文/黃俊 編輯/韓英彤

隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)一步開放和完善，非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)有望多點(diǎn)開花。一方面，我國企業(yè)“走出去”步伐的進(jìn)一步加快，“走出去”企業(yè)的金融服務(wù)需求也更趨多元化，非融資性內(nèi)保外貸適用多種交易背景的特點(diǎn)與之高度契合；另一方面，監(jiān)管部門對內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)的強(qiáng)有力監(jiān)管，為基于真實(shí)合法需求的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)提供了更健康的發(fā)展土壤，非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)的需求得到釋放。

銀行作為擔(dān)保人的內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)是銀行的傳統(tǒng)產(chǎn)品，但非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)卻是“熟悉的陌生人”。非融資性內(nèi)保外貸一旦擔(dān)保履約，同樣會形成額外的資金流出，并額外增加我國的對外債權(quán)，因此同樣受到了監(jiān)管部門的嚴(yán)格管理。做好風(fēng)險管理，防范擔(dān)保履約風(fēng)險，是合規(guī)辦理非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)的核心。有鑒于此，本文在對銀行辦理非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，提出了相關(guān)建議。

重點(diǎn)審查境外債務(wù)人的基礎(chǔ)交易履約能力

非融資性內(nèi)保外貸的信用風(fēng)險控制重點(diǎn)與融資性內(nèi)保外貸有所不同。融資性內(nèi)保外貸項下，境外債務(wù)人籌得資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，并將盈利所得用于到期還本付息。其風(fēng)險主要來自從經(jīng)營到盈利的過程存在的較大不確定性，包括債務(wù)人總體經(jīng)營是否正常、產(chǎn)品/服務(wù)是否處于正常銷售、資金是否會挪作他用等，都會影響貸款的回收乃至保函的履約風(fēng)險。就此而言，對于融資性內(nèi)保外貸，銀行往往更關(guān)注境外債務(wù)人的總體經(jīng)營情況。而非融資性內(nèi)保外貸，一般都是針對確定項目的，而項目中的事項（成本、收入、時間進(jìn)度等）都是計劃可期的，不確定性較低。因而只要境外債務(wù)人在項目中“正常發(fā)揮”，切實(shí)履行合同義務(wù)，一般就不會發(fā)生合同違約索賠事項。這也就意味著，即使債務(wù)人財務(wù)狀況一般，但如果有足夠的合同履行能力，風(fēng)險就是可控的；相反，債務(wù)人的財務(wù)狀況再好，如果其基礎(chǔ)交易的履約能力不強(qiáng)也不可靠。因此，一些資金雄厚、謀求更多元化發(fā)展的跨國集團(tuán)，在初次承接不熟悉領(lǐng)域的項目時，也有可能會因合同履行經(jīng)驗(yàn)不足而導(dǎo)致履約風(fēng)險，進(jìn)而增加銀行的擔(dān)保風(fēng)險。

從這個角度看，銀行確實(shí)可以適當(dāng)放寬對境外債務(wù)人的財務(wù)資質(zhì)條件，而更加關(guān)注債務(wù)人在基礎(chǔ)交易項目中的履約能力，包括綜合考量境外債務(wù)人的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、人員素質(zhì)、硬件條件、項目資金到位情況、與債權(quán)人的合作記錄，等等。對其中債務(wù)人成立時間較短、首次接觸新行業(yè)項目、與債權(quán)人首次合作等情況，須尤為警惕。

根據(jù)保函品種分類管理

與融資性內(nèi)保外貸不同，非融資性內(nèi)保外貸就不同的交易背景和目的可以劃分為多種類型。最常見的非融資性內(nèi)保外貸類型包括投標(biāo)類、預(yù)付類、履約類、質(zhì)保類（留置金類）、付款類等。不同類型的非融資性內(nèi)保外貸的風(fēng)險有所不同。下面按風(fēng)險由小到大排序，對各類型的風(fēng)險進(jìn)行簡要分析。

投標(biāo)類風(fēng)險最低。首先，投標(biāo)類保函一般金額不大，投標(biāo)方易于自行賠付；其次，投標(biāo)方不一定中標(biāo)，這大大降低了違約事項的發(fā)生概率；再次，不撤標(biāo)、中標(biāo)后簽合同等義務(wù)并未涉及投標(biāo)人的合同履約實(shí)力，相對容易履行。

質(zhì)保類（留置金類）風(fēng)險次之。在質(zhì)保階段，債務(wù)人已經(jīng)履行了合同的絕大部分義務(wù)，基礎(chǔ)項目進(jìn)入收尾階段，趨勢向好。這從側(cè)面反映了債務(wù)人具備履行合同義務(wù)的能力；即使存在質(zhì)量瑕疵，考慮到項目幾近完滿，債務(wù)人一般會竭盡全力做好質(zhì)量修正，避免前功盡棄。

預(yù)付類風(fēng)險較高。預(yù)付款階段，合同剛開始執(zhí)行，未來境外債務(wù)人的履行合同的情況還存在較大的不確定性，總體而言風(fēng)險較高。

履約類的風(fēng)險可能更高。與預(yù)付類相似，在履約類內(nèi)保外貸辦理時，境外債務(wù)人履行合同的情況同樣存在較大的不確定性。二者的不同在于，預(yù)付類至少直接給境外債務(wù)人帶來預(yù)付款的收入，助力債務(wù)人履行合同義務(wù)，起到類似貿(mào)易信貸的作用，且即使債務(wù)人違約，其義務(wù)僅限退還預(yù)付款，最低損失是為履行合同投入的成本；但對于履約類，債務(wù)人并未能從中提前獲得收入，可能還需自籌資金履行合同，且一旦違約，最低損失除履行合同投入的成本，還有違約產(chǎn)生的賠款，即保函項下的賠款。換句話說，履約類內(nèi)保外貸項下境外債務(wù)人的資金壓力要大于預(yù)付類，相應(yīng)的銀行擔(dān)保履約風(fēng)險也更大。

付款類的風(fēng)險最高。其他非融資性內(nèi)保外貸的金額通常只是項目總金額的一定比例（10%—50%），而付款類內(nèi)保外貸的擔(dān)保金額通常是項目的總金額。金額更大意味著風(fēng)險也更大。其次，付款類的境外債務(wù)人是買方，擔(dān)保的責(zé)任是買方支付款項。而付款責(zé)任的履行，同樣有賴于境外債務(wù)人的經(jīng)營所得，而這個所得卻具有較大的不確定性。從這個角度看，付款類內(nèi)保外貸的風(fēng)險已與融資類無異。

綜上，銀行應(yīng)根據(jù)不同種類非融資性內(nèi)保外貸風(fēng)險情況的差異，對不同種類非融資性內(nèi)保外貸進(jìn)行差別化管理，按風(fēng)險等級制定不同的客戶準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)險控制措施。

妥善處理基礎(chǔ)交易糾紛

實(shí)務(wù)中，融資性內(nèi)保外貸的履約糾紛極少，因?yàn)閭鶆?wù)人是否足額歸還貸款，一目了然，取證容易，幾乎不容辯駁；相比之下，非融資性內(nèi)保外貸發(fā)生糾紛的概率要大得多。

非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)下，境外債務(wù)人和債權(quán)人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系更為復(fù)雜，產(chǎn)生的違約情況也會千差萬別，例如撤銷投標(biāo)、貨物質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、貨物數(shù)量不夠、貨物遲裝運(yùn)、工程質(zhì)量不達(dá)標(biāo)、工程進(jìn)度延期、設(shè)備故障、技術(shù)服務(wù)不到位等。

而這些違約事項，通常是基于合同約定。但如果對合同約定產(chǎn)生了不同的理解，在違約認(rèn)定上就容易導(dǎo)致各執(zhí)一詞的情況。以工程進(jìn)度延期違約為例，就存在交工寬限期、責(zé)任認(rèn)定、協(xié)商救濟(jì)、賠付救濟(jì)、不可抗力等多種特殊規(guī)定，均有可能給違約認(rèn)定帶來爭議。

獨(dú)立保函的優(yōu)勢和特色，就是先賠付后爭議，以便保障債權(quán)人的權(quán)益，而這對銀行風(fēng)控則最為致命。一旦出現(xiàn)基礎(chǔ)交易糾紛，銀行擔(dān)保人面臨兩難：一方面，債權(quán)人索賠，銀行根據(jù)國際慣例和相關(guān)法律不得不賠付；而另一方面，糾紛未了，債務(wù)人不承認(rèn)自身違約，也不愿意賠付。值得注意的是，糾紛不是欺詐，擔(dān)保銀行無法向法院申請止付令。

而在非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)框架下，糾紛帶來的風(fēng)險要更大：一方面，基礎(chǔ)交易以及當(dāng)事人在境外，銀行溝通不便，盡調(diào)難度加大；另一方面，基礎(chǔ)交易往往適用國外法律，司法程序在國外進(jìn)行，擔(dān)保銀行要了解或參與訴訟難度大。

鑒此，銀行應(yīng)該審慎防范和處理基礎(chǔ)交易糾紛。一是對于交易雙方合作時間不長的基礎(chǔ)交易，應(yīng)該加大審查力度，評估發(fā)生糾紛的可能性；二是持續(xù)監(jiān)控基礎(chǔ)交易進(jìn)展，一旦發(fā)現(xiàn)糾紛苗頭，敦促申請人和債務(wù)人妥善處理，必要時追加抵質(zhì)押擔(dān)保措施；三是一旦出現(xiàn)糾紛索賠，敦促申請人和債務(wù)人遵守“先賠付后爭議”原則并進(jìn)行償付；四是如果申請人以糾紛為由拒絕償付，馬上啟動資產(chǎn)保全措施；五是持續(xù)跟蹤糾紛事項發(fā)展；六是聘請熟悉外國法律的專業(yè)律師提供專業(yè)建議；七是如果銀行被卷入基礎(chǔ)交易的司法程序，應(yīng)積極應(yīng)對，爭取有利的判決結(jié)果。

保函條款的技術(shù)性優(yōu)化

融資性內(nèi)保外貸的基礎(chǔ)背景是單一的借貸，保函條款通常簡單。相比之下，非融資性內(nèi)保外貸對應(yīng)的基礎(chǔ)交易情況更多，相應(yīng)的銀行開立的保函條款也更為復(fù)雜；而且，非融資性保函條款須尊重交易背景的行業(yè)習(xí)慣,從而大大加大了銀行的操作難度，來自保函條款本身的風(fēng)險點(diǎn)也更多。

以典型的船舶預(yù)付款保函為例，特殊的條款及由此帶來的操作風(fēng)險包括以下方面：（1）缺乏國際慣例的適用。這會導(dǎo)致術(shù)語、操作流程、爭議解決都沒有明確依據(jù)，容易產(chǎn)生爭議風(fēng)險。（2）發(fā)生爭議暫緩付款，直到爭議解決。雖然總體對擔(dān)保銀行有利，但如何判斷爭議結(jié)束，會給銀行帶來操作難度。（3）發(fā)生爭議保函自動展期，直到爭議解決。爭議解決周期往往較長，保函有效期被動延長，極端情況可能出現(xiàn)爭議一直拖延無法解決，導(dǎo)致保函無法注銷的風(fēng)險。（4）允許轉(zhuǎn)讓給融資租賃公司。涉及更多當(dāng)事人，會加大爭議發(fā)生的風(fēng)險。（5）仲裁機(jī)構(gòu)為倫敦海事仲裁員協(xié)會，法律適用為英國法律。這會大大增加法律風(fēng)險。（6）罰息條款。會加大賠付總金額，而且對罰息的計算也可能存在爭議。

鑒此，擔(dān)保銀行應(yīng)該爭取與申請人/境外債務(wù)人做好溝通，最大限度地優(yōu)化保函條款。例如：增加適用慣例；將爭議解決單據(jù)化；即使?fàn)幾h自動展期，也要設(shè)定最長的保函有效期；用“款項讓渡”替代轉(zhuǎn)讓；最大限度地明確罰息計算方式和金額，同時落實(shí)申請人罰息金額的授信占用和抵/質(zhì)押擔(dān)保；必要時聘請熟悉外國法律的專業(yè)律師提供意見。

審慎辦理以境外平臺公司作為債務(wù)人的業(yè)務(wù)

“境外平臺公司”，特指境內(nèi)企業(yè)在境外設(shè)立的、專門從事境外采購和銷售的公司。平臺公司多為輕資產(chǎn)，自身無生產(chǎn)，購銷合同的履行完全依賴境內(nèi)母公司，相關(guān)的資金收付也會最終歸集到境內(nèi)母公司。

一般情況下，銀行不應(yīng)辦理債務(wù)人為境外平臺公司的融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)。因?yàn)榫惩馄脚_公司財務(wù)資質(zhì)不足以支撐其獨(dú)立還款。但對于非融資性內(nèi)保外貸業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為審慎可行。實(shí)際上，境外平臺公司的境內(nèi)母公司才是履行合同的最終主體，因而只要境內(nèi)母公司能正常履行合同，境外平臺公司的合同履行能力是可以得到保障的。盡管如此，相比于能獨(dú)立創(chuàng)收的公司，境外平臺公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險仍相對偏大，擔(dān)保銀行還是需要慎之又慎。

首先，銀行應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注境內(nèi)母公司的履約能力。通常，境內(nèi)母公司就是保函的申請人。除了財務(wù)情況，銀行還應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注申請人履行保函項下項目合同的能力。因?yàn)椋绻暾埲寺募s能力不足，會直接導(dǎo)致境外債務(wù)人無法履行合同，造成違約，引發(fā)受益人索賠的風(fēng)險。

其次，銀行應(yīng)審查境內(nèi)母公司通過境外平臺公司履行合同的途徑。比如母公司/申請人須與境外平臺公司簽訂貨物轉(zhuǎn)銷協(xié)議、工程分包協(xié)議，或者聯(lián)合債權(quán)人簽訂三方協(xié)議，建立貨物轉(zhuǎn)銷或工程分包關(guān)系。保函開立前，銀行在搜集境外交易背景材料的同時，也應(yīng)該搜集母公司/申請人和境外平臺公司建立交易關(guān)系的背景材料，作為境外平臺公司有能力履行合同的佐證材料。

再次，銀行應(yīng)關(guān)注平臺公司與母公司/申請人的資金收付。境外平臺公司雖有合同履行能力，但通常缺乏現(xiàn)金賠付能力。比如預(yù)付款類內(nèi)保外貸，銀行開出保函后，債權(quán)人向債務(wù)人支付預(yù)付款，而境外債務(wù)人通常會將之以貨物預(yù)付款形式轉(zhuǎn)付給母公司/申請人，作為其生產(chǎn)合同貨物的啟動資金。然而一旦違約，境外債務(wù)人可能無資金支付賠款，更容易觸發(fā)債權(quán)人向擔(dān)保銀行索賠。因此，建議銀行做好平臺公司與母公司/申請人的資金收付監(jiān)管，爭取將相關(guān)收付安排在本行，更好地落實(shí)資金用于項目生產(chǎn)或建設(shè)，必要時預(yù)留部分款項作為保證金。

非融資性內(nèi)保外貸具有服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)、應(yīng)用場景廣泛、風(fēng)險相對較低等優(yōu)勢和特點(diǎn)。建議銀行對相關(guān)內(nèi)控制度進(jìn)行系統(tǒng)梳理，積極挖掘客戶需求，進(jìn)一步發(fā)揮非融資性內(nèi)保外貸助力企業(yè)“走出去”的積極作用。