其目標(biāo)可區(qū)分為物、權(quán)利及不具權(quán)利地位而有財(cái)產(chǎn)價(jià)值之信息或無體財(cái)產(chǎn)或用管線供應(yīng)之電、水、氣體、熱力等?！?30)黃茂榮：《買賣之目標(biāo)及其〈民法典〉之合同類型的配置》，載《北方法學(xué)》2020年第5期，第19頁。換言之，“買賣”本質(zhì)是一種契約關(guān)系的表達(dá)，一則，《民法典》第595條規(guī)定:“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！睋?jù)此可知，買賣合同是一種有關(guān)于物權(quán)交換的行為；從買賣合同的條文表述來看，買受人和出賣人之間的物權(quán)交換是一種“購(gòu)買”“出售”行為，實(shí)質(zhì)是一種契約關(guān)系。二則，“從契約法的角度而言，契約是交換關(guān)系的法律表現(xiàn)形式，是商品經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的一種社會(huì)交往范式，它以法律的手段實(shí)現(xiàn)平等主體之間的意思自治、合意平等、對(duì)價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)守信，保證契約實(shí)現(xiàn)的有效，實(shí)現(xiàn)民事往來及商業(yè)貿(mào)易的有序與規(guī)范?！?31)魏瓊：《契約文明起源考：以古代西亞為中心》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第3期，第108頁。因此，買賣行為實(shí)際上是平等主體間對(duì)價(jià)有償?shù)钠跫s關(guān)系。

但“過戶”指的是當(dāng)房屋、車輛及記名有價(jià)證券等動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，至相關(guān)機(jī)構(gòu)辦理更換物主姓名的手續(xù)?！斑^戶”應(yīng)具備如下幾個(gè)要件：其一，過戶是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的一種方式；其二，過戶需要當(dāng)事人提供相關(guān)證明文件；其三，過戶需要法定程序；其四，過戶需要到相關(guān)的法定機(jī)構(gòu)中進(jìn)行?？傊?，“過戶”是發(fā)生在行政機(jī)關(guān)與申請(qǐng)人之間的不平等主體間之法律關(guān)系，因此，“過戶”是一種行政法律關(guān)系，而非民事法律關(guān)系。

對(duì)此，不難發(fā)現(xiàn)，“過戶”與“買賣”并非對(duì)應(yīng)關(guān)系，一方面，“買賣”是以契約為表現(xiàn)形式的平等民事主體之間的法律關(guān)系，而“過戶”是通過行政手段轉(zhuǎn)變所有權(quán)的行政法律關(guān)系。另一方面，“買賣”的核心是購(gòu)買、出售，而“過戶”的核心是申請(qǐng)—轉(zhuǎn)移所有權(quán)。可見，二者并不相同。因此，本案的“變更過戶”并不是買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的“買賣”要素。

當(dāng)然，值得一提的是，本案有《婚前協(xié)議書》與《××市車牌指標(biāo)過戶服務(wù)協(xié)議》兩份協(xié)議，可能有人據(jù)此認(rèn)為，本案當(dāng)事人以結(jié)婚為手段獲得的車牌指標(biāo)實(shí)質(zhì)上是買賣車牌的行為，且《××市車牌指標(biāo)過戶服務(wù)協(xié)議》是一種買賣合同，合同之目標(biāo)物是轉(zhuǎn)讓車牌指標(biāo)之權(quán)利，這符合買賣中“購(gòu)買”“出售”的要件。但這種見解不無疑問，從實(shí)質(zhì)上來看，《××市車牌指標(biāo)過戶服務(wù)協(xié)議》的主要內(nèi)容是在當(dāng)事人婚姻關(guān)系存續(xù)期間將夫妻一方的車牌過戶。(32)據(jù)“黑中介”介紹，“簽訂協(xié)議后，先交定金，領(lǐng)結(jié)婚證后付一半的錢，尾款在車輛行駛證變更之后支付，整套流程完成后，雙方自愿解除婚姻關(guān)系。”參見：《北京市車牌“黑市”：“閃婚閃離”背后的灰色買賣》，載中新網(wǎng)2020年12月9日，https：//www.chinanews.com/cj/2020/12-09/9357684.shtml。這并不是一種契約關(guān)系，而是夫妻間轉(zhuǎn)移相關(guān)權(quán)利的行為。即便當(dāng)事人與“黑中介”簽訂了協(xié)議，但該協(xié)議應(yīng)視為當(dāng)事人對(duì)婚前婚后相關(guān)財(cái)產(chǎn)的約束。也有人會(huì)認(rèn)為，協(xié)議中的對(duì)價(jià)即是買賣的對(duì)價(jià)，因?yàn)閰f(xié)議明確記載當(dāng)事人在車牌過戶之后可以獲得相關(guān)的酬勞。然后據(jù)此認(rèn)定本案當(dāng)事人構(gòu)成買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的“買賣”，誠(chéng)然，取得“對(duì)價(jià)”確為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，但不能認(rèn)為有對(duì)價(jià)即是買賣行為。本案的協(xié)議實(shí)際上是變更過戶協(xié)議，當(dāng)事人取得《通知書》后獲得更換車牌指標(biāo)的資格，依此《通知書》可在婚姻存續(xù)期間以法定程序變更過戶，可見，這一行為并未侵犯本罪文書的保證功能之法益，也不是買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪的構(gòu)成要件要素。然而，此行為方式既然不是買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪中的買賣行為，卻也存在欠妥之處，亦即當(dāng)事人之行為是否還違反其他法律，這涉及違法性的問題，值得探討。

四、本案及類似案件中緩和違法性一元論的運(yùn)用

對(duì)于違法性的判斷，在刑法體系上具有重要的功能，簡(jiǎn)而言之，違法性的判斷，主要在于判斷犯罪是否成立。行為若不具有違法性，則犯罪不成立；行為具有違法性，則需要進(jìn)一步檢驗(yàn)罪責(zé)問題。(33)林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版社2019年版，第228頁。因此，對(duì)于違法性的判斷，將涉及該行為是否違法甚至是否構(gòu)罪的判斷。這對(duì)本案違法性的判斷尤為重要。然而，不同法域之間的違法性判斷是秉持違法性一元論還是多元論的立場(chǎng)，在民法典時(shí)代尤為重要，將是妥當(dāng)解決民刑交叉、行刑交叉案件的重要方法。

(一)民法典時(shí)代緩和違法性一元論之提倡

違法性是要在不同法域“一元”地把握，還是可以“相對(duì)”判斷，對(duì)此，德國(guó)學(xué)者羅克辛將上述違法性判斷理念之間的對(duì)立概括為兩個(gè)命題：(1)在刑法中，民法性的或者公法性的許可或者侵犯權(quán)，是否能夠在任何情況下，都排除一個(gè)符合行為構(gòu)成的舉止行為的違法性？(2)一種對(duì)確定舉止行為的民法性的或者公法性的禁止性存在，是否意味著在任何情況下，這種舉止行為一旦同時(shí)滿足了一個(gè)刑法規(guī)定的行為構(gòu)成，也就表現(xiàn)了刑法上的不法？(34)羅克辛認(rèn)為，一個(gè)在民法上或者公法上被禁止的行為，在同時(shí)滿足了一個(gè)行為構(gòu)成時(shí)也應(yīng)當(dāng)受到刑事懲罰的做法，既不能顯示這種考慮的必要性，也并不總是能夠顯示出刑事政策來的。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。羅克辛認(rèn)為第一個(gè)問題的回答應(yīng)當(dāng)肯定，然而，對(duì)于第二個(gè)問題的回答不能一概做肯定回答。這體現(xiàn)了其緩和違法一元論的觀點(diǎn)。但當(dāng)前德國(guó)的主流理論是違法統(tǒng)一論(違法一元論)，(35)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第3版)，法律出版社2020年版，第115頁。違法一元論認(rèn)為，違法是對(duì)整體法規(guī)范、整體法秩序的違反；而日本的主流觀點(diǎn)是“違法相對(duì)性論”，即各種法律基于其固有的目的，而產(chǎn)生不同的法律效果。(36)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第3版)，法律出版社2020年版，第115頁。在“違法相對(duì)論”的內(nèi)部又有緩和的違法一元論與多元違法論。緩和的違法一元論認(rèn)為，在某個(gè)法域中屬于違法的話，雖不意味著在刑法上變成了不違法(基于法秩序的統(tǒng)一性的違法一元性)，但為了肯定成立刑法上的犯罪，必須具備適于處罰的質(zhì)和量上的違法性，不單是在失去一般意義上的違法性的場(chǎng)合如此，若失去此種意義上的“可罰的違法性”，則應(yīng)該否定犯罪的成立。(37)山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第187-188頁。違法相對(duì)論基于違法多元性，認(rèn)為根據(jù)法域的不同，違法性的評(píng)價(jià)亦不同。(38)前田雅英：《刑法総論講義》(第4版)，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第91頁以下。違法究竟是一元論還是多元論，兩者的對(duì)立點(diǎn)在于：究竟是否有貫通所有阻卻違法事由的統(tǒng)一原理存在？但阻卻違法的原理不僅系阻卻違法事由的解釋原理，其亦可作為違法與適法界限的一般原理，阻卻違法共通原理與此一般原理屬于密不可分的關(guān)系。對(duì)此，有論者認(rèn)為，阻卻違法原理應(yīng)以社會(huì)相當(dāng)性說為基礎(chǔ)，而以目的說與利益衡量說為輔助原則，將此三種理論根據(jù)結(jié)合而形成各種阻卻違法事由的理論根據(jù)。(39)余振華：《刑法總論》(修訂3版)，三民書局2017年版，第241頁。這種理論根據(jù)的確立，實(shí)質(zhì)上是緩和的違法一元論的觀點(diǎn)。在筆者看來，緩和的違法性一元論具有適用價(jià)值。

民法典時(shí)代呈現(xiàn)出大量的民刑、行刑交叉案件，本案即呈現(xiàn)典型的民行、行刑交叉事項(xiàng)，這涉及不同法域間違法性判斷問題。其一，緩和違法性一元論中的法秩序統(tǒng)一之原理顯得尤為重要。一般認(rèn)為，法秩序要具有統(tǒng)一性，即由憲法、刑法、民法等多個(gè)法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更準(zhǔn)確地說，這些個(gè)別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。(40)松宮孝明：《刑法總論講義》(第4版補(bǔ)正版)，錢葉六譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第81頁。因此，以刑法處罰其他法域、特別是民事法上被允許的行為，從刑法的最后手段原則來看，是不妥當(dāng)?shù)?。其二，緩和違法性一元論的目標(biāo)在于，對(duì)于刑法之外的法域被認(rèn)為不屬于違法的行為，否定其刑法上的違法性；對(duì)于在刑法之外的法域中被認(rèn)為屬于違法的行為，不可否認(rèn)的是，由于刑法上違法性的特殊性(可罰的違法性)，該行為仍可能在刑法上并不違法。(41)山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第188頁。如此一來，可以銜接不同法域間的違法性問題，堅(jiān)持違法一元論的基本立場(chǎng)，并在法秩序作統(tǒng)一解釋下避免向民眾發(fā)出法律規(guī)范內(nèi)容混亂的提示，使民眾之行為具有可預(yù)期性?！坝捎诿穹ㄅc刑法所共同關(guān)注的基本生活事實(shí)是一致的，……基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法可能需要以之為基礎(chǔ)對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行重新但又不一定等同于民法的解釋?！?42)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第120頁。從這一點(diǎn)來看，緩和的違法一元論的觀點(diǎn)在民法典時(shí)代也是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

(二)緩和違法性一元論的運(yùn)用

首先，緩和的違法性一元論助推犯罪概念的更新，并結(jié)合犯罪之概念具體判斷行為是否構(gòu)成犯罪，有利于罪刑法定原則之堅(jiān)守。緩和違法性一元論所要求的是，肯定成立刑法上的犯罪需要具備適于處罰的質(zhì)和量上的違法性，質(zhì)和量上的違法性即是某行為是否具有值得刑罰性。而犯罪的概念一般是指被科處刑罰的行為。但這里需要進(jìn)一步明確的是犯罪屬性之內(nèi)涵。有論者指出，“被科處刑罰”的屬性，可以稱之為“可罰性”?？闪P性內(nèi)涵了“當(dāng)罰性”與“要罰性”，而且，要盡可能地將根據(jù)合目的性的觀點(diǎn)考察行為是否符合刑罰這種法律效果的“可罰性”考慮納入“犯罪”概念內(nèi)部，并且作為實(shí)質(zhì)性構(gòu)成要素的違法性或者責(zé)任的領(lǐng)域，才是最理想的。(43)松原芳博：《犯罪概念和可罰性：關(guān)于客觀處罰條件與一身處罰阻卻事由》，毛乃純譯，馮軍審校，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第1頁。“要罰性”與“當(dāng)罰性”實(shí)質(zhì)上是緩和的違法性一元論質(zhì)與量的要求，兩者是吻合的。就“質(zhì)”的方面而言，由于刑法具有強(qiáng)烈的制裁效果，發(fā)動(dòng)刑罰應(yīng)充分考慮當(dāng)事人之行為是否侵害法益，并具有值得刑罰性，這是達(dá)到違法性“質(zhì)”(要罰性)的要求。由此體現(xiàn)刑法之謙抑性，堅(jiān)守罪刑法定原則；從“量”的方面來說，達(dá)到犯罪程度而應(yīng)科處刑罰之違法性，必須達(dá)到“當(dāng)罰性”的程度。

其次，緩和的違法一元論可以使立法者、司法者在整體法秩序指引下做出合法合理的解釋。在緩和的違法性一元論看來，違法乃是當(dāng)事人之行為與法規(guī)范間對(duì)立沖突的事實(shí)，其行為已顯現(xiàn)對(duì)于“法規(guī)范所宣示的禁止及誡命”的敵對(duì)狀態(tài)，亦即違法系指行為人所為的行為與整體法秩序沖突，行為不違法則指該行為與整體法秩序并無沖突。(44)余振華：《刑法總論》(修訂3版)，三民書局2017年版，第227頁。緩和的違法性一元論作為違法統(tǒng)一性的解釋指針，對(duì)同一行為在不同法域中的違法性具有統(tǒng)一性的解釋機(jī)能。在運(yùn)用緩和違法性一元論解釋某行為違法問題時(shí)，可以發(fā)揮對(duì)現(xiàn)行法的批判檢討功能，以節(jié)制刑罰的擴(kuò)張，充分利用刑法之外的其他法律作為規(guī)制手段，尤其是當(dāng)立法者欲制定或者刪除某一刑法罪名時(shí)，完全可以從違法論的角度，考慮該行為是否有其他法律予以規(guī)制或者運(yùn)用其他法律規(guī)制能否達(dá)到與刑罰規(guī)制一般的效果，換言之，民法典時(shí)代，可以從緩和違法性一元論的思辨進(jìn)行理性溝通，迫使立法者或者適法者闡明法條的立法背景、立法理由、適法緣由等，以便科學(xué)立法、民主立法并在適法時(shí)合法合理合情。民法典時(shí)代的立法，應(yīng)匯集對(duì)某一事件是否違法，是否值得刑罰性等方面的不同智識(shí)，凝聚合理的立法政策共識(shí)。就刑法領(lǐng)域而言，根據(jù)法秩序的統(tǒng)一性和無矛盾性，刑法上各種公私權(quán)利的所有容許和豁免，基本上都可以起到正當(dāng)化事由的作用。但也有例外情形，由于刑法乃是有著特殊要求的特定法律領(lǐng)域，因此，刑法上適用的正當(dāng)化事由，并不總能適用于其他法律領(lǐng)域。(45)烏爾斯·金德霍伊澤爾《刑法總論教科書》(第6版)，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第155-156頁。也就是說，某行為雖然不構(gòu)成相應(yīng)犯罪，但基于法秩序統(tǒng)一的觀點(diǎn)，該行為可能違反行政法或者民法等法律規(guī)范，由此可以使違法的認(rèn)定全面而具體。

而且，從整體法秩序或者從所有的法領(lǐng)域而言，違法性雖然具有統(tǒng)一性質(zhì)，但由于不同法域間的違法性之形式存在不同類型與不同的輕重程度，因此各個(gè)法領(lǐng)域間對(duì)違法性的要求也就不同。特別是在民法典時(shí)代，案件呈現(xiàn)違反不同法域之交錯(cuò)現(xiàn)象，某一行為呈現(xiàn)出違反整體法秩序的情況，而民法、行政法乃至刑法所要求的違法性程度有所不同。這恰與緩和的違法性論的觀點(diǎn)吻合：具有刑法上違法性的行為，通常在其他法域內(nèi)同樣會(huì)被認(rèn)為具有違法性，然而在其他法領(lǐng)域內(nèi)被認(rèn)為具有違法性者，在刑法上則未必具有可罰的違法性。正如論者指出，因?yàn)榫徍偷倪`法一元論有助于我們將民法、刑法和行政法等主要法域的相同或相似的概念放置在同一個(gè)理論基點(diǎn)上進(jìn)行審視和評(píng)價(jià)，在法律領(lǐng)域形成統(tǒng)一的尺度，并可對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行普遍和統(tǒng)一的調(diào)控；當(dāng)然，基于社會(huì)分化和法律分化的基本要求，考慮不同法域的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法上的獨(dú)特性，堅(jiān)持各法域追求法律目的之自主性，能夠在法秩序的統(tǒng)一性和違法判斷的相對(duì)性之間找到一個(gè)適中的平衡點(diǎn)。(46)王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期，第177頁?？偠灾?，所謂的法秩序一致性其實(shí)是為了讓多數(shù)法規(guī)范的適用之間取得一種“符合實(shí)際(sachlich)的協(xié)調(diào)關(guān)系”。(47)Demko，Zur Relativit?t der Rechtsbegriffe，2002，S.154.同時(shí)，這也有助于對(duì)某一行為先做整體法秩序的違法性評(píng)價(jià)，再進(jìn)行是否值得刑罰性的可罰性判斷，以此彰顯民法典時(shí)代違法之統(tǒng)一性機(jī)能。

具體到本案而言，本案當(dāng)事人的變更過戶、頻繁結(jié)離婚等行為，一方面沒有達(dá)到刑事違法性所要求的“質(zhì)”與“量”，刑事要罰性與當(dāng)罰性存疑；另一方面，在緩和違法性一元論看來，頻繁結(jié)婚套取車牌指標(biāo)一定程度上擾亂了車牌管理的公共秩序，侵害了他人獲取車牌指標(biāo)資格的權(quán)利，在法秩序整體上存在違法的可能性。因此，本案當(dāng)事人的行為雖不具備刑事違法性，但違反了民法、行政法等其他法律規(guī)范，其應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，仍須繼續(xù)判斷。

五、本案中民事責(zé)任與行政責(zé)任的承擔(dān)

在出罪之后，本案當(dāng)事人的結(jié)離婚、套取車牌指標(biāo)之行為等需繼續(xù)分析，以便確定其行政責(zé)任與民事責(zé)任。

(一)結(jié)婚離婚行為之分析

本案當(dāng)事人頻繁結(jié)婚、離婚，并以此為手段套取車牌指標(biāo)。成立婚姻關(guān)系僅是為了利用法律漏洞獲取車牌指標(biāo)，并非真實(shí)地長(zhǎng)期共同生活、組成家庭的正常婚姻關(guān)系。有人據(jù)此認(rèn)為該行為是“通謀虛偽婚姻”。所謂通謀虛偽婚姻，系指男女雙方締結(jié)婚姻時(shí)約定不建立婚姻共同生活的情形，其特點(diǎn)是意思與表示不一致，屬于意思表示存在瑕疵的情形。(48)金眉：《論通謀虛偽結(jié)婚的法律效力》，載《政法論壇》2015年第3期，第183頁。通謀虛偽婚姻的本質(zhì)應(yīng)是一種虛偽行為，而虛偽行為的認(rèn)定，將直接關(guān)系到通謀虛偽婚姻的法律效力問題。

對(duì)于虛偽行為，有學(xué)者指出，在虛偽行為中，表意人僅僅是虛假地發(fā)出了一項(xiàng)需受領(lǐng)的意思表示，而受領(lǐng)人對(duì)此是同意的。在這里，雙方往往不僅對(duì)這種保留心照不宣，而且還著意加以約定：表示出來的內(nèi)容不應(yīng)產(chǎn)生法律效力或成了法律行為的內(nèi)容。(49)迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第446頁。也有學(xué)者認(rèn)為，虛偽行為通常是指表意人與相對(duì)人通謀而為之的虛假的意思表示，虛偽行為具有如下三個(gè)要件：一是表意人與相對(duì)人為虛偽的意思表示；二是雙方當(dāng)事人明知對(duì)方為虛偽的意思表示；三是雙方認(rèn)可虛偽的意思表示。(50)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第177頁；王澤鑒：《民法總則》，作者自版2020年版，第386頁?？梢?，虛偽行為具有兩個(gè)意思表示，一個(gè)是表面的意思表示，且這個(gè)意思表示在某種程度上符合相關(guān)法律行為的構(gòu)成要件，另一個(gè)則是存在于當(dāng)事人間的真實(shí)意思表示，這種意思表示并非為他人知曉，是一種“灰色”的表意。

對(duì)于通謀虛偽婚姻的效力，學(xué)界有三種觀點(diǎn)：其一，無效說，即虛假婚姻就是虛假民事行為，應(yīng)當(dāng)是無效的民事法律行為；(51)楊立新：《對(duì)修訂民法典婚姻家庭編30個(gè)問題的立法建議》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第6期，第7頁。其二，可撤銷說，認(rèn)為為了保護(hù)弱勢(shì)群體的利益，宜將雙方當(dāng)事人無意建立家庭、履行婚姻共同生活義務(wù)的虛假婚姻，作為可撤銷婚姻；(52)陳葦：《親屬法與繼承法專論》，法律出版社2009年版，第165頁；羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，北京大學(xué)出版社2010年版，第53頁。其三，有效說，由于法律規(guī)定了結(jié)婚的自愿性要件，應(yīng)采“意思表示主義”，男女雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚即可證明婚姻有效，不應(yīng)有其他條件；登記之后婚姻始為有效，而不論其結(jié)婚之目的。(53)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第529頁；[日]栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長(zhǎng)清譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第59頁。

具體到本案，當(dāng)事人的結(jié)婚是否為通謀虛偽婚姻或者假結(jié)婚。在本文看來，當(dāng)事人之婚姻當(dāng)屬有效，主要理由如下：

其一，本案當(dāng)事人基于自愿結(jié)婚，符合《民法典》第1046條“結(jié)婚應(yīng)當(dāng)男女雙方完全自愿，禁止任何一方對(duì)另一方加以強(qiáng)迫，禁止任何組織或者個(gè)人加以干涉”之規(guī)定，結(jié)婚有效；同樣，離婚亦屬有效，《民法典》第1076條“協(xié)議離婚”、第1078條“離婚登記”均規(guī)定了離婚應(yīng)當(dāng)“自愿”，本案當(dāng)事人自愿離婚，婚姻登記機(jī)關(guān)在查證當(dāng)事人自愿離婚后發(fā)給離婚證。且當(dāng)事人并無禁止結(jié)婚、婚姻無效、受脅迫結(jié)婚、隱瞞疾病的可撤銷婚姻等情形?？梢?，當(dāng)事人的結(jié)婚、離婚均符合法定要件。

我國(guó)現(xiàn)行法律體系下，結(jié)婚、離婚只需自愿并于婚姻登記機(jī)關(guān)登記即可有效，并不要求追求當(dāng)事人之結(jié)婚、離婚的內(nèi)心意思表示，婚姻登記機(jī)關(guān)詢問當(dāng)事人結(jié)婚、離婚之內(nèi)心意思既不可能，也難以實(shí)現(xiàn)。相反，由婚姻登記機(jī)關(guān)查明當(dāng)事人結(jié)婚、離婚的內(nèi)心真實(shí)意思表示，將有違《憲法》第49條規(guī)定的“禁止破壞婚姻自由”之意涵，同時(shí)也將破壞憲法賦予公民的人身自由權(quán)利。顯然，并不能一方面倡導(dǎo)婚姻自由，另一方面卻又去追尋結(jié)婚之內(nèi)心真實(shí)意思表示，并以事后查明的內(nèi)心意思來否定婚姻之效力，盡顯矛盾，更不利于婚姻自由。

其二，我國(guó)現(xiàn)行法制體系中，并沒有明確的假結(jié)婚概念。假結(jié)婚雖然可以作為婚姻無效或者可撤銷的理由之一，但是很少有關(guān)于假結(jié)婚特別詳細(xì)的規(guī)定，尤其是所謂通謀虛偽婚姻，現(xiàn)行法制并未涉及。且成文法上也很少規(guī)定真假結(jié)婚的標(biāo)準(zhǔn)，民法典也只是規(guī)定了婚姻成立的要件。傳統(tǒng)上也未將假結(jié)婚作為法律概念。據(jù)此，認(rèn)定本案當(dāng)事人為通謀虛偽婚姻或者假結(jié)婚，并無規(guī)范上的依據(jù)。

其三，結(jié)婚是否就意味著組建“家庭”，或者說，結(jié)婚必然代表著婚姻的形成；這里涉及到“家庭”與“婚姻”的概念，但這些概念隨著社會(huì)變遷和權(quán)利的擴(kuò)張而變得模糊。例如，歐洲各國(guó)近年來身份法的發(fā)展，演變成一種“共同生活契約”(民事凝聚協(xié)議，PACS)，沖破了傳統(tǒng)的“家庭”與“婚姻”對(duì)結(jié)婚、離婚的框定?！肮餐钇跫s”在身份關(guān)系、財(cái)產(chǎn)制度、社會(huì)保險(xiǎn)和稅收方面，都有別于“異性婚姻”組建的家庭，是一種新的社會(huì)組成單位，(54)See Stephen Ross Levitt，New Legislation in Germany concerning Same-Sex Unions，7 ILSA Journal of International & Comparative Law 469，2002；Greg Taylor，The New Gay and Lesbian Partnerships Law in Germany，41 Alberta Law Review 573，September 2003.亦即只要當(dāng)事人之間具有共同生活的意向，并建立共同生活契約，即可受法律保護(hù)，這類似于我國(guó)的“事實(shí)婚姻”；另外，雖然“家庭”是以永久共同生活為目的而同居之親屬團(tuán)體，但現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展已經(jīng)沖破了“家庭”的固有屬性。例如，浙江等地出現(xiàn)的“兩頭婚”(55)所謂“兩頭婚”即是近年來在江浙一帶悄然興起一種新的婚姻形式這種婚姻既不屬于男娶女嫁，也不屬于女招男入贅。小夫妻成家后依舊與雙方原生家庭保持一定“黏性”，通常各住各家。他們一般會(huì)生育兩個(gè)小孩，第一個(gè)隨父姓，由男方撫養(yǎng)為主，第二個(gè)隨母姓，由女方撫養(yǎng)為主。參見陳廣江：《對(duì)“兩頭婚”無需“捧殺”或“棒殺”》，載光明時(shí)評(píng)網(wǎng)2020年12月22日，https：//guancha.gmw.cn/2020-12/22/content_34484748.htm。并未組建傳統(tǒng)的以共同生活為目的之家庭。親歷“兩頭婚”的基層?jì)D聯(lián)工作人員表示，這類家庭后續(xù)矛盾相對(duì)少。(56)喻琰、嚴(yán)兆鑫：《親歷“兩頭婚”的基層?jì)D聯(lián)工作人員：這類家庭后續(xù)矛盾相對(duì)少》，載澎湃新聞網(wǎng)2020年12月22日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10490688?；诖?，若仍以組建共同生活家庭關(guān)系為婚姻之核心，顯然不利于社會(huì)婚姻模式之變化發(fā)展。

其四，實(shí)務(wù)中即便對(duì)所謂的“假結(jié)婚”騙取拆遷款、彩禮等行為認(rèn)定為犯罪，但并不據(jù)此認(rèn)定婚姻無效。(57)參見河南省濮陽縣人民法院(2015)濮刑初字第381號(hào)刑事判決書；新疆塔城地區(qū)額敏縣人民法院(2019)新4221刑初105號(hào)刑事判決書；河南省夏邑縣人民法院(2017)豫1426刑初396號(hào)刑事判決書；重慶市巫山縣人民法院2018渝0237刑初138號(hào)刑事判決書；等等?？梢?，本案中的當(dāng)事人之婚姻并非無效。而且，本案當(dāng)事人之所以通過結(jié)婚手段套取車牌指標(biāo)，是因?yàn)椤丁碭X市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》(2017年修訂)(以下簡(jiǎn)稱2017年《調(diào)控細(xì)則》)第33條規(guī)定：“已登記的機(jī)動(dòng)車所有人為個(gè)人的，因婚姻、繼承發(fā)生財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的已注冊(cè)登記的小客車不適用本細(xì)則?！边@意味著，婚姻期間(不論時(shí)間長(zhǎng)短)對(duì)車牌指標(biāo)變更過戶的，應(yīng)適用婚姻家庭方面的法律規(guī)范；而當(dāng)事人按照該實(shí)施細(xì)則的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的行為，完全符合相關(guān)政策要求，并無不當(dāng)。

(二)民事責(zé)任之承擔(dān)

盡管本案當(dāng)事人婚姻有效，但其通過結(jié)婚手段套取車牌指標(biāo)的行為顯然違背公序良俗原則。一方面，當(dāng)事人通過合法婚姻獲取不屬于自己的相關(guān)公共產(chǎn)品，已然損害本屬于他人獲得的車牌指標(biāo)之機(jī)會(huì)；另一方面，本案當(dāng)事人利用法律規(guī)范的漏洞(2017年《調(diào)控細(xì)則》)套取車牌小客車指標(biāo)，明顯違背公序良俗。公序良俗是《民法典》明確規(guī)定的基本原則，是維護(hù)社會(huì)公共秩序以及基本道德、落實(shí)社會(huì)核心價(jià)值的基本原則，所謂社會(huì)公共秩序或社會(huì)性價(jià)值，也就是社會(huì)共同體利益；在刑法上的表現(xiàn)即是集體法益。(58)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第144頁。按照該種見解，妨害社會(huì)管理秩序罪章中的罪名，即是集體法益中的典型內(nèi)容，并進(jìn)一步闡明，刑法典第六章是公序良俗的刑事立法化之體現(xiàn)，這也印證了適用公序良俗原則的案例大都發(fā)生于本章罪名中。但是否可以據(jù)此認(rèn)為，本案當(dāng)事人違反民法的公序良俗原則，即可認(rèn)定為侵害刑法之集體法益？然而，民法之公序良俗原則在刑法適用的功能應(yīng)定位為弱調(diào)節(jié)性補(bǔ)充原則。(59)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第147-148頁。雖然公序良俗原則在民法解釋中的查漏補(bǔ)缺功能，也可以運(yùn)用于刑法適用中，但這種解釋功能不能逾越刑法罪刑法定原則的限定，在運(yùn)用公序良俗原則解釋刑法個(gè)案時(shí)，一方面可以彌補(bǔ)刑法構(gòu)成要件不明確的缺憾，另一方面也可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的實(shí)質(zhì)解釋原則，嫁接個(gè)案正義與普遍正義、形式正義與實(shí)質(zhì)正義。因此，并不能認(rèn)為違背民法之公序良俗原則，即為侵害刑法上的集體法益，而受到刑罰處罰。加上公序良俗原則的抽象性、不確定性、倫理性、主觀性等特質(zhì)，基于民法公序良俗原則與刑法罪刑法定原則天然的違和性，應(yīng)盡量在出罪時(shí)運(yùn)用公序良俗原則。(60)劉艷紅：《公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第4期，第149-150頁。正如前述，本案當(dāng)事人之行為并未侵犯法益。但通過結(jié)婚手段套取車牌指標(biāo)的行為違背公序良俗原則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

對(duì)于違背公序良俗的行為，《民法典》規(guī)定了其效力及承擔(dān)責(zé)任之方式。《民法典》第8條規(guī)定了不得違背公序良俗的基本原則。第132條規(guī)定：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益；第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效”，第179條則規(guī)定了“停止侵害”等承擔(dān)民事責(zé)任的方式。(61)第179條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險(xiǎn)；(四)返還財(cái)產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)修理、重作、更換；(七)繼續(xù)履行；(八)賠償損失；(九)支付違約金；(十)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；(十一)賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。由此可見，本案中當(dāng)事人變相獲得的車牌指標(biāo)，違背公序良俗原則，當(dāng)屬無效。另外，于2020年《調(diào)控細(xì)則》對(duì)這類行為有詳細(xì)規(guī)定，即第五章“監(jiān)督和失信責(zé)任”提到，存在買賣、變相買賣小客車指標(biāo)確認(rèn)通知書行為的，將公布指標(biāo)作廢，三年內(nèi)不予受理指標(biāo)申請(qǐng)。對(duì)于違背公序良俗原則所獲得的車牌指標(biāo)，該實(shí)施細(xì)則所規(guī)定的“作廢”，實(shí)質(zhì)上是對(duì)《民法典》“違背公序良俗的民事法律行為無效”的實(shí)踐貫徹。因此，當(dāng)事人所獲得的車牌指標(biāo)更新通知書作廢之后，其過戶車牌之行為也就相應(yīng)的無效。另外，2020年修訂的《實(shí)施細(xì)則》也規(guī)定，夫妻間辦理車輛變更登記、離婚析產(chǎn)辦理車輛轉(zhuǎn)移登記時(shí)，婚姻關(guān)系須存續(xù)期滿一年且受讓方名下沒有本市登記的小客車的，方可轉(zhuǎn)移登記。(62)參見2020年《調(diào)控細(xì)則》第22條、第33條、第35條。這是對(duì)頻繁結(jié)婚、離婚的限制，是下位法律規(guī)范對(duì)上位法實(shí)施過程中的細(xì)化。當(dāng)然，XX市交通行政主管部門也可以要求相關(guān)當(dāng)事人停止侵害，并賠償頻繁申請(qǐng)車牌指標(biāo)所造成的損失，以便消除行政主管部門因當(dāng)事人頻繁申請(qǐng)而造成的惡劣影響，以恢復(fù)正常的行政管理秩序。

(三)行政責(zé)任之承擔(dān)

當(dāng)然，本案當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)的另一個(gè)核心問題是，當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任？而本案承擔(dān)行政責(zé)任的核心要素是“變更過戶”以及“頻繁結(jié)婚、離婚”，對(duì)此，需詳細(xì)分析。

首先，“變更過戶”是在車管所進(jìn)行的行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的法律行為。而車管所隸屬于公安交通管理局，具有一定的行政管理權(quán)限。本案當(dāng)事人通過2017年《調(diào)控細(xì)則》中有關(guān)夫妻間可以沒有任何限制的進(jìn)行車輛過戶之漏洞頻繁過戶，其行為擾亂行政管理秩序。從宏觀上來說，頻繁將個(gè)人擁有的車牌指標(biāo)變更過戶給多人，其本質(zhì)是變相地轉(zhuǎn)讓行為，該轉(zhuǎn)讓所浪費(fèi)的行政管理資源也是一種“變相”地?cái)_亂社會(huì)公共利益和社會(huì)秩序之行為，更是變相地攫取社會(huì)公共資源，打破了正常的過戶秩序；從微觀上來說，當(dāng)事人利用個(gè)人的車牌指標(biāo)變更過戶，損害他人獲得車牌指標(biāo)的機(jī)會(huì)或者資格，屬于損害社會(huì)一般人利益的行為?？傊?，變相的變更過戶行為既擾亂社會(huì)公共利益，更損害社會(huì)一般人的合法權(quán)益。這完全可以適用行政處罰法之規(guī)定，通過減損當(dāng)事人之權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒。(63)參見新《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(2021年7月15日實(shí)施)第2條的規(guī)定，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。另外，本文所指的《行政處罰法》乃新法。同時(shí)，2020年《調(diào)控細(xì)則》對(duì)違背社會(huì)公序良俗所獲得的車牌指標(biāo)按照“作廢”處理。這是符合《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰的種類與設(shè)定”之規(guī)定的，《行政處罰法》第8條規(guī)定了行政處罰的警告、罰款等具體種類，第9條至第14條則規(guī)定了不同行政法律、規(guī)章以及地方性規(guī)范文件等可以設(shè)定相應(yīng)行政處罰的范圍與種類，其中第13條規(guī)定了省級(jí)政府以及較大的市的人民政府可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！丁痢潦行】蛙嚁?shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》是由××市人民政府制定的地方政府規(guī)章，其中第7條規(guī)定了“指標(biāo)有效期為12個(gè)月，不得轉(zhuǎn)讓”，并在該條規(guī)定了“取得的指標(biāo)無效”之情形，(64)參見《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》第7條，指標(biāo)有效期為12個(gè)月，不得轉(zhuǎn)讓。指標(biāo)有效期內(nèi)，不得重復(fù)辦理配置指標(biāo)申請(qǐng)登記。單位和個(gè)人(含家庭申請(qǐng)人)對(duì)辦理指標(biāo)申請(qǐng)時(shí)所提供信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，提供虛假信息的，取得的指標(biāo)無效，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。2020年《調(diào)控細(xì)則》“指標(biāo)作廢”“親屬關(guān)系存續(xù)滿一年”等即是對(duì)暫行規(guī)定第7條的細(xì)化，其設(shè)定符合《行政處罰法》規(guī)定的“行政處罰的種類和設(shè)定”。按照2020年《調(diào)控細(xì)則》設(shè)定的罰則可以達(dá)到與刑罰處罰相同甚至更好的效果，一方面，使違規(guī)獲得車牌指標(biāo)“作廢”，另一方面，車牌指標(biāo)被作廢之后，相關(guān)責(zé)任人三年內(nèi)不得提出指標(biāo)申請(qǐng)。這既有指標(biāo)作廢的行政處罰，又有申請(qǐng)時(shí)間的限制，特別是三年內(nèi)不得提出指標(biāo)申請(qǐng)，是對(duì)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”的進(jìn)一步細(xì)化。更確切地講，這是對(duì)《行政處罰法》規(guī)定的“吊銷許可證件”的細(xì)化規(guī)定，按照《行政許可法》第12條的“公共資源配置”可以設(shè)定行政許可的規(guī)定，對(duì)車牌指標(biāo)按照“申請(qǐng)—許可”的方式進(jìn)行配置，當(dāng)事人利用法律漏洞獲得的車牌指標(biāo)，完全可以按照行政處罰法的規(guī)定吊銷許可證件，亦即作廢處理。

其次，對(duì)于頻繁結(jié)婚、離婚的行為，民政局等行政主管部門可以做出一定的限制。當(dāng)然，由于我國(guó)民法典明確規(guī)定實(shí)行婚姻自由，因而民政局等行政機(jī)關(guān)并不能以當(dāng)事人頻繁結(jié)婚、離婚為由對(duì)其按照《行政處罰法》相關(guān)的罰則進(jìn)行處罰。但是可以適用民法典中婚姻家庭編第四章關(guān)于“離婚冷靜期”的規(guī)定，即《民法典》第1077條“離婚冷靜期三十天”之規(guī)定，在當(dāng)事人頻繁離婚時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以適用該條款對(duì)其勸誡。近日，上海市政協(xié)委員提議“結(jié)婚前應(yīng)該設(shè)置結(jié)婚冷靜期”，(65)林上軍：《結(jié)婚也不妨試行冷靜期》，載新華網(wǎng)2021年1月19日，http：//www.xinhuanet.com/2021-01/19/c_1126997555.htm。以保障婚姻登記生效前給予配偶獲取信息披露的知情權(quán)及其他權(quán)利。這或許可取，以便給頻繁結(jié)婚、離婚行為設(shè)定一定的期限，從時(shí)間上限制當(dāng)事人的頻繁婚姻，從而使其不能利用地方性規(guī)范文件的漏洞尋得不應(yīng)有之利益。也就是說，XX市民政部門完全可以按照婚姻冷靜期限制當(dāng)事人的頻繁結(jié)婚、離婚，從而使交通行政主管部門限制當(dāng)事人利用婚姻關(guān)系頻繁變更過戶，減少此類規(guī)避法律規(guī)范之事件發(fā)生。同時(shí)，2020年《調(diào)控細(xì)則》所規(guī)定的配偶作為車牌指標(biāo)受讓方的，其“親屬關(guān)系存續(xù)滿一年”方能轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間的限制，以便遏制通過頻繁的婚姻關(guān)系套取車牌指標(biāo)的行為。

六、結(jié)語：民法典時(shí)代更應(yīng)發(fā)揮刑法之謙抑價(jià)值

在本案中，當(dāng)事人頻繁結(jié)婚、離婚套取車牌號(hào)碼，通過民法典規(guī)定的承擔(dān)責(zé)任方式、離婚冷靜期、相應(yīng)行政法規(guī)規(guī)定的親屬關(guān)系存續(xù)期間、行政處罰罰則等限制過戶車牌指標(biāo)、“作廢”處理，并在三年內(nèi)不得申請(qǐng)車牌指標(biāo)。這已然使頻繁結(jié)婚、離婚套取車牌指標(biāo)的行為得到一定程度的遏制，已經(jīng)對(duì)“文書的保證功能”之法益達(dá)到了與刑法保護(hù)相同的效果。這充分說明，民法典時(shí)代，民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑。(66)王利明：《民法要擴(kuò)張 刑法要謙抑》，載《中國(guó)大學(xué)教學(xué)》2019年第11期，第34頁。刑罰制裁是法律制度中最嚴(yán)厲、最痛苦的方式，是法律制裁的最后手段。在不動(dòng)用刑罰手段同樣能夠達(dá)到制裁目的時(shí)，刑法自當(dāng)“退讓”。因此，只要存在其他對(duì)法益能夠產(chǎn)生同樣保護(hù)效果的手段(如民法、行政法)時(shí)，刑法就不應(yīng)扮演保護(hù)法益的法律手段。(67)許澤天：《刑法總論》(初版)，新學(xué)林出版社2020年版，第6頁。因而，對(duì)于該類案件，由刑法規(guī)制并不是最佳手段。從刑法的最后手段性可知，刑法對(duì)社會(huì)共同生活的行為與秩序之規(guī)制功能僅是片面性的。

對(duì)現(xiàn)代社會(huì)而言，許多人常盲目地相信或期待刑罰制度可以像萬靈丹一樣，解決所有眼前惱人的社會(huì)問題。其實(shí)，這樣的錯(cuò)誤期待，常讓刑事法學(xué)者感到不安與無奈。(68)王皇玉：《刑罰與社會(huì)規(guī)訓(xùn)：臺(tái)灣刑事制裁新舊思維的沖突與轉(zhuǎn)變》，元照出版社2009年版，第3頁。當(dāng)前，《民法典》正全面而穩(wěn)健地施行，不僅可以有效緩和刑法的“肥大化”，而且通過《民法典》的相關(guān)責(zé)任條款進(jìn)行制裁也能獲得良好的效果。例如，某檢察機(jī)關(guān)根據(jù)《民法典》第1036條的規(guī)定，將出賣公開的企業(yè)信息謀利之行為不認(rèn)定為犯罪。(69)盧志堅(jiān)、白翼軒、田競(jìng)：《出賣公開的企業(yè)信息謀利 檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人不構(gòu)成犯罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年1月20日，第01版。但若僅根據(jù)相關(guān)司法解釋(70)即2017年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個(gè)人信息向他人提供的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘提供公民個(gè)人信息’?！钡囊?guī)定，則該行為人之行為涉嫌侵犯公民個(gè)人信息罪。由此可見，正確適用《民法典》也是刑法的最后手段性得到正確發(fā)揮的有效途徑。在“追求社會(huì)安定秩序”的氣氛催化下，更要堅(jiān)定地摒棄刑罰萬能主義，而充分運(yùn)用非刑事措施指導(dǎo)社會(huì)治理。推崇運(yùn)用刑罰進(jìn)行社會(huì)治理，免不了會(huì)使刑罰輕重失去尺度，最終忽略刑罰剝奪個(gè)人生命、自由、財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)，甚至把個(gè)人貶抑成為為達(dá)虛幻的預(yù)防犯罪目的之工具。這顯然與刑法的謙抑原則相背離。正如劉艷紅教授所指出的那樣：“在人性民法的映照下，如何防范和盡可能減少刑法工具主義對(duì)法治的危害，化去物性刑法中可能存在的違背人道、人本、人文的理念、立法及制度，成就物性刑法的人性化，無疑是當(dāng)下刑法學(xué)所應(yīng)認(rèn)真思考的問題?！?71)劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第120頁?？梢姡谭ú粦?yīng)成為替代政府管理職能的社會(huì)管理法、危害防治法、最先保障法。(72)劉艷紅：《實(shí)質(zhì)出罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第74-97頁。違背刑法謙抑主義將導(dǎo)致刑法的早期化，擠占民法典等法律規(guī)范的適用范圍，由此產(chǎn)生的刑罰萬能主義進(jìn)一步得到擴(kuò)展，顯然違背民法典時(shí)代的刑法謙抑價(jià)值，并不可取。因此，民法典時(shí)代，更應(yīng)彰顯刑法之謙抑價(jià)值。