譚小勇，周建軍

對(duì)于競(jìng)技體育糾紛的解決機(jī)制，《中華人民共和國(guó)體育法》（2016年）（簡(jiǎn)稱(chēng)《體育法》）的態(tài)度一直都是“由體育仲裁機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)調(diào)解、仲裁，具體相關(guān)仲裁事項(xiàng)由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”，但是時(shí)至今日，體育仲裁制度仍然處于缺位狀態(tài)，亟待補(bǔ)位！值得慶幸的是，《體育法》修改已被列入全國(guó)人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃，從修法草案來(lái)看，新設(shè)體育仲裁章已是該法案的審議事項(xiàng)之一，由此可見(jiàn)在立法上，國(guó)家立法機(jī)關(guān)已經(jīng)高度關(guān)注我國(guó)是否應(yīng)該立即建立體育仲裁制度，以補(bǔ)齊在體育司法領(lǐng)域內(nèi)這一明顯的短板；同樣與《體育法》新增體育仲裁章有關(guān)的議題也引起了社會(huì)各界的高度重視和熱烈討論。而且隨著我國(guó)體育糾紛案件數(shù)量的日益增加，完善多元化的體育糾紛解決機(jī)制已是當(dāng)今之需，其中，基于體育特殊性考慮，建立我國(guó)體育仲裁制度又非常必要[1]，體育司法也正走在起跑線(xiàn)上[2]，迫切需要體育仲裁重構(gòu)現(xiàn)有的體育司法體系，因此應(yīng)迅速建立符合我國(guó)國(guó)情的體育仲裁制度。鑒于《中華人民共和國(guó)立法法》（2015年）（簡(jiǎn)稱(chēng)《立法法》）第8條和第10條的規(guī)定實(shí)屬體育仲裁行政立法最大的法律限制，故而積極尋找其他體育仲裁立法路徑已然是必然選擇。

對(duì)于建立中國(guó)體育仲裁制度的必要性或可行性，從文獻(xiàn)情況來(lái)看，已有眾多學(xué)者對(duì)其加以反復(fù)論證，并呈現(xiàn)出了眾多具體研究成果，如于善旭等[1]、張春良[3]、姜熙[4]等。因此本文將不再贅述現(xiàn)有研究成果，直接在《體育法》新增體育仲裁章這一立法路徑的基礎(chǔ)上，著重分析《體育法》體育仲裁章的地位以及梳理該章節(jié)的立法思路。

1 中國(guó)體育仲裁立法路徑的選擇

從法的淵源看，各位階的法律有上位法和下位法的區(qū)別。在同一法律體系內(nèi)，法律效力大的法律被稱(chēng)為上位法，在其之下生效的為下位法。例如《立法法》作為憲法性法律，是《體育法》的上位法，《體育法》是其下位法，下位法不得與上位法相抵觸。由此可知，《體育法》第32條受制于《立法法》第8條和第10條的規(guī)定，可以說(shuō)已經(jīng)違背了后者的規(guī)定，亟須修改；換言之，體育仲裁立法應(yīng)積極考量其他立法路徑?？v觀整個(gè)法律體系，目前我國(guó)體育仲裁立法的路徑主要有：體育仲裁直接立法、體育仲裁授權(quán)立法和體育仲裁修改法律3種。

1.1 體育仲裁直接立法：全國(guó)人大就體育仲裁事項(xiàng)專(zhuān)門(mén)立法

根據(jù)《立法法》第8條第1款第10項(xiàng)和第7條的規(guī)定可知：有關(guān)訴訟和仲裁制度事項(xiàng)只能制定法律；而制定法律的國(guó)家立法權(quán)只屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)。于此，筆者認(rèn)為體育仲裁直接立法是指以頒布實(shí)施《中華人民共和國(guó)體育仲裁法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《體育仲裁法》）為目標(biāo)，由全國(guó)人大或其常委會(huì)依照職權(quán)規(guī)定直接就體育仲裁事項(xiàng)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法。具言之：第一，全國(guó)人大或者其常委會(huì)需要統(tǒng)籌安排，編制立法規(guī)劃，將《體育仲裁法》列入長(zhǎng)期或者短期立法計(jì)劃，分配相關(guān)立法資源；第二，全國(guó)人大或者其常委會(huì)要嚴(yán)格執(zhí)行各自的立法程序，積極就體育仲裁事項(xiàng)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法，例如立法調(diào)研、提出法律草案、審議草案、會(huì)議讀稿、交付表決、簽署實(shí)施等；第三，在《體育仲裁法》頒布實(shí)施之后，需自行對(duì)其進(jìn)行備案管理或?qū)彶?，后續(xù)可能還需對(duì)其進(jìn)行立法檢查以及立法評(píng)估等。總之，既然有關(guān)仲裁制度事項(xiàng)只能制定法律，那么在此立法路徑下只能請(qǐng)求全國(guó)人大或常委會(huì)積極作為，針對(duì)體育仲裁事項(xiàng)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法。

1.2 體育仲裁授權(quán)立法：全國(guó)人大授權(quán)國(guó)務(wù)院就體育仲裁事項(xiàng)制定行政法規(guī)

根據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定推導(dǎo)可知：第8條規(guī)定的體育仲裁事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人大或者其常委會(huì)有權(quán)作出授權(quán)決定或者決議，授權(quán)國(guó)務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先行制定行政法規(guī)。以此，筆者認(rèn)為體育仲裁授權(quán)立法是指以先行頒布實(shí)施《中華人民共和國(guó)體育仲裁暫行條例》（簡(jiǎn)稱(chēng)《體育仲裁暫行條例》）為目標(biāo)，由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法、行政組織法以外的其他法律、法規(guī)或者授權(quán)決定授予的立法權(quán)就體育仲裁事項(xiàng)先行制定行政法規(guī)。眾所周知，由于存在《立法法》第10條第2款的授權(quán)期限等限制，所以國(guó)務(wù)院即使目前擁有《體育法》第32條的授權(quán)，也不能因此制定體育仲裁行政法規(guī)。不過(guò)值得關(guān)注的是，該立法路徑除前述第32條一般授權(quán)行政立法之外，還允許特殊授權(quán)行政立法[5]，即全國(guó)人大或者其常委會(huì)可以因體育仲裁制度事項(xiàng)尚未制定法律以及實(shí)際需要，加之《立法法》本身的限制，予以重新作出授權(quán)決定或者決議，以期國(guó)務(wù)院先行制定行政法規(guī)（《體育仲裁暫行條例》），待條件成熟后再依據(jù)第11條制定法律（《體育仲裁法》）。所以，體育仲裁立法若采用以上立法路徑，首先要請(qǐng)求全國(guó)人大或者其常委會(huì)重新就體育仲裁制度事項(xiàng)作出特別授權(quán)，具體尚需進(jìn)行如下3項(xiàng)立法操作：第一，由全國(guó)人大常委會(huì)依法就體育仲裁事項(xiàng)重新特別授權(quán)于國(guó)務(wù)院，由其代行立法權(quán)，作出授權(quán)決定或決議；第二，修改、廢止或剔除《體育法》第32條，若是修改本條，則具體表述應(yīng)與第一項(xiàng)立法操作保持一致；第三，國(guó)務(wù)院根據(jù)重新授權(quán)的內(nèi)容依法先行制定《體育仲裁暫行條例》。

此行政法規(guī)的名稱(chēng)應(yīng)采用的是《體育仲裁暫行條例》，而非《體育仲裁條例》。這主要因?yàn)椤缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》第5條規(guī)定，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)的授權(quán)而制定的行政法規(guī)，一律采用×××?xí)盒袟l例或者×××?xí)盒幸?guī)定，以區(qū)分其他行政法規(guī)。

1.3 體育仲裁修改法律：《體育法》新增體育仲裁章

根據(jù)《立法法》第7條第3款的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律（此處應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大制定的法律是指與刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律），而《體育法》非基本法律，所以全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)其進(jìn)行修改（相比全國(guó)人大嚴(yán)苛的立法程序和修法程序，難度較?。?。因此，筆者認(rèn)為體育仲裁修改法律是指以《體育法》新增體育仲裁章為目標(biāo)，由全國(guó)人大常委會(huì)依照職權(quán)和程序規(guī)定對(duì)《體育法》相關(guān)體育仲裁章、節(jié)和條款進(jìn)行修改（包括新增）與廢止，即通過(guò)修改法律（《體育法》）的方式達(dá)到相應(yīng)的立法效果?？傮w上，由全國(guó)人大常委會(huì)修改《體育法》，依照立法程序增設(shè)體育仲裁章，確定我國(guó)體育仲裁制度的基本框架。至于是否需要單獨(dú)制定一部體育仲裁法律，抑或是整體或部分歸入《中華人民共和國(guó)仲裁法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《仲裁法》），應(yīng)視立法后的現(xiàn)實(shí)情況再作具體考慮。若采用此立法路徑，全國(guó)人大常委會(huì)需同時(shí)進(jìn)行如下2項(xiàng)立法操作：第一，修改、廢止或剔除《體育法》第32條，即全國(guó)人大常委會(huì)不再通過(guò)《體育法》就體育仲裁制度事項(xiàng)授權(quán)于國(guó)務(wù)院先行制定行政法規(guī)；第二，同時(shí)新增體育仲裁章，確定體育仲裁制度的基本框架和解決體育仲裁的基本問(wèn)題。

1.4 中國(guó)初建體育仲裁制度的最優(yōu)選擇：體育仲裁修改法律

1.4.1 體育仲裁直接立法：缺少必要性和可行性

必須承認(rèn)的是，依據(jù)《立法法》，國(guó)家直接出臺(tái)一部《體育仲裁法》是調(diào)整體育仲裁事項(xiàng)的最理想狀態(tài)，但是這并不符合現(xiàn)實(shí)情況，直接制定《體育仲裁法》缺少必要性和可行性。第一，立法成本高且占用立法資源。不容置疑的是，任何一部國(guó)家法律的出臺(tái)，都需要耗費(fèi)高昂的立法成本[6]。就《體育仲裁法》立法而言，它是國(guó)家層面的法律，不但由最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接制定，而且還要以國(guó)家法律為制定標(biāo)準(zhǔn)，投入大量的人力、物力和財(cái)力予以保障立法質(zhì)量。中國(guó)立法資源一直處于極度稀缺的狀態(tài)，幾乎各類(lèi)事項(xiàng)都需要立法調(diào)整，因此直接選擇制定《體育仲裁法》，勢(shì)必會(huì)占用已稀缺的立法資源。第二，立法可行性較低。體育仲裁是仲裁的調(diào)整事項(xiàng)之一，體育仲裁調(diào)整事項(xiàng)包含仲裁調(diào)整事項(xiàng)，由此前者的事項(xiàng)層級(jí)明顯低于后者，故而即使我國(guó)目前已頒布實(shí)施了《仲裁法》（該法明顯排除體育仲裁，主要用于調(diào)整民商事仲裁事項(xiàng)），我國(guó)也很難因?yàn)椤吨俨梅ā放懦w育仲裁以及基于體育特殊性考慮而直接單獨(dú)制定《體育仲裁法》，因?yàn)閮煞ú⒘酗@然不合理，只會(huì)浪費(fèi)立法資源和徒增立法成本，所以可行性較低。第三，立法必要性缺乏。目前，體育仲裁立法除了體育仲裁直接立法，還有體育仲裁授權(quán)立法和體育仲裁修改法律。而且在立法實(shí)踐中，后二者的立法成本和立法難度明顯低于前者，立法合理性也相對(duì)高于前者。也就是說(shuō)在存在其他體育仲裁立法路徑的情況下，應(yīng)優(yōu)先選擇其他立法路徑，而若直接選擇體育仲裁直接立法，明顯不符合立法必要性的要求。

1.4.2 體育仲裁授權(quán)立法：存在諸多授權(quán)限制

授權(quán)立法不是無(wú)序的，而存在諸多限制。第一，《立法法》第10條對(duì)授權(quán)立法實(shí)行了嚴(yán)格的立法限制，例如授權(quán)決定必須明確授權(quán)的目的、事項(xiàng)、范圍、期限和相關(guān)原則；而且授權(quán)期限一般不得超過(guò)5年，禁止授權(quán)期限不明以及無(wú)限期授權(quán)。然而，《體育法》第32條就存在超期授權(quán)以及無(wú)限期授權(quán)的情況，即該條款已違背了上位法的規(guī)定。第二，就體育仲裁授權(quán)立法而言，特別授權(quán)行政立法實(shí)質(zhì)上就是把最高權(quán)力機(jī)關(guān)的相關(guān)法律的國(guó)家立法權(quán)授予國(guó)務(wù)院，由其代行立法權(quán)，因此其所制定的×××?xí)盒袟l例本質(zhì)上可以認(rèn)為就是一部法律，二者同級(jí)，所以體育仲裁立法采用此立法路徑只會(huì)更加受限。第三，由于《體育法》第32條已違背上位法，加之特殊授權(quán)行政立法的制度設(shè)計(jì)，與體育仲裁修改法律的2項(xiàng)立法操作相比，此立法路徑具體需進(jìn)行3項(xiàng)立法操作；而且在程序上是刪改第32條后作出授權(quán)決定？還是先授權(quán)決定后刪改第32條？抑或二者同時(shí)進(jìn)行？需慎重考慮。第四，筆者并未查詢(xún)到全國(guó)人大或者其常委會(huì)有重新授權(quán)的先例，因此重新授權(quán)也需要慎重行之。第五，依照《立法法》第11條的規(guī)定推導(dǎo)可知，《體育仲裁暫行條例》后續(xù)將有2種立法結(jié)果：（1）待條件成熟后，依法制定《體育仲裁法》；（2）一直繼續(xù)施行《體育仲裁暫行條例》或者不制定法律且廢止該條例。由此可知該立法路徑下的最終理想結(jié)果還是出臺(tái)《體育仲裁法》，但由上文可知我國(guó)單獨(dú)制定《體育仲裁法》并不現(xiàn)實(shí)，立法可行性也較低。當(dāng)然，從文獻(xiàn)研究情況看，也有學(xué)者認(rèn)為制定行政法規(guī)層級(jí)的《體育仲裁條例》比較符合實(shí)際（正確表述應(yīng)為《體育仲裁暫行條例》）[7]。

1.4.3 體育仲裁修改法律：最優(yōu)選擇

概言之，體育仲裁修改法律這一立法路徑就是通過(guò)修改《體育法》，新設(shè)體育仲裁章，從而為我國(guó)初建體育仲裁制度鋪平法律道路。就我國(guó)目前情況來(lái)看，此體育仲裁立法路徑為最優(yōu)選擇。第一，《體育法》是我國(guó)調(diào)整體育事項(xiàng)的基本法，體育仲裁事項(xiàng)是體育調(diào)整事項(xiàng)之一，符合立法范圍，故而體育仲裁事項(xiàng)可納入《體育法》予以調(diào)整。第二，與體育仲裁直接立法和體育仲裁授權(quán)立法2種立法路徑相比，體育仲裁修改法律具有4方面優(yōu)勢(shì)：（1）立法成本較低。很明顯的一點(diǎn)是本路徑不需要審立新法，僅需要在原有《體育法》的基礎(chǔ)上刪除、修改或新增某章、某節(jié)或某條款，由此產(chǎn)生的立法成本明顯低于以上二者。（2）立法難度較小。與體育仲裁直接立法路徑相比，后者需要全國(guó)人大或常委會(huì)重新審立新法，立法要求之高，程序之嚴(yán)格，由此導(dǎo)致立法難度明顯高于前者；與體育仲裁授權(quán)立法路徑相比，后者不但需要重新獲得全國(guó)人大常委會(huì)的特別授權(quán)，而且還需要制定一部能夠媲美法律的行政法規(guī)，由此導(dǎo)致立法難度也明顯高于前者。（3）立法可行性較強(qiáng)。與體育仲裁直接立法和體育仲裁授權(quán)立法相比，體育仲裁修改法律既不需要審立新法，也不需要全國(guó)人大常委會(huì)的重新授權(quán)，僅需對(duì)《體育法》修改，由此也不會(huì)浪費(fèi)稀缺的立法資源，完全符合立法資源優(yōu)化配置的要求，也與體育社會(huì)實(shí)踐要求相適應(yīng)。更為重要的是，《體育法》新增體育仲裁章這一立法路徑為未來(lái)更深層次的體育仲裁立法留下了充足的立法空間——不管未來(lái)直接出臺(tái)一部《體育仲裁法》，還是將體育仲裁相關(guān)法整體或部分歸入《仲裁法》，作為基本法的《體育法》中的體育仲裁章可以完全與之相銜接，不會(huì)發(fā)生立法沖突等。（4）立法操作較少，一步到位。由體育仲裁修改法律路徑可知，本路徑只需要同時(shí)進(jìn)行2項(xiàng)立法操作，與體育仲裁授權(quán)立法路徑相比，前者不但少一項(xiàng)立法操作，而且僅需對(duì)《體育法》相關(guān)章節(jié)和條款進(jìn)行修改或修正，即剔除第32條和新增體育仲裁章，整體上屬于修改立法，一步到位。第三，新增的體育仲裁章可以完全靈活適用委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則[8]，這不但能保證法制統(tǒng)一，而且還能節(jié)約立法成本以及優(yōu)化立法資源的配置，更符合立法技術(shù)的規(guī)范性要求。第四，體育仲裁修改法律這一路徑在設(shè)想上也符合體育仲裁立法的合理預(yù)期，即預(yù)計(jì)能夠達(dá)成立法目標(biāo)——初建中國(guó)體育仲裁制度。綜上所述，通過(guò)對(duì)以上3種體育仲裁立法路徑的對(duì)比分析，顯然可以發(fā)現(xiàn)：體育仲裁修改法律是中國(guó)初建體育仲裁制度的最優(yōu)選擇。同樣，從文獻(xiàn)情況看，多數(shù)學(xué)者贊同《體育法》新增體育仲裁章或者體育糾紛解決章，如姜熙博士[4]從體育法治體系、體育事業(yè)發(fā)展、《立法法》的要求、修改《體育法》與《仲裁法》的權(quán)衡4個(gè)方面詳細(xì)論述了《體育法》中增設(shè)體育糾紛解決章節(jié)的必要性。

2 《體育法》體育仲裁章的地位

2.1 《體育法》的地位是體育基本法已是共識(shí)

近年來(lái)，有關(guān)體育法的地位一直爭(zhēng)議不斷，而與之相類(lèi)似的《體育法》的地位卻早已達(dá)成共識(shí)，即體育法學(xué)界對(duì)體育法的地位多有爭(zhēng)論，但是普遍認(rèn)為《體育法》的地位是體育基本法。如此，需要注意區(qū)分的是《體育法》和體育法的差別：第一，前者是指一部具體的體育法律規(guī)范；后者是指“專(zhuān)門(mén)調(diào)整體育活動(dòng)中形成的體育關(guān)系，以增強(qiáng)人的體質(zhì)、提高運(yùn)動(dòng)水平，最終實(shí)現(xiàn)人與社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展的法律規(guī)范的總稱(chēng)”[9]。第二，在分析體育法的地位時(shí)，基本前提之一是“體育法并非僅指體育基本法，而是整個(gè)體育法體系”[10]，即前者含于后者。第三，前者的地位是體育基本法；后者的地位主要有2種觀點(diǎn)，即“體育法是獨(dú)立的部門(mén)法”和“體育法不是獨(dú)立的部門(mén)法”[11]。于此可知，體育基本法是體育法律體系中的基本法，是一部具體的體育法律規(guī)范，即《體育法》。因此對(duì)于本文而言，既然《體育法》的地位是體育基本法，那么作為該法章節(jié)之一的體育仲裁章的地位就應(yīng)是體育仲裁基本章。

2.2 《體育法》體育仲裁章的地位：體育基本法之體育仲裁基本章

除了上文已經(jīng)論述的當(dāng)前我國(guó)體育仲裁立法路徑的最優(yōu)選擇是體育仲裁修改法律——《體育法》新增體育仲裁章外，在理論上或者立法上，還應(yīng)明確《體育法》中體育仲裁章的地位。筆者認(rèn)為體育仲裁章的地位是體育基本法之體育仲裁基本章，預(yù)留立法空間?！盎尽币辉~在《辭海》中釋義為“根本、最重要的”，所以基本章可解釋為根本、最重要的章節(jié)。由此，筆者認(rèn)為體育仲裁基本章是指《體育法》所列的體育仲裁章為我國(guó)相關(guān)配套的體育仲裁法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件等的根本的、最為重要的章節(jié)（或者立法依據(jù)或者原則性規(guī)定），即基本章或根本章。具體而言，體育仲裁基本章的涵義有三：第一，須是設(shè)于《體育法》的體育仲裁章節(jié)，反之增設(shè)于其他法律的體育仲裁章，不能被稱(chēng)為體育仲裁基本章，如假設(shè)《仲裁法》增設(shè)的體育仲裁章等；第二，須是其他體育仲裁法律規(guī)范的根本法或母法，即《體育法》的體育仲裁章應(yīng)成為其他體育仲裁法律規(guī)范的立法依據(jù)；第三，與之相配套的體育仲裁法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件等應(yīng)嚴(yán)格依照該章規(guī)定制定與實(shí)施，具體立法內(nèi)容不得與之相違背，也不得與之相抵觸。

相應(yīng)地，將《體育法》體育仲裁章的地位確立為體育仲裁基本章：一方面，意在希望該章立法能夠像“憲法統(tǒng)攝整個(gè)法律體系”一樣，使得“《體育法》體育仲裁章統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)體育仲裁法律規(guī)范體系”，由其繪制中國(guó)體育仲裁法律制度體系的立法藍(lán)圖，再依次通過(guò)其他法律形式具體構(gòu)建體育仲裁的各項(xiàng)制度，最終形成體育仲裁法律規(guī)范體系。另一方面，也是為未來(lái)體育仲裁立法預(yù)留充足的立法空間。也就是說(shuō)，不管未來(lái)如何具體構(gòu)建中國(guó)體育仲裁制度體系，以及將來(lái)體育仲裁立法是直接出臺(tái)一部《體育仲裁法》，還是將體育仲裁相關(guān)法律規(guī)范整體或部分歸入《仲裁法》[12]等；作為基本法《體育法》中的體育仲裁基本章完全可以繼續(xù)與之相銜接，也符合法制統(tǒng)一的要求?？傊?，既然《體育法》的地位是體育基本法，那么作為其內(nèi)在組成部分的體育仲裁章節(jié)在理論上或立法上的地位就是體育仲裁基本章。

3 《體育法》新增體育仲裁章的立法思路

基于《體育法》體育仲裁章的地位是體育仲裁基本章，從體育仲裁立法的頂層設(shè)計(jì)來(lái)看，本章最基本的立法思路可概述為繪制中國(guó)體育仲裁法律制度體系的立法藍(lán)圖。于此，下文將從指導(dǎo)思想、目標(biāo)與路徑、立法銜接、內(nèi)容制定和規(guī)則適用5個(gè)方面，梳理《體育法》新增體育仲裁章的立法思路，供立法參考。

3.1 在指導(dǎo)思想上：依法治體與獨(dú)立仲裁相結(jié)合

依法治體，是指“通過(guò)法定程序?qū)?guó)家發(fā)展體育的主張和大政方針變成國(guó)家意志，以及所有體育管理者和參與者都應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則和規(guī)范”[13]。在黨的十五大上，我國(guó)明確提出了依法治國(guó)的基本方略，一直沿用至今?！耙婪ㄖ误w乃是依法治國(guó)在邏輯上的自然延伸，是依法治國(guó)在體育領(lǐng)域的具體化，是將社會(huì)主義法治的規(guī)定、原則和精神貫徹于體育治理的各個(gè)環(huán)節(jié)與方面”[14]，因此，作為維護(hù)體育公平正義最主要的手段之一，體育仲裁更是要堅(jiān)持依法治體，堅(jiān)守體育司法公正，以良法促體育善治。再者，體育仲裁應(yīng)具有獨(dú)立性或自治性，“體育仲裁機(jī)構(gòu)是一種自治性的民間組織，既要獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)，又要獨(dú)立于體育行政管理機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)，也要獨(dú)立于各級(jí)單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)、奧委會(huì)和其他社會(huì)團(tuán)體法人”[15]，此處的獨(dú)立不是全方位的獨(dú)立，而是依托于法律的獨(dú)立，是屬于法律框架之下的獨(dú)立。就體育仲裁而言，體育仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)是一個(gè)擁有自主裁決權(quán)的民間獨(dú)立仲裁機(jī)構(gòu)；體育仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立仲裁具體可概述為體育仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依照相關(guān)實(shí)體法和程序法的規(guī)定對(duì)所受理的案件進(jìn)行自主仲裁或者獨(dú)立仲裁，不受任何機(jī)關(guān)和個(gè)人的干涉。最后，體育仲裁立法與“堅(jiān)持依法治體與獨(dú)立仲裁相結(jié)合”并不矛盾，相反體育仲裁機(jī)構(gòu)獨(dú)立仲裁本身就是以依法仲裁為前提，即依法才能獨(dú)立仲裁。

3.2 在目標(biāo)與路徑上：聚焦于建設(shè)獨(dú)立的體育仲裁制度

從現(xiàn)實(shí)情況以及未來(lái)需求看，隨著各類(lèi)體育職業(yè)聯(lián)賽在我國(guó)的蓬勃發(fā)展，如足球職業(yè)聯(lián)賽、籃球職業(yè)聯(lián)賽以及新興的各類(lèi)電子競(jìng)技職業(yè)聯(lián)賽等，體育糾紛案件數(shù)量勢(shì)必會(huì)越來(lái)越多，因此我國(guó)迫切需要完善多元化的體育糾紛解決機(jī)制。而體育仲裁作為解決體育糾紛最有效的方式之一，在我國(guó)仍然處于缺位狀態(tài)，亟須建立符合我國(guó)實(shí)際情況的體育仲裁制度。前述已經(jīng)對(duì)我國(guó)應(yīng)選擇體育仲裁修改法律這一路徑進(jìn)行了論證，但學(xué)界對(duì)具體選擇哪一條立法道路存在不同的觀點(diǎn)，如于善旭教授[16]認(rèn)為“仿照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等特殊仲裁的模式，建立獨(dú)立于現(xiàn)有一般仲裁規(guī)則與機(jī)構(gòu)之外的專(zhuān)門(mén)體育仲裁機(jī)構(gòu)與制度，成為我國(guó)仲裁解決體育糾紛的可行選擇”；張笑世教授[17]認(rèn)為應(yīng)分兩步走——“先建立半常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)，后建立常設(shè)性的全國(guó)體育仲裁機(jī)構(gòu)”；張春良教授[3]認(rèn)為“我國(guó)體育仲裁機(jī)制只有走高度集中、強(qiáng)化資源整合、獨(dú)立而專(zhuān)業(yè)的大一統(tǒng)體育仲裁機(jī)制的道路”，并提出了 “我國(guó)獨(dú)立體育仲裁院（CCAS）之建構(gòu)可采用2種方案”。筆者認(rèn)為：其目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是建立獨(dú)立的體育仲裁制度，獨(dú)立解決體育糾紛。具體路徑則是先由某個(gè)或幾個(gè)體育組織牽頭籌備體育仲裁專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，如以中華全國(guó)體育總會(huì)為主，聯(lián)合中國(guó)奧委會(huì)和全國(guó)單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)依法組織發(fā)起設(shè)立一個(gè)全國(guó)性的體育仲裁專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)——體育仲裁委員會(huì)，再在正式運(yùn)行時(shí)過(guò)渡到完全獨(dú)立的第三方體育仲裁機(jī)構(gòu)，即路徑是先發(fā)起籌備再分離過(guò)渡為獨(dú)立的體育仲裁機(jī)構(gòu)。

3.3 在立法銜接上：體育仲裁應(yīng)有效銜接其他體育糾紛解決方式

在我國(guó)，除了仲裁這一解決爭(zhēng)議的方式之外，還有和解、調(diào)解、行政復(fù)議、訴訟等糾紛解決方式，它們相互補(bǔ)充且各有優(yōu)勢(shì)，適用于不同的案件情形，因此，體育仲裁在立法時(shí)應(yīng)積極考量與其他體育糾紛解決方式的關(guān)系，以便銜接立法。第一，體育仲裁與體育和解或者體育談判。體育談判是一種通過(guò)協(xié)商求得和解的自力救濟(jì)方式[18]，具有自愿性和非強(qiáng)制性，一般不會(huì)形成任何書(shū)面協(xié)議，由此基于合意而形成的談判結(jié)果或者和解結(jié)果并不具備任何法律效力，完全依賴(lài)雙方的信譽(yù)。但是其優(yōu)點(diǎn)是成本低和效率高，可以成為體育調(diào)解和體育仲裁的先行程序[18]，對(duì)此在立法上應(yīng)積極予以確認(rèn)。第二，體育仲裁和體育調(diào)解?！绑w育調(diào)解機(jī)制是一種由當(dāng)事人雙方自愿選擇，在無(wú)利害關(guān)系的第三方主持下，以尋求就體育爭(zhēng)議達(dá)成妥協(xié)的糾紛解決程序”[18]，體育調(diào)解同樣具有自愿性和非強(qiáng)制性，與體育和解不同的是體育調(diào)解雙方一般會(huì)達(dá)成調(diào)解協(xié)議書(shū)，該協(xié)議具有法律約束力但無(wú)強(qiáng)制執(zhí)行效力（即非強(qiáng)制性），若一方不履行協(xié)議，另一方不能強(qiáng)制履行，但是可以向法院依法起訴履行；再者，若該協(xié)議經(jīng)人民法院司法確認(rèn)為有效，則獲得強(qiáng)制執(zhí)行效力，若一方不履行協(xié)議，另一方可向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行（此時(shí)具有強(qiáng)制性）?？偠灾w育調(diào)解仍是尊重雙方合意結(jié)果的一種解決體育爭(zhēng)議的方式，在成本和效率上依舊優(yōu)于體育仲裁，因此可以成為體育仲裁的前置程序[18]，對(duì)此在立法上也應(yīng)積極予以確認(rèn)，亦可參照適用《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《人民調(diào)解法》）。第三，體育仲裁和體育行政復(fù)議。《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》同樣適于體育行政領(lǐng)域，主要解決體育行政主體與體育行政相對(duì)人之間的糾紛，所以體育仲裁立法要高度重視區(qū)分二者的適用范圍，疏通體育糾紛解決機(jī)制。第四，體育仲裁和體育訴訟。截至目前，我國(guó)已經(jīng)建立了民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度，可以認(rèn)為我國(guó)訴訟制度已經(jīng)基本成型，因此《體育法》新增體育仲裁章立法只需要與之做好立法銜接，如選擇或裁或?qū)廩19]等。第五，體育仲裁一裁終局以及仲裁、行政復(fù)議和訴訟的多向選擇。當(dāng)出現(xiàn)體育糾紛時(shí)，如何選擇實(shí)為一大難題，具體的程序選擇更是比較復(fù)雜；而對(duì)于共識(shí)性的提案，一時(shí)恐難有完整的程序設(shè)計(jì)，尚需要從理論聯(lián)系實(shí)踐中不斷反復(fù)自證。如除了特定情形一律采用一裁終局之外，是先仲裁、后復(fù)議、再訴訟；或者是先復(fù)議、后仲裁、再訴訟；還是一刀切，即當(dāng)事人雙方一旦選擇了仲裁，之后就不能再提起復(fù)議和訴訟了；抑或者是仲裁和復(fù)議二選一，之后只能提前訴訟等。

3.4 在內(nèi)容制定上：應(yīng)以原則性規(guī)定為主、可操作性規(guī)定為輔

首先，按照立法慣例，《體育法》體育仲裁章作為體育仲裁基本章，該章在具體立法內(nèi)容的制定上不宜過(guò)于細(xì)致，建議應(yīng)以原則性規(guī)定為主、可操作性規(guī)定為輔?！霸瓌t”一詞在《辭?！分幸鉃樽鳛橐罁?jù)的基本準(zhǔn)則，于此原則性規(guī)定可以理解為《體育法》體育仲裁章的具體條款規(guī)定，不僅是某項(xiàng)體育仲裁事項(xiàng)的基本規(guī)定，而且還是其他體育仲裁法律規(guī)范的立法依據(jù)，如：體育仲裁原則的基本規(guī)定、體育仲裁范圍的概括性規(guī)定、體育仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立的基本規(guī)定等?？刹僮餍砸?guī)定則是相比較原則性規(guī)定而言的，是可操作性較強(qiáng)、相對(duì)細(xì)致的具體規(guī)定，如：體育仲裁范圍的肯定式列舉、否定式列舉和兜底式列舉，明確由中華全國(guó)體育總會(huì)設(shè)立體育仲裁機(jī)構(gòu)，體育仲裁申請(qǐng)、受理和裁決的基本程序性規(guī)定，體育仲裁員選任的基本規(guī)定等。其次，通讀《體育法》全文，可以發(fā)現(xiàn)：作為體育基本法，該法立法內(nèi)容也多為原則性規(guī)定，如第11條規(guī)定國(guó)家實(shí)行社會(huì)體育指導(dǎo)員技術(shù)等級(jí)制度、第19條規(guī)定學(xué)校必須實(shí)施國(guó)家體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)、第31條規(guī)定國(guó)家對(duì)體育競(jìng)賽實(shí)行分級(jí)分類(lèi)管理以及第33條規(guī)定體育競(jìng)賽實(shí)行公平競(jìng)爭(zhēng)的原則等，因此以原則性規(guī)定為主、可操作性規(guī)定為輔的這一立法思路完全符合《體育法》的立法現(xiàn)狀，新增體育仲裁章立法也應(yīng)與之保持一致，維護(hù)體育基本法的地位。最后，體育仲裁基本章的立法表述可以借鑒《體育法》其他章節(jié)的立法表述，或者借鑒憲法各章節(jié)的立法表述，具體立法表述應(yīng)結(jié)合我國(guó)體育仲裁實(shí)際情況，加以研究并實(shí)證之。

3.5 在規(guī)則適用上：應(yīng)靈活采用委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則

作為體育仲裁基本章，除在立法內(nèi)容的制定上應(yīng)以原則性規(guī)定為主、可操作性規(guī)定為輔，為法制統(tǒng)一和節(jié)約立法成本計(jì)之外，在規(guī)則適用上建議體育仲裁立法應(yīng)靈活適用委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則?！八^委任性規(guī)則是指沒(méi)有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容，只是規(guī)定了某種概況性的指示，授權(quán)或委托某一機(jī)關(guān)或某一機(jī)構(gòu)具體規(guī)定的法律規(guī)則；所謂準(zhǔn)用性規(guī)則是指沒(méi)有規(guī)定人們具體的行為模式，而是規(guī)定可以參照或援引其他法律規(guī)則規(guī)定來(lái)加以明確的法律規(guī)則”[8]，二者通常被統(tǒng)稱(chēng)為不確定性規(guī)則，即關(guān)于某項(xiàng)事務(wù)的行為規(guī)則內(nèi)容，該法并未明確予以具體規(guī)定，尚需授權(quán)或者委托某一機(jī)關(guān)或者某一機(jī)構(gòu)制定具體規(guī)則，以及參照或者援引其他法律規(guī)則以確定此行為規(guī)則的具體內(nèi)容。具體到體育仲裁立法領(lǐng)域，委任性規(guī)則適用具體有：授權(quán)或者委托體育仲裁機(jī)構(gòu)制定體育仲裁規(guī)則、體育仲裁裁決執(zhí)行規(guī)則、體育仲裁員選任規(guī)則以及體育仲裁員道德行為規(guī)則等。準(zhǔn)用性規(guī)則適用具體有：體育調(diào)解可參照或援引適用《人民調(diào)解法》、部分具體仲裁程序和裁決執(zhí)行程序可參照或援引適用《仲裁法》或者《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、體育合同案件或者體育侵權(quán)案件的裁決依據(jù)可參照或援引適用《中華人民共和國(guó)民法典》等。

4 獨(dú)立體育仲裁制度的設(shè)計(jì)

基于建設(shè)獨(dú)立體育仲裁制度的立法思路，下文將從中華全國(guó)體育總會(huì)的優(yōu)勢(shì)、體育仲裁委員會(huì)的設(shè)立、體育仲裁規(guī)則的制定和體育仲裁制度的運(yùn)行4個(gè)方面對(duì)初期獨(dú)立體育仲裁制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，以期能平穩(wěn)過(guò)渡至完全獨(dú)立體育仲裁制度以及擁有第三方中立身份的體育仲裁機(jī)構(gòu)的建成。

4.1 中華全國(guó)體育總會(huì)的優(yōu)勢(shì)

為什么要選擇由中華全國(guó)體育總會(huì)牽頭儲(chǔ)備獨(dú)立的體育仲裁機(jī)構(gòu)？主要考慮到中華全國(guó)體育總會(huì)具有其他體育組織不可比擬的相關(guān)優(yōu)勢(shì)：第一，中華全國(guó)體育總會(huì)是一個(gè)全國(guó)范圍內(nèi)的群眾性體育組織，主要由各省市體育總會(huì)和單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)等組成，因此其明顯具有廣泛的民意基礎(chǔ)以及在體育行業(yè)內(nèi)較高的權(quán)威性；第二，由非機(jī)關(guān)法人根據(jù)相關(guān)法律授權(quán)組織設(shè)立具體的體育仲裁機(jī)構(gòu)，這在倡導(dǎo)政社分離的體育機(jī)制體制改革的大背景下，將有力淡化原本體育仲裁可能具有的行政色彩；第三，中華全國(guó)體育總會(huì)和其設(shè)立的體育仲裁委員會(huì)都具有一定程度的獨(dú)立性。中華全國(guó)體育總會(huì)自設(shè)立起就是一個(gè)獨(dú)立的社團(tuán)法人，雖然在組織架構(gòu)上存在對(duì)其獨(dú)立性的質(zhì)疑，但由于經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于國(guó)家財(cái)政，其實(shí)質(zhì)上并不依附于任何一個(gè)組織實(shí)體，與其他體育組織相比，具有相對(duì)的獨(dú)立性。

4.2 體育仲裁委員會(huì)的設(shè)立

需要明確的是：體育仲裁委員會(huì)是由中華全國(guó)體育總會(huì)牽頭發(fā)起組建，一旦組建完成，就進(jìn)入運(yùn)行階段，成為完全獨(dú)立的體育仲裁機(jī)構(gòu)，其他組織機(jī)構(gòu)及政府都不得非法干涉。

中華全國(guó)體育總會(huì)牽頭發(fā)起組建體育仲裁委員會(huì)的核心任務(wù)是對(duì)建設(shè)我國(guó)體育仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，其核心要素是體育仲裁機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性要求，頂層設(shè)計(jì)必須圍繞獨(dú)立性展開(kāi)，主要涉及：組織架構(gòu)（權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)）、各機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)力、相互之間的關(guān)系（制衡措施）、崗位設(shè)置、任職資格條件、負(fù)責(zé)人產(chǎn)生辦法，以及程序、經(jīng)費(fèi)來(lái)源及管理等。

鑒于體育仲裁具有準(zhǔn)司法性質(zhì)，而且在我國(guó)體育仲裁理論基礎(chǔ)較為單薄、沒(méi)有體育仲裁經(jīng)驗(yàn)等現(xiàn)實(shí)下，筆者建議在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)只設(shè)立一會(huì)（一個(gè)全國(guó)性的體育仲裁委員會(huì)）一庭（一個(gè)體育仲裁庭），逐步完善體育仲裁制度以及積累相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。即便條件成熟后，也應(yīng)根據(jù)資源優(yōu)化配置的要求，打破行政區(qū)劃，依需要組織設(shè)立地區(qū)性或者區(qū)域性的體育仲裁庭，節(jié)約體育仲裁資源，保持體育仲裁的統(tǒng)一性。體育仲裁委員會(huì)以及體育仲裁庭的辦公地點(diǎn)建議設(shè)在上?；蛘弑本?，以上海為最優(yōu)選擇。

4.3 體育仲裁規(guī)則的制定

《體育法》體育仲裁章立法應(yīng)授權(quán)體育仲裁委員會(huì)制定體育仲裁規(guī)則?？紤]到體育仲裁立法的靈活性和可操作性，有關(guān)體育仲裁具體的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在體育仲裁章中授權(quán)由體育仲裁委員會(huì)自主制定。另外，由于我國(guó)體育仲裁制度處于創(chuàng)建初期，為無(wú)縫銜接《體育法》新增體育仲裁章計(jì)，可以考量并采用以下做法：第一，先由中華全國(guó)體育總會(huì)牽頭組建體育仲裁委員會(huì)，屆時(shí)由委員會(huì)研究制定詳細(xì)且具體的體育仲裁規(guī)則；第二，體育仲裁規(guī)則的備案審查。由于體育仲裁規(guī)則是由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)體育仲裁委員會(huì)制定，所以體育仲裁委員會(huì)可以考慮在體育仲裁規(guī)則頒布實(shí)施之后，依法交由全國(guó)人大常委會(huì)（相關(guān)機(jī)構(gòu)）予以備案審查。

4.4 體育仲裁制度的運(yùn)行

在具體運(yùn)行上，總體由體育仲裁委員會(huì)組織安排具體的體育仲裁庭，具體審理各類(lèi)體育仲裁案件，體育仲裁委員會(huì)對(duì)仲裁結(jié)果負(fù)責(zé)，實(shí)行一裁終局。具言之：第一，體育仲裁委員會(huì)初期成員（籌備）由中華全國(guó)體育總會(huì)牽頭，聯(lián)合中國(guó)奧委會(huì)、單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)等體育組織，應(yīng)在充分考慮其代表性的基礎(chǔ)上共同提名和組織召集。體育仲裁員由委員會(huì)根據(jù)《體育法》設(shè)置的體育仲裁員選任條件共同選任，并形成體育仲裁員名冊(cè)。第二，目前適宜設(shè)立一個(gè)全國(guó)性的體育仲裁委員會(huì)，以便各類(lèi)體育仲裁案件予以集中審理、積累經(jīng)驗(yàn)。第三，除了常設(shè)的體育仲裁機(jī)構(gòu)之外，在舉辦重大體育賽事時(shí)，中國(guó)體育仲裁委員會(huì)亦可在舉辦地設(shè)立臨時(shí)體育仲裁庭，應(yīng)對(duì)相關(guān)賽事的緊急需求。第四，體育仲裁委員會(huì)依法獨(dú)立仲裁受理的體育案件，不受任何組織或個(gè)人的干涉。第五，體育仲裁庭的組成人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)，由體育仲裁委員會(huì)指導(dǎo)組成的體育仲裁庭僅需對(duì)委員會(huì)負(fù)責(zé)，所作出的體育仲裁結(jié)果一律視為體育仲裁委員會(huì)作出的最終結(jié)果。第六，體育仲裁結(jié)果必須是嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)體育仲裁程序規(guī)則和體育仲裁實(shí)體規(guī)則作出，即體育仲裁程序和體育仲裁實(shí)體法定，反之體育仲裁結(jié)果則是無(wú)效的、待定的或者可撤銷(xiāo)的。第七，在原則上，體育仲裁是一裁終局，除體育仲裁可銜接其他體育糾紛解決方式外。第八，基于法律體系化和法制統(tǒng)一的考量，建議體育仲裁裁決的執(zhí)行采用自愿執(zhí)行和申請(qǐng)執(zhí)行2種方式。

5 結(jié)束語(yǔ)

自1995年《體育法》頒布實(shí)施以來(lái)，我國(guó)至今尚未建立起一種惠及全國(guó)的有效體育仲裁制度，雖然第32條一直被視為我國(guó)建立體育仲裁機(jī)制的直接法律依據(jù)，但目前其反而在一定程度上阻礙了我國(guó)體育仲裁制度的建立，屬實(shí)無(wú)奈！積極考量其他體育仲裁立法路徑已然是必然選擇。在具體立法路徑上，鑒于我國(guó)目前的現(xiàn)實(shí)情況和法律情況，選擇體育仲裁修改法律這一路徑是我國(guó)目前最快的、最優(yōu)的選擇——《體育法》新增體育仲裁章，完善或者重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)有的體育司法體系。另外，從《體育法》的地位是體育基本法的角度看，顯然可以因此認(rèn)為《體育法》體育仲裁章的地位就是體育仲裁基本章，而該章最基本的立法思路亦可概述為繪制中國(guó)體育仲裁法律制度體系的立法藍(lán)圖（體育仲裁立法的頂層設(shè)計(jì)），其他立法思路不得與之相抵觸，相反應(yīng)以此為基礎(chǔ)?？傊m然體育仲裁立法存在重重阻礙，但是鑒于體育仲裁上承體育調(diào)解和體育和解、下接體育訴訟，我國(guó)體育司法體系迫切需要體育仲裁以完善或者重構(gòu)現(xiàn)有的體育司法體系。