王學(xué)士

(大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

一、引言

董事賠償責(zé)任保險(D&O, directors’and officers’ liability insurance)是為公司董事及其他高管人員(以下簡稱董事)應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任提供補償?shù)囊环N損害保險。在D&O保險中，一般情況下將公司向董事進(jìn)行補償(indemnification)來填補其損失的公司補償擔(dān)保，以及因董事對公司或第三人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任所蒙受的損害進(jìn)行填補的責(zé)任擔(dān)保兩部分打包成一份合同。1簡而言之，D&O保險是一種為補償或填補董事承擔(dān)的損害賠償金和防御費用等的保險類型，通常公司是投保人，公司董事是被保險人。此外，根據(jù)美國各州公司法的明文規(guī)定，公司有權(quán)為董事購買D&O保險，故此公司負(fù)擔(dān)保險費的合法性問題不存爭議。2而在日本法下，雖然D&O保險亦是作為責(zé)任保險構(gòu)成，但嚴(yán)格意義上來說，日本“D&O保險”的“公司擔(dān)保特約條款”3無法與美國法所探討的責(zé)任保險下的“公司補償擔(dān)?！钡韧曋Ｈ毡驹谝朊绹癉&O保險”制度時，盡管對如何調(diào)整《公司法》與D&O保險之間的關(guān)系進(jìn)行過長時間的摸索，但最終于1993年引入其獨具特色的不以“公司補償”制度為前提的日本式“D&O保險”模式。4

我國《公司法》未明確規(guī)定公司有權(quán)為董事購買D&O保險，證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》《上市公司治理準(zhǔn)則》為公司可為董事購買D&O保險提供了法律依據(jù)。然而，公司是否應(yīng)全額支付董事保險費，如何解決《公司法》第148條 第4款對利益沖突交易作出的規(guī)定與限制，學(xué)界尚未形成統(tǒng)一見解。5無獨有偶，日本自90年代推行D&O保險制度以來，與我國一樣在D&O保險費用的負(fù)擔(dān)與禁止利益沖突交易規(guī)制的關(guān)系問題上爭執(zhí)不休，見解紛呈。在社會經(jīng)濟(jì)形勢急速變化的背景下，重構(gòu)與公司治理相關(guān)的法律制度便成為亟待解決的重要課題之一。為此，日本于2019年第二次修改《公司法》，通過立法方式在《公司法》中增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定，明確了D&O保險的意義、公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事保險費用以及所需程序。

本文以我國《公司法》中是否有必要增設(shè)D&O保險合同這一問題為主線，探討在明確公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事保險費用的基礎(chǔ)上，以信息披露規(guī)則的構(gòu)建，作為彌補董事會決議不足時的利益沖突問題應(yīng)對機(jī)制，以發(fā)揮D&O保險提高管理層風(fēng)險承擔(dān)水平和管理效率，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新之作用。因此，本文主要以日本法為素材，對日本第二次《公司法》修改過程作一個整體概觀之后，梳理并詳細(xì)分析日本如何將“D&O保險”合同相關(guān)規(guī)定成文化(包括是否應(yīng)當(dāng)立法以及在程序上如何進(jìn)行規(guī)制)，希望藉此為我國今后探討D&O保險問題提供借鑒。

二、概論：日本第二次《公司法》修改過程

日本《公司法》官方層面第二次修改正式啟動于2017年2月9日，此前制定于2005年并于次年實施的日本《公司法》已由2014年6月頒布的《公司法部分修改法律》(以下簡稱《2014年修改法》)進(jìn)行了一次修改。根據(jù)該附則第25條規(guī)定，在《2014年修改法》實施兩年后，為適應(yīng)公司聘用外部董事及社會經(jīng)濟(jì)形勢的變化，法務(wù)省對與公司治理相關(guān)的法律制度應(yīng)有狀態(tài)進(jìn)行研討，根據(jù)研討結(jié)果，構(gòu)建強制設(shè)立公司外部董事之義務(wù)等必要措施。

在公司法制的修改研討中，《2014年修改法》實施后，除公司有義務(wù)設(shè)置在“研討條款”中明示的公司外部董事規(guī)則外，為實現(xiàn)股東大會決議程序的合理化，增設(shè)利用互聯(lián)網(wǎng)而不需經(jīng)個別股東同意即可向股東大會提供資料的制度，以及完善激勵董事提高企業(yè)價值的適當(dāng)規(guī)則等研討課題亦被指出。隨后，在關(guān)于公司治理改革的研討過程中，公益社團(tuán)法人“商事法務(wù)研究會”設(shè)立“公司法研究會”，對公司治理相關(guān)論點整理及規(guī)則的應(yīng)有狀態(tài)進(jìn)行了研討。最終在2017年2月9日法務(wù)省召開的“法制審議會”第178次會議上，時任法務(wù)大臣金田勝年提出關(guān)于第二次日本《公司法》修改的“第104號咨問”，并設(shè)立“法制審議會公司法制(公司治理等關(guān)系)分會”(以下簡稱“公司法分會”)。之后經(jīng)過長時間的討論，“公司法分會”于2018年2月14日公布了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)修改的中間試案》(以下簡稱《中間試案》)；與此同時，法務(wù)省民事局參事官室公布了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)修改的中間試案的補充說明》(以下簡稱《補充說明》)，并對《中間試案》進(jìn)行“公開征求意見”，又對部分機(jī)關(guān)及團(tuán)體進(jìn)行了個別意見征詢?！肮痉ǚ謺痹凇肮_征求意見”的基礎(chǔ)上，繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查審議，于2019年1月16日提出了《關(guān)于公司法制(公司治理等關(guān)系)的綱要案》(以下簡稱《綱要案》)。最終，上述法案在經(jīng)過眾議院和參議院的質(zhì)詢后，分別于2019年11月26日和同年12月4日以多數(shù)意見獲得通過，最終成立《修改公司法》(令和元年〔2019年〕法律第70號)。同年12月11日，日本政府官報(號外第181號)公布了法案的全文，除部分規(guī)定外，《修改公司法》將在公布之日起1年6個月內(nèi)開始 施行。

日本第二次修改《公司法》的內(nèi)容涉及諸多方面，包括進(jìn)一步規(guī)范股東大會的運營及董事的職責(zé)履行、增設(shè)股東大會資料的電子提供制度、完善限制股東濫用提案權(quán)以及對給予董事報酬和費用補償?shù)认嚓P(guān)規(guī)定。關(guān)于此次《公司法》的修改精髓，神田秀樹教授指出：“通過修改，一言以蔽之，達(dá)到《公司法》的‘高性能化’”。6本文著重對日本《修改公司法》中有關(guān)是否增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定的討論，以及在增設(shè)時應(yīng)如何理解其內(nèi)容加以分析。

三、詳論：公司治理與D&O保險

一直以來，日本的理論及實務(wù)層面均未就D&O保險進(jìn)行過正面的討論，受日本政府主導(dǎo)的強化公司治理政策之影響，2015年7月24日由經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省“關(guān)于公司治理系統(tǒng)的存在方式研究會”發(fā)布的《公司治理的實踐-面向提高企業(yè)價值的激勵與改革報告書》(以下簡稱《改革報告書》)中，附件3《關(guān)于法律論點的解釋指南》(以下簡稱《公司法解釋指南》)對關(guān)于D&O保險費用由公司全額負(fù)擔(dān)是否合法等現(xiàn)行法解釋上不明確的法律論點提供了一定的解釋。在此之后，“商事法務(wù)研究會”對上述問題進(jìn)一步研討并公布《公司法研究會報告書》。

另一方面，日本《公司法》沒有D&O保險合同的明文規(guī)定，在《公司法解釋指南》中對是否應(yīng)在《公司法》中增設(shè)這一規(guī)定進(jìn)行了討論，在之后的“公司法分會”上，對D&O保險合同進(jìn)行規(guī)定的意見得以采納。立法工作人員指出，此次《修改公司法》增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定之目的在于，防止董事因其地位而增加成為損害賠償請求對象的風(fēng)險，完善公司法上的配套制度。7

(一)增設(shè)D&O保險之意義

在日本，D&O保險已經(jīng)以上市公司為中心得到一定普及8，其意義主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，集聚優(yōu)秀人才。尤其近年從聘用公司外部董事和外國董事的觀點出發(fā)，此意義被重點強調(diào)。第二，防止董事過度回避風(fēng)險而不履行職務(wù)，利用D&O保險作為激勵董事積極履職的手段。9亦即，D&O保險在集聚人才的同時，通過對其給予適當(dāng)激勵，以避免董事由于過度擔(dān)心承擔(dān)損害賠償責(zé)任而怠于履行職責(zé)。

但一直以來，在訂立D&O保險合同時應(yīng)采取何種程序尚不明確，理論上公司為董事訂立的保險合同中，以董事為被保險人通過公司債務(wù)負(fù)擔(dān)行為或公司支出直接對董事產(chǎn)生利益的交易，構(gòu)成日本《公司法》 第356條第1款第3項下的利益沖突交易(以下簡稱“間接交易”)。這一交易有可能受到日本《公司法》第423條第3款等規(guī)定對利益沖突交易進(jìn)行的規(guī)制，即因《公司法》第356條第1款第2項或第3項(含第419條第2款準(zhǔn)用此等規(guī)定的情形)規(guī)定的交易，對公司造成損害的，董事或執(zhí)行董事推定為怠于履行職責(zé)之人。立法工作人員指出：鑒于D&O保險的意義，適用如此嚴(yán)格的規(guī)制并不妥當(dāng)，對D&O保險合同保單萎縮表示擔(dān)憂。10因此，為消除因D&O保險而產(chǎn)生的擔(dān)憂，采取一定措施解決有損董事履行職責(zé)之合理性，及訂立D&O保險合同時的利益沖突問題，日本第二次《修改公司法》通過立法方式增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定(《修改公司法》第430條之3)。以下，在對《修改公司法》中D&O保險合同相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說明之前，首先對日本法下公司治理與D&O保險之關(guān)系予以梳理。

1.公司治理與D&O保險的關(guān)系

自2015年6月起，由金融廳與東京證券交易所聯(lián)合制定的《公司治理準(zhǔn)則》(Corporate Governance Code，以下簡稱CG準(zhǔn)則)開始在日本上市公司實施，旨在實現(xiàn)“進(jìn)攻性治理”(攻（X）の（Ⅰ）（Ⅲ）ナasス)，即“不必過多強調(diào)諸如避免或抑制風(fēng)險與防止公司丑聞等方面，而是要發(fā)揚健全的企業(yè)家精神，謀求企業(yè)的可持續(xù)成長及中長期企業(yè)價值的提高”。在此基礎(chǔ)上，CG準(zhǔn)則的主要目標(biāo)之一是“促進(jìn)上市公司透明、公正、迅速及果斷的決策”，為此，董事會的主要職責(zé)是“構(gòu)建支持管理人員承擔(dān)適當(dāng)風(fēng)險的環(huán)境”，以及“兼顧決策機(jī)構(gòu)的多樣性及其規(guī)模適當(dāng)化，董事會應(yīng)由整體具備切實履行其職責(zé)之知識、經(jīng)驗和能力之人員構(gòu)成”。

因此，謀求“企業(yè)的可持續(xù)成長和中長期企業(yè)價值的提高”，聘用包括外部獨立董事在內(nèi)有能力的全球化人才作為董事尤為重要。不過，如果未能營造有利于董事發(fā)展的制度環(huán)境，則無論報酬有多么豐厚，都難以集聚優(yōu)秀的人才。因此，在《改革報告書》中將董事就任條件作為公司治理中的重要機(jī)制之一，旨在對企業(yè)高管人員給予適當(dāng)激勵，以防止過度回避風(fēng)險，并將D&O保險、董事報酬與公司補償并列作為董事任職的構(gòu)成要素。具言之，明確董事個人不需負(fù)擔(dān)代表訴訟特約部分的保險費，而當(dāng)公司負(fù)擔(dān)時則明確所需程序，并進(jìn)一步提高公司利用D&O保險的比重。

綜上，一直以來D&O保險就被認(rèn)為是保護(hù)企業(yè)利益的重要手段，在近年公司治理改革的潮流中，D&O保險再次得到支撐“進(jìn)攻性治理”這一理念的“一席之地”。由此，D&O保險不僅在防御董事管理風(fēng)險方面，而且在改善經(jīng)營環(huán)境以使董事較易承擔(dān)合理風(fēng)險方面亦再次受到關(guān)注。

2.股東代表訴訟擔(dān)保特約部分的保險費負(fù)擔(dān)

(1)早期處理方式：董事個人負(fù)擔(dān)保險費

自1993年日本《商法》修改以來，公司對D&O保險的需求不斷增加并在實踐中得到廣泛應(yīng)用。11但在修改前的《公司法》下至少有兩點問題尚未解決12：

其一，在公司與保險公司之間訂立以董事為被保險人的D&O保險合同時，由于兩者之間存在利益沖突問題，因此可能會損害董事履行職責(zé)的合理性。

其二，在以董事為被保險人的非D&O保險合同中，由于公司對董事的債務(wù)支出行為構(gòu)成利益沖突交易，因此公司在訂立這類保險合同時，有必要明確需經(jīng)何種程序，但學(xué)說上尚未形成統(tǒng)一見解。無論是就董事對第三人責(zé)任還是對公司責(zé)任，只要保險事故不屬于故意引起(即免責(zé)事由)，公司即可在D&O保險合同約定的限度范圍內(nèi)進(jìn)行補償。不過，在董事對公司責(zé)任中，投保人(公司)自身作為原告的情況下，通常會因擔(dān)心合謀訴訟(馴xv合XIV訴訟)而免除保險人責(zé)任。

盡管在美國的股東代表訴訟中，董事對公司責(zé)任成為填補對象，但在日本則屬于“特約處理”。采此種處理方式的背景是，二十世紀(jì)90年代D&O保險開始普及時，有學(xué)者批判道：由公司承擔(dān)因股東代表訴訟造成的損害賠償責(zé)任的保險費，相當(dāng)于事先免除董事對公司的責(zé)任。13因此，一般由董事個人承擔(dān)股東代表訴訟產(chǎn)生的保險費用。也就是說，1993年日本《商法》修改時，一方面，在對董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任時提供補償?shù)谋ｋU合同中，公司作為投保人負(fù)擔(dān)保險費實際上是受到日本《公司法》第361條對董事報酬作出的規(guī)制，所以一般由董事個人承擔(dān)保險費用而不能作為董事報酬；但另一方面，就《公司法》中的董事對公司責(zé)任的減輕制度(425條～427條)與利益沖突制度之間的關(guān)系，在董事因股東代表訴訟對公司承擔(dān)責(zé)任情況下的保險費支付，以公司對其不能支付為前提，由此構(gòu)成“公司擔(dān)保特約條款”。在該條款下，即使投保人是公司，保險費實質(zhì)上亦由董事承擔(dān)，也就是說，保險費金額相當(dāng)于董事報酬。14

如此一來，在一直以來的實務(wù)中，就D&O保險的保險費負(fù)擔(dān)問題，由董事對公司承擔(dān)法律上的損害賠償責(zé)任時所蒙受的損害進(jìn)行補償，即所謂代表訴訟特約部分的保險費(約占全部保險費的10%)。對于董事負(fù)擔(dān)部分，公司通過從董事報酬中先行扣除的方式向董事個人收取，通常與普通保險條款部分中的保險費一并辦理支付手續(xù)。15這樣一來，雖然保險合同內(nèi)容視具體商品各有所異，但日本式D&O保險長期以來一直采用一種模式，即在基本合同(公司支付保險費)中附加代表訴訟特約部分由董事支付保險費，以填補因第三人責(zé)任產(chǎn)生的損害賠償，并依次附加其他特約部分(投保人為公司)。

(2)保險費負(fù)擔(dān)的新模式：新型D&O保險

但學(xué)界逐漸對上述實務(wù)處理方式提出疑問。例如在《公司法解釋指南》中指出，考察一些國家的做法，如果通過一定程序以確保董事履行職責(zé)的適當(dāng)性抑或合理性，公司全額負(fù)擔(dān)包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的D&O保險費用，則這種情況不適用《公司法》對董事報酬作出的規(guī)制。16

對此，甘利公人教授作如下闡釋：審視公司法精神可以得知，董事對公司的損害賠償責(zé)任是以具有恢復(fù)公司損失(損害填補)以及抑制董事違法行為(違法抑制)的功能為前提，即使公司全額負(fù)擔(dān)D&O保險費用，亦能通過D&O保險恢復(fù)公司的損害，因此并不妨礙損害填補功能的實現(xiàn)。進(jìn)一步主張，D&O保險合同條款覆蓋了董事在履行職責(zé)時產(chǎn)生的不可避免之風(fēng)險，因此違法抑制功能并不會受到損害?？偨Y(jié)來說，如果通過一定程序，公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)包括股東代表訴訟敗訴時擔(dān)保部分在內(nèi)的保險費用。17

在判斷是構(gòu)成董事報酬還是履行職責(zé)所需費用的問題上，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)綜合與履行職責(zé)的關(guān)聯(lián)性、必要性以及董事離職時是否獲得到私人便利等要素進(jìn)行判斷。18還有學(xué)者認(rèn)為，從D&O保險費用負(fù)擔(dān)的意義來看，可以說：①D&O保險的覆蓋范圍僅限于董事履行職責(zé)行為引起的責(zé)任，即要求與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性；②D&O保險是對董事履行職責(zé)時其個人不可避免地產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任等風(fēng)險進(jìn)行補償?shù)谋ｋU，因此應(yīng)適當(dāng)降低風(fēng)險，以使董事在承擔(dān)適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險之際履行職責(zé)并為公司創(chuàng)造利潤，即要求為履行職責(zé)確有必要；③根據(jù)D&O保險合同免責(zé)條款，董事個人并不會因離職而獲得到個人便利。19因此，D&O保險的保險費是董事為履行職責(zé)所需之費用，沒有必要按照《公司法》對董事報酬作出的限制采取必要的程序。由此，爭論的焦點亦隨之轉(zhuǎn)移到公司應(yīng)通過何種程序支付保險費這一問題上。

在此基礎(chǔ)上，作為公司在現(xiàn)行法上合法地全額負(fù)擔(dān)保險費用所需程序之示例，《改革報告書》及《公司法解釋指南》列舉了以下兩種情況：①經(jīng)董事會同意；②經(jīng)公司外部董事過半數(shù)的任意委員會同意，或者公司外部董事全體同意。這樣一來，通過①②程序后，公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保險費用。不過，①②程序僅是個例，并不排除其他將D&O保險費用合法地由公司全額負(fù)擔(dān)的情況。

此外，上述①“經(jīng)董事會同意”是指，嚴(yán)格意義上應(yīng)根據(jù)《公司法》規(guī)定披露與董事會有關(guān)的利益沖突交易的重要事實，在得到其同意后，立即報告與交易有關(guān)的重要事實。有學(xué)者認(rèn)為，公司負(fù)擔(dān)D&O保險的保險費是董事履行職責(zé)所需費用支出，而不直接適用利益沖突交易規(guī)制。20還有學(xué)者認(rèn)為，在董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任時，通過D&O保險來填補其個人損失，可能使得公司支出的財產(chǎn)最終導(dǎo)致董事獲益。從這個意義上講，應(yīng)構(gòu)建解決實質(zhì)性、結(jié)構(gòu)性的利益沖突問題的決議程序。亦即，為消除這種利益沖突性質(zhì)上的擔(dān)憂，作為必要程序列舉了保守且穩(wěn)妥的例子。如此一來，可以說，如果通過上述①②程序，則不構(gòu)成《公司法》中的董事報酬。21換言之，D&O保險的保險費，如果經(jīng)過能消除這種利益沖突擔(dān)憂的程序，則作為在一定范圍內(nèi)的董事履行職責(zé)費用，根據(jù)《公司法》該費用亦能合法地由公司全額負(fù)擔(dān)。

3.D&O保險模式選擇與稅務(wù)處理

關(guān)于稅務(wù)處理問題，在早期D&O保險費用的處理模式下，如果公司支付普通保險條款部分的保險費，則可作為公司經(jīng)費予以處理；但在公司承擔(dān)代表訴訟特約部分保費的情況下，其對董事提供的經(jīng)濟(jì)利益(視為已支付董事報酬)亦被作為報酬課稅的對象。22

但是，日本國稅廳于2016年2月24日以答復(fù)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省詢問的形式，公布了《關(guān)于新公司董事賠償責(zé)任保險的保險費在稅務(wù)上的處理(信息)》，就公司負(fù)擔(dān)代表訴訟特約部分的保險費用問題指出：“如果公司通過董事會決議等程序由其合法負(fù)擔(dān)保險費，則不構(gòu)成向董事提供經(jīng)濟(jì)利益，不需對董事個人進(jìn)行報酬課稅?！蓖ㄟ^該決議程序公司負(fù)擔(dān)的保險費可以說是公司自身應(yīng)支付的費用，實務(wù)中基本上將其作為公司的損失金來處理。受國稅廳見解影響，近年來D&O保險產(chǎn)品設(shè)計亦隨之發(fā)生變更。

由此觀之，如果經(jīng)過公司董事會同意等程序，則保險費用可由公司全額負(fù)擔(dān)以投保D&O保險。此時，在條款構(gòu)造上，不需將股東代表訴訟敗訴時擔(dān)保部分作為“特約”加以區(qū)分，在普通條款中不設(shè)置免除代表訴訟特約部分的條款形式也隨之開始普及。

(二)D&O保險合同規(guī)則增設(shè)之爭辯

但另一方面，自“公司法分會”設(shè)立以來，實務(wù)界就主張，D&O保險的運用已在實務(wù)中固定下來，因此缺乏增設(shè)的必要性。盡管如此，《中間試案》為消除與利益沖突規(guī)則相關(guān)的法律解釋上的疑義，以提高法律的穩(wěn)定性、完善恰當(dāng)運用D&O保險所需之規(guī)則，立法工作人員提案在《公司法》中增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定以及在應(yīng)對因訂立該合同而產(chǎn)生疑慮之弊端的同時，明確公司訂立這一類合同時所需程序。

除此以外，日本法務(wù)省亦表示，如果公司全額支付包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保費，則與以往類型相比，填補限額(limit of liability)有可能被設(shè)定得更高，無法否定有可能超過保護(hù)董事本來應(yīng)有的水準(zhǔn)，故此需要在程序上進(jìn)行一定的規(guī)制。在對《中間試案》公開征求意見的過程中，部分高校及律師協(xié)會等對增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定持贊同意見。23如此一來，此后的“公司法分會”在設(shè)置該規(guī)則的方向上進(jìn)行了進(jìn)一步討論。

(三)增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容

1.定義及規(guī)制對象

《修改公司法》第430條將“日本式D&O保險”定義為，“在公司與保險公司之間訂立的保險合同中，約定由保險人填補因董事承擔(dān)履行職責(zé)的責(zé)任或被追究責(zé)任的相關(guān)請求而產(chǎn)生的損失，以董事等作為被保險人的一種保險。換言之，排除《法務(wù)省令》規(guī)定的保險合同類型，并滿足該定義之保險即為“日本式D&O保險”。目前，根據(jù)《法務(wù)省令》，排除對象將包括A類型的產(chǎn)品賠償責(zé)任保險(PL保險)、企業(yè)綜合賠償責(zé)任保險(CGL保險)和使用者賠償責(zé)任保險等24，以及B類型的機(jī)動車損害賠償責(zé)任保險、任意機(jī)動車保險和海外旅行保險等保險合同等。25如此一來，通過排除此類保險合同，即相當(dāng)于“日本式D&O保險”。神田秀樹教授認(rèn)為，《法務(wù)省令》中排除的保險合同類型并非是限定列舉，而是示例列舉。26

此外，在美國，D&O保險保單一般包括對董事和高管人員責(zé)任保險(side A coverage)、對公司補償保險(side B coverage)和對證券賠償訴訟補償保險(side C coverage)三種。而在日本，上述D&O保險定義的規(guī)制對象僅為高管人員責(zé)任部分，《中間試案》階段，有學(xué)者主張除此部分以外，對公司補償部分也屬規(guī)制對象。但持反對立場者認(rèn)為，如果在《公司法》中設(shè)立與公司補償相關(guān)合理的規(guī)則并加以適用，則沒有必要再次適用D&O保險相關(guān)規(guī)則，因此對公司補償部分不屬于規(guī)制對象。27

2.程序上的規(guī)制

如前所述，在D&O保險中，存在利益沖突風(fēng)險較高的合同類型，其內(nèi)容可能會影響董事履行職責(zé)的合理性。鑒于此，決定D&O保險合同內(nèi)容的決策機(jī)構(gòu)，必須以是否存在利益沖突交易為基準(zhǔn)。

在現(xiàn)行《公司法》下，利益沖突交易的同意須經(jīng)股東大會(設(shè)置董事會的公司由董事會決議)決議。即使在能夠?qū)⒙男新氊?zé)的決定權(quán)委托給董事或執(zhí)行董事的“監(jiān)事委員會設(shè)置公司”及“提名委員會等設(shè)置公司”28中，董事會亦不能將利益沖突交易的批準(zhǔn)委托給董事或執(zhí)行董事。因此，《修改公司法》第430條明確了D&O保險合同內(nèi)容的決定程序，并同樣遵循了上述規(guī)定。此外，在“監(jiān)事設(shè)置公司”29中，董事會亦不可將此決定權(quán)委托給董事。有學(xué)者指出，在《公司法解釋指南》中討論的是關(guān)于D&O保險的保險費，系包括代表訴訟特約部分在內(nèi)的保險費用是否由公司全額負(fù)擔(dān)的問題，該問題與決定保險合同內(nèi)容并無關(guān)系。30

3.利益沖突交易規(guī)制的適用除外

在現(xiàn)行《公司法》下，如果D&O保險合同構(gòu)成間接交易，則在董事會設(shè)置公司中需經(jīng)董事會同意以及該交易后向其報告重要事實，在董事會設(shè)置公司以外的公司中需經(jīng)股東大會的同意，在該交易對公司造成損害的情況下，推定與該交易相關(guān)的董事存在履職懈怠行為。31但如果適用這一推定規(guī)則，則在為董事訂立保險合同所產(chǎn)生的對公司損害的解釋論下，根據(jù)《公司法》第423條第1款規(guī)定，董事責(zé)任容易被承認(rèn)。但鑒于是對激勵董事而訂立保險合同這一中心思想，一直以來的嚴(yán)格規(guī)則不適用于此。因此，在《修改公司法》中，在為董事訂立保險合同這一問題上，將董事作為被保險人時不適用利益沖突交易的規(guī)制。

另外，如果不適用利益沖突交易規(guī)制，則排除適用日本《民法》第108條“雙方代理”的規(guī)定32亦不被適用。也就是說，當(dāng)《民法》第108條的規(guī)則適用于間接交易時，如果訂立以公司為投保人、董事為被保險人的保險合同構(gòu)成間接交易，則根據(jù)該條規(guī)定此保險合同可能構(gòu)成無權(quán)代理。因此，在《修改公司法》中，為董事訂立的保險合同既不適用利益沖突交易規(guī)制，亦不適用《民法》第108條規(guī)定。33有學(xué)者認(rèn)為，在決定D&O保險合同內(nèi)容的董事會決議中，被保險人(董事)構(gòu)成《公司法》第369條第2款的“特殊利害關(guān)系”，即對董事會決議“有特殊利害關(guān)系的董事不得參與表決。”還有學(xué)者指出，在董事會決議中，如果所有董事都具有共同的利害關(guān)系，則不適用該條款。34如此一來，通常全體董事都將成為被保險人，換言之，均不適用“特殊利害關(guān)系”規(guī)定。因此，僅通過董事會決議不足以應(yīng)對利益沖突的問題，需構(gòu)建披露等其他規(guī)則。

4.信息披露

關(guān)于D&O保險合同內(nèi)容的披露問題，《公司法解釋指南》并未將其作為討論對象，“公司法分會”對此進(jìn)行了激烈的討論。其基本出發(fā)點為，除如何考慮董事間利益沖突的時機(jī)之外，D&O保險合同內(nèi)容還包括例如公司業(yè)務(wù)風(fēng)險等對市場有意義的信息。35

在“公司法研究會”中，學(xué)界就公司是否應(yīng)披露D&O保險合同內(nèi)容等信息的問題存在兩種意見。一種觀點認(rèn)為：“美國紐約州要求公司披露保險費，加拿大要求公司披露保險費和保險金額之信息，即使信息披露并不意味著保險系統(tǒng)本身不起作用。信息披露的目的尤為重要，除過大的保險費和利益沖突問題外，作為評價公司治理指標(biāo)之一，亦有必要向股東、投資者提供信息，因此可以以該理由強制信息披露。”另一種觀點認(rèn)為：“作為投資者亦希望公司披露是否訂立D&O保險合同，其內(nèi)容如何？如可以披露被保險人的范圍、填補或免責(zé)的內(nèi)容；至于保險金額，則鑒于披露的負(fù)面效果較大，僅披露保險費足矣?！?6

《中間試案》提案認(rèn)為，“公開公司”37為董事訂立D&O保險合同時應(yīng)在事業(yè)報告中披露被保險人等信息，但對是否應(yīng)披露保險金額、保險費或基于該保險合同進(jìn)行的支付金額這一問題上持“保留意見”態(tài)度。在對此“公開征求意見”過程中，對披露被保險人等信息持贊同意見的，主要來自部分高校和律師協(xié)會。其贊同理由主要如下：一是在“公開公司”中，作為防止D&O保險助長董事“道德風(fēng)險”(moral hazard)的“制動器”，事業(yè)報告的內(nèi)容中包含D&O保險合同被保險人及內(nèi)容概要，并使得確保D&O保險合同內(nèi)容的合理性及股東監(jiān)督的實效性之規(guī)則發(fā)揮作用；二是D&O保險是公司為董事利益而負(fù)擔(dān)費用，其意義與董事報酬相同，故此需要向股東進(jìn)行信息披露；三是保險合同內(nèi)容是投資者評估公司承擔(dān)風(fēng)險時的重要指標(biāo)，故公司訂立保險合同的內(nèi)容對股東(投資者)來說是重要的信息。亦即，即使在訂立合同時要求遵守《公司法》上的程序規(guī)定，但由于D&O保險在性質(zhì)上包括公司外部董事在內(nèi)所有董事都是利害關(guān)系人，因此，以經(jīng)董事會同意以及向其報告為基礎(chǔ)的程序規(guī)制能否有效抑制“道德風(fēng)險”令人懷疑。所以，信息披露有望發(fā)揮作用。38

與此相對，經(jīng)濟(jì)界、保險公司則對此持強烈反對意見。主要原因包括以下三點：其一，D&O保險合同內(nèi)容構(gòu)成公司經(jīng)營中的技術(shù)訣竅或隱匿信息、風(fēng)險信息，信息披露可能滋生負(fù)面影響；其二，信息披露可能引發(fā)產(chǎn)生濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額等弊端；其三，信息披露可能導(dǎo)致D&O保險的利用率下降，從而致使公司無法集聚優(yōu)秀人才。

不過，在“公開征求意見”中，也有意見指出：就90%以上的上市公司加入D&O保險的現(xiàn)狀來看，披露D&O保險合同被保險人和內(nèi)容概要信息，并不能直接得出濫訴、提升訴訟金額或和解賠償金額之結(jié)論。另外，在實務(wù)中，鑒于大多情況下全體董事都成為D&O保險合同被保險人，對于董事?lián)p害賠償責(zé)任，由于以董事為被保險人難以僅需通過董事會決議來解決利益沖突交易問題，因此有必要向股東披露該保險合同相關(guān)信息。39

另一方面，對于應(yīng)否披露《中間試案》提案的保險金額等信息，在“公開征求意見”中，多數(shù)意見認(rèn)為，在D&O保險合同的披露內(nèi)容中，不應(yīng)包括保險金額、保險費或保險支付金額。其反對理由主要包括以下四方面：其一，披露保險金額和保險費等信息近似于對風(fēng)險信息的披露，有可能給市場帶來負(fù)面影響；其二，無法消除因信息披露而提升訴訟金額或和解賠償金額等引發(fā)的弊端；其三，從防止“道德風(fēng)險”角度來看，是否有必要披露這些事項并不明確；其四，如果披露這些事項，則可能會喪失D&O保險合同內(nèi)容設(shè)計的靈活性。除此之外，在與報酬規(guī)制等協(xié)調(diào)問題上，還存在：①應(yīng)披露保險金額；②對披露保險金額等引起的弊端之擔(dān)心是否妥當(dāng)這一點并未進(jìn)行合理說明；③根據(jù)保險金額、保險費及保險合同進(jìn)行的保險給付金額中的一部分應(yīng)作為信息披露對象等意見。40

基于以上爭議，在隨后的“公司法分會”第12次以及15次會議中對信息披露問題繼續(xù)進(jìn)行審議，基本形成其披露內(nèi)容包括D&O保險合同的被保險人與內(nèi)容概要的觀點。在此后的“公司法分會”討論中，就保險給付金額等披露問題，部分學(xué)者持強烈反對立場，最終未包含在《綱要案》規(guī)定的信息披露事項中。41亦即，關(guān)于D&O保險合同的披露對象，將由《法務(wù)省令》在事業(yè)年度的最后一天對“公開公司”要求，將董事與賠償責(zé)任保險合同相關(guān)的一定事項作為必須包含在事業(yè)報告的內(nèi)容中的事項。在內(nèi)容概要中，明確應(yīng)披露內(nèi)容包括董事負(fù)擔(dān)保險費的比例、作為填補對象之保險事故的概要以及采取措施防止因D&O保險合同而損害該董事職責(zé)履行的合理性時的該措施內(nèi)容。

四、結(jié)論：日本增設(shè)D&O保險合同規(guī)則的借鑒意義

綜上所述，日本在第二次《修改公司法》中，在構(gòu)建激勵董事規(guī)則的同時，為確保董事履行職責(zé)之適當(dāng)性增設(shè)了為董事訂立保險合同相關(guān)規(guī)定。通過對日本修法過程中相關(guān)論爭的梳理分析，可以得出對我國的兩點借鑒意義。

(一)增設(shè)D&O保險制度之必要性

D&O保險作為“舶來品”于2002年首次引入中國，但我國《公司法》中并無該保險的相關(guān)規(guī)定，僅在部門規(guī)章層面承認(rèn)上市公司可為董事投保D&O保險。鑒于上市公司承擔(dān)更多的社會公眾利益，上市公司董事往往面臨著更大的履職風(fēng)險。如開篇所述，我國與日本一樣，在引入D&O保險之后，學(xué)界對保險費負(fù)擔(dān)問題以及由此產(chǎn)生的利益沖突交易等問題長期爭論不休。尤其是在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(五)》于2019年4月29日實施后，更增加了董事在履行職責(zé)中的風(fēng)險，即其第1條規(guī)定了在公司董事利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益時，履行法定程序不能成為豁免關(guān)聯(lián)交易賠償責(zé)任的抗辯理由。如此一來，如何通過對董事給予適當(dāng)激勵，以避免董事由于過度擔(dān)心承擔(dān)損害賠償責(zé)任而怠于履行職責(zé)，亦是我國當(dāng)前面臨的難題之一。通過比較法考察，本文提出有必要增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定，其理由如下：

其一，洞察日本法可以明確的是，董事賠償責(zé)任保險合同是以公司與董事之間存在利益沖突交易為前提，D&O保險合同相關(guān)規(guī)定是為了消除該交易規(guī)制而增設(shè)的獨立規(guī)定。在利益沖突交易規(guī)制不僅在解釋論中有不明確之處，而且在立法論上亦有疑問之余地的當(dāng)前境況下，此次修法可謂是重新審視現(xiàn)行法下利益沖突交易限制是否為妥當(dāng)規(guī)制的絕好契機(jī)。42盡管擴(kuò)大D&O保險合同內(nèi)容有增加公司負(fù)擔(dān)保險費用之不足，但如學(xué)者所指出的那樣，如果由個人負(fù)擔(dān)部分保險費用，則會對D&O保險合同填補限額的擴(kuò)大和支付條件的緩和等造成障礙，通過增設(shè)D&O保險合同相關(guān)規(guī)定明確公司全額負(fù)擔(dān)保險費用，可以期待D&O保險提高管理層的風(fēng)險承擔(dān)水平和管理效率，進(jìn)而促進(jìn)企業(yè)創(chuàng)新。在本文看來，由公司全額負(fù)擔(dān)董事的保險費用似乎違反了《公司法》關(guān)于禁止董事與公司之間進(jìn)行利益沖突交易的規(guī)定。然而，董事(被保險人)并非全面受益，其在保險合同中能獲得之利益僅僅是不確定的消極利益，并非任何現(xiàn)實的財產(chǎn)利益，其自身亦承擔(dān)一定責(zé)任；另一方面，如果沒有D&O保險，不僅公司對董事的補償?shù)貌坏教钛a，受害人的賠償也存在很大的不確定性，因此由公司全額負(fù)擔(dān)D&O保險費用具有一定的合理性。

其二，就我國現(xiàn)實情況來看，近年來不斷增加的民事索賠案件也加大了公司及董事對D&O保險的市場需求。43董事有可能對公司及第三人承擔(dān)民事責(zé)任，所以從正面承認(rèn)公司負(fù)擔(dān)必要的D&O保險成本的立法解決方式明快透髓，可以消除學(xué)理上的不必要爭論，具有借鑒意義。

其三，從比較法的視角來看，美國D&O保險基本上是以公司法上公司對董事提供補償之制度(公司補償制度)為前提構(gòu)建的。亦即，公司補償制度與D&O保險有被稱為猶如“車之雙輪”的互補互促關(guān)系，在對第三人責(zé)任的案件中，通常是公司補償制度發(fā)揮作用，在對公司責(zé)任等無法利用公司補償制度的案件中則是D&O保險發(fā)揮作用。44實際上，日本在引入D&O保險時，對如何調(diào)整其與公司法之關(guān)系亦展開過激烈爭論。其結(jié)果是，在2019年第二次《公司法》修改時，不僅增設(shè)了D&O保險合同相關(guān)規(guī)定，亦以立法形式明確公司補償制度(《修改公司法》第403條之2)。即董事因履行職責(zé)時的過失而給他人造成經(jīng)濟(jì)損失，被第三人起訴時，公司可以在一定范圍內(nèi)補償律師費用和賠償金。45綜上，無論是美國還是日本，在D&O保險合同相關(guān)規(guī)定的立法問題上均考慮到其與《公司法》上的補償制度之關(guān)系。我國在引入D&O保險時，盡管參照了美國D&O保險模式，但在討論是否應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明文規(guī)定D&O保險合同相關(guān)內(nèi)容時，也應(yīng)當(dāng)注意到D&O保險是以《公司法》上補償制度為前提存在的。換言之，就立法論而言，是否有必要將D&O保險合同相關(guān)規(guī)定在我國《公司法》中明文規(guī)定，有必要重新審視《公司法》中補償制度的意義。

(二)D&O保險合同內(nèi)容的信息披露問題

如果承認(rèn)公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)董事的保險費用，則今后提升D&O保險合同填補限額的公司會增加。在這種情況下，為避免公司的費用無限地用于提升填補限額，可以采披露D&O合同信息之手段。況且，上市公司披露包括過去的信息在內(nèi)的一定項目是有效的，當(dāng)然，亦需考慮為此所負(fù)成本。是故，本文提出，作為有意義的信息披露，可參照日本統(tǒng)一和確定披露的具體項目之手法。

其一，在信息披露的價值方面：(1)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到全面披露D&O保險合同的投保情況，勢必會受到經(jīng)濟(jì)界的強烈反對。然而并不是因為存在D&O保險合同才提起訴訟，而是因為在董事行為和經(jīng)營判斷上有不恰當(dāng)?shù)牡胤?，原告有可能勝訴，所以才提起訴訟，故無法否定信息披露的價值。(2)如果希望集聚包括外國人在內(nèi)優(yōu)秀人才的話，則應(yīng)通過信息披露方式積極地呼吁公司購買適當(dāng)?shù)腄&O保險。(3)如果通過信息披露可以使投資者對投資對象公司進(jìn)行準(zhǔn)確的風(fēng)險評估的話，則披露本身就具有積極意義，故此沒有必要將其作為機(jī)密事項對待。46日本實務(wù)界亦指出，對于D&O保險合同，作為《修改公司法》實施后需要迅速應(yīng)對的事項，主要包括決定保險合同的內(nèi)容及其信息披露事項。47尤其在信息披露方式上，有學(xué)者指出，作為對上市公司的市場和投資者的責(zé)任與義務(wù)，今后有必要參考美國紐約州和加拿大受法律規(guī)制的上市公司的作法及其具體的披露事項進(jìn)行討論。48根據(jù)美國學(xué)者Baker and Griffith的研究，強化披露D&O保險合同相關(guān)信息，會對D&O保險的保險費價格決定產(chǎn)生影響，一旦信息披露的內(nèi)容與保險費之間的關(guān)系得到確認(rèn)，則信息披露將會成為公司致力于改善公司治理的“誘因”(incentive)。49如此一來，通過信息披露可以閱覽專家的各種分析結(jié)果，亦會增加證券市場和保險合同的透明度。進(jìn)一步而言，通過確保市場信息的透明度，可以避免以通過犧牲其他公司而獲利之現(xiàn)象。因此，在每單保險交易都包含有關(guān)整個保險市場信息的同時，對企業(yè)而言可專注于各自公司的適當(dāng)?shù)谋ｋU合同內(nèi)容，并形成公平的交易市場。

其二，如若立法，即公司有權(quán)全額負(fù)擔(dān)保險費用，則在程序上如何構(gòu)建消除利益沖突交易的限制問題就成為本文無法回避的第二個問題。就此而言，通過對日本法的考察得知，信息披露規(guī)則在彌補董事會決議程序上之不足具有積極作用。具言之，在披露D&O保險合同信息內(nèi)容這一問題上，美國紐約州以及加拿大很早就對此展開過討論，主張在法律上必須有義務(wù)披露有關(guān)D&O合同內(nèi)容的信息。50但在信息披露內(nèi)容上，美國紐約州的披露僅限于D&O保險合同的保險費，而加拿大多倫多證券交易所則強制披露填補限額、免責(zé)金額和保險費。51然而，加拿大多倫多證券交易所對信息披露規(guī)則進(jìn)行了修改，據(jù)本文所察，目前并不存在披露D&O保險合同相關(guān)信息的規(guī)則。不過，多數(shù)加拿大企業(yè)依然以委托勸誘書(proxy statement)方式繼續(xù)披露填補限額和保險費等事項，根據(jù)情況不同亦披露高管人員責(zé)任部分及對公司補償部分的補償范圍。也就是說，在加拿大實務(wù)中，D&O保險合同的信息披露內(nèi)容已經(jīng)被固定下來。52

但與此相對，在日本《修改公司法》的信息披露規(guī)則中，審議的結(jié)果是，“公開公司”訂立D&O保險合同時應(yīng)在事業(yè)報告中披露被保險人與該合同內(nèi)容概要等信息。該信息披露規(guī)則雖然對應(yīng)對利益沖突和“道德風(fēng)險”具有一定意義，但披露事項排除了保險金額(填補的限度金額)、保險費以及支付的保險給付金額，從對利益沖突的應(yīng)對及向投資者提供風(fēng)險信息的角度來看似乎并不充分。

在美國，學(xué)術(shù)上應(yīng)披露保險費和保險金額是一直以來的主流觀點。我國亦有學(xué)者主張，借鑒美國及加拿大強制要求投保人披露包括保險金額、保險費等在內(nèi)的保險合同相關(guān)信息。53不過，美國強制要求公司信息披露規(guī)則有其特殊的實務(wù)背景。亦即，其信息披露前提在于D&O保險助長了對一般股東不利的和解，且通過與保險公司的管理層面談后，對難以對外進(jìn)行信息披露的企業(yè)文化等進(jìn)行評價后計算保險費。由此，我國引入信息披露規(guī)則時有必要進(jìn)一步比較分析與美國在制度上的差異。換言之，對于具體的信息披露事項，是否有必要“照搬”美國做法，還有待根據(jù)今后的實務(wù)動向作進(jìn)一步討論。

注釋

1. See Monteleone J P, Conca N J. Directors and officers indemnification and liability insurance: an overview of legal and practical issues[J]. Bus. Lawyer, 1996, 51(3): 573-634.

2. See Brodsky E, Adamski M P. Law of corporate officers and director:rights, duties and liabilities[M]. 2013-2014 ed. Illinois: Clark Boardman Callaghan, 2013:§19.16.

3. 日本“D&O保險”的“公司擔(dān)保特約條款”也就是指股東代表訴訟擔(dān)保特約條款，即用于承擔(dān)股東在代表訴訟敗訴中的損害賠償金和訴訟費用，后文中簡稱“代表訴訟特約”。

4. 參見[日]松尾眞, 勝股利臣. 株主代表訴訟と役員賠償責(zé)任保険[M]. 東京: 中央経済社株式會社, 1994: 217.

5. 對公司負(fù)擔(dān)保險費持贊同立場者居多如，比如蔡元慶. 董事責(zé)任保險制度和民商法的沖突與協(xié)調(diào)[J]. 法學(xué), 2003, (4)4: 79; 任自立, 曹文澤. 論公司董事責(zé)任的限制[J]. 法學(xué)家, 2007, (5): 91; 張懷嶺, 邵和平. 董事責(zé)任保險制度的他國鏡鑒與本土重構(gòu)[J]. 學(xué)習(xí)與實踐, 2019, (8): 67; 等等。

6. [日]神田秀樹. 令和元年會社法改正[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 14-20.

7. 參見[日]竹林俊憲, 邉英基, 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會社法の概要[J]. 商事法務(wù), 2020, (2220): 4-11.

8. 在以日本上市公司及與上市公司規(guī)模相當(dāng)?shù)姆巧鲜泄?資本金5億日元以上且員工500人以上)為對象的調(diào)查(2018年)中，投保D&O保險為74%；投保股東代表訴訟敗訴時補償特約的比例為81.7%([日]労務(wù)行政研究所. 2018年役員報酬·賞與等の最新実態(tài)[J]. 労政時報, 2018, (3964): 37)。

9. 參見[日]高橋陽一. 會社補償およsh役員等賠償責(zé)任保険[J]. 商事法務(wù), 2020, (2233): 18-27.

10. 參見[日]法務(wù)省民事局參事官室. 會社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案の補足説明[A]//別冊商事法務(wù)編集部.令和元年改正會社法①-中間試案, 要網(wǎng), 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2020: 287-289.

11. 1993年《商法》修改前，在日美結(jié)構(gòu)協(xié)議會談中，美國對日本《公司法》規(guī)定的股東權(quán)利保護(hù)不充分表示出強烈不滿，其理由之一就是提起股東代表訴訟極為困難。因此簡化股東代表訴訟程序是當(dāng)時修法目的之一([日]北村正樹, 茂木郁生. 米國と日本におけtfD&O賠償責(zé)任と保険[J]. 保険學(xué)雑誌, 1994, (546): 113)。

12. 參見[日]神田秀樹. <會社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf要網(wǎng)案>の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務(wù), 2019, (2194): 4-15.

13. [日]田中誠二. 平成5年商法改正法管見[J]. 商事法務(wù), 1993, (1335): 2-10.

14. 關(guān)于學(xué)說上的爭論，詳見[日]山下友信. 會社役員賠償責(zé)任保険と會社法[J]. ジュリスト, 1993, (1031): 48; [日]関俊彥. 會社fu負(fù)擔(dān)XIIItf取締役賠償責(zé)任保険の保険料[A]//落合誠一, 江頭憲治郎, 山下友信. 鴻常夫先生古稀記念·現(xiàn)代企業(yè)立法の軌跡と展望[C]. 東京: 商事法務(wù)研究會, 1995: 85.

15. 參見[日]山下友信. 逐條D&O保険約款[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2005: 3-14; [日]江頭憲治郎. 株式會社法[M]. 7版. 東京: 有斐閣株式會社, 2017: 483.

16. 參見[日]D&O保険実務(wù)研究會. D&O保険の先端Ⅰ[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2017: 168-170.

17. 參見[日]甘利公人. 會社役員賠償責(zé)任保険の研究[M]. 東京: 多賀出版株式會社, 1997: 85.

18. 參見[日]高田剛. 経営者報酬の法律と実務(wù)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2005: 25.

19. 參見[日]嶋寺基, 澤井俊之. D&O保険の実務(wù)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2017: 36-38.

20. 同注16。

21. 同注19。

22. 參見[日]山內(nèi)克巳. Q&A（IX）ックス質(zhì)問箱: 會社役員賠償責(zé)任保険の保険料[J]. 稅理, 2017, (2): 188-190.

23. 參見[日]竹林俊憲, 藺牟田泰隆, 邉英基, 青野雅朗, 坂本佳隆. <會社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf中間試案>に対XIIItf各界意見の分析[A]//別冊商事法務(wù)編集部. 令和元年改正會社法①-中間試案, 要網(wǎng), 新舊対照表-[C]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2020: 287-339.

24. 將A類型保險從規(guī)制對象中排除的理由是：①此類保險通常是以對公司產(chǎn)生的損害進(jìn)行填補為主要目的而由公司訂立，由于董事和公司一并作為被告的情況比較多，因此存在附帶地追加被保險人的關(guān)系。但雖存在損害董事執(zhí)行職務(wù)的合理性之可能性，相比以對董事自身責(zé)任造成的損害進(jìn)行填補為主要目的的保險，屬于利益沖突性質(zhì)較低之保險類型；②就此類保險而言，其銷售種類和數(shù)量龐大，如果適用決定D&D保險合同內(nèi)容相關(guān)程序規(guī)則，則會給實務(wù)帶來很大影響。

25. 將B類型保險從規(guī)制對象中排除的理由是：①雖然機(jī)動車損害賠償責(zé)任保險等是以對董事自身產(chǎn)生的損害進(jìn)行填補為目的，但因其是在機(jī)動車運行中或旅行中偶然發(fā)生的事故，即所謂違反董事職務(wù)上的義務(wù)或職務(wù)懈怠以外的行為，因此損害董事職務(wù)的合理性的可能性較低；②與A類型的排除理由②相同。

26. 同注12。

27. 參見[日]會社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)部會資料26·會社法制(企業(yè)統(tǒng)治等関係)の見直しに関XIIItf要網(wǎng)案(仮案)[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.moj.go.jp/content/001272454.pdf.

28. 日本《公司法》第2條之(十)及(十二)分別規(guī)定：“監(jiān)事會設(shè)置公司，指設(shè)置監(jiān)事會的股份有限公司或依本法須設(shè)置監(jiān)事會的股份有限公司?！薄疤崦瘑T會等設(shè)置公司，指設(shè)置提名委員會、審計委員會及報酬委員會的股份有限公司?！?/p>

29. 日本《公司法》第2條之(九)規(guī)定：“監(jiān)事設(shè)置公司”，指設(shè)置監(jiān)事的股份有限公司(章程規(guī)定其監(jiān)查范圍限于會計事務(wù)的除外)或依本法規(guī)定須設(shè)置監(jiān)事的股份有限公司。

30. 參見[日]松本絢子. 會社補償·役員等賠償責(zé)任保険PH（X）Titf規(guī)律の整備[J]. （Ⅳ）ジtzス法務(wù), 2019, 19(6): 33-39.

31. [日]巖原紳作. 會社法コasメas（IX）ーFI9-機(jī)関(3)[M]. 東京: 商事法務(wù)株式會社, 2014: 266[森本滋].

32. 日本《民法》第108條規(guī)定：“對同一法律行為，不能成為對方的代理人或者成為當(dāng)事人雙方的代理人?！?/p>

33. 參見[日]竹林俊憲, 邉英基, 坂本佳隆, 藺牟田泰隆, 青野雅朗, 若林功晃. 令和元年改正會社法の解説〔Ⅳ〕[J]. 商事法務(wù), 2020, (2225): 4-12.

34. 參見[日]元木伸. 商法fk（x）見ft役員賠償責(zé)任保険の問題點[J]. 稅務(wù)弘報, 1994, 42(1): 65-68.

35. 參見[日]中東正文. 會社補償·D&O保険[J]. ジュリスト, 2020, (1542): 47-53.

36. [日]會社法研究會. 第11回議事要旨[EB/OL].[2020-12-14].https://www.shojihomu.or.jp/documents/10448/2537718/20161130gijiyo ushi.pdf.

37. 日本《公司法》以章程中是否有股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定為基準(zhǔn)，將所有類型的股權(quán)都有轉(zhuǎn)讓限制的公司以外的公司定義為“公開公司”；不過，僅對部分類型的股權(quán)有轉(zhuǎn)讓限制的公司也屬于“公開公司”(《公司法》第2條第5項)。參見[日]神田秀樹. 會社法[M]. 20版. 東京: 弘文堂株式會社, 2018: 30; [日]田中亙. 會社法[M]. 2版. 東京: 東京大學(xué)出版會, 2018: 9.

38. 參見[日]高橋美加. 會社補償·役員賠償責(zé)任保険に関XIIItf最近の會社法の議論[J]. 日本臺灣法律家協(xié)會雑誌, 2019, (16): 22-47.

39. 同注10。

40. 同注23。

41. 同注12。

42. 參見[日]尾崎悠一. 補償契約·役員等のft（X）に締結(jié)fhxvtf保険契約に関XIIItf規(guī)律の新設(shè)[J]. 法律のひKA（ⅶ）, 2020, 73(3): 34-41.

43. 參見蘇向杲. 24家上市公司相中董責(zé)險數(shù)十萬元保費撬動億元保額為董監(jiān)高壯膽[EB/OL].[2020-12-14]. http://www.zqrb.cn/jrjg/insurance/2019-09-11/A1568139288131.html.

44. 參見[日]神田秀樹, 中原裕彥, 中江透水, 武井一浩. 座談會<コーポレート·（Ⅰ）（Ⅲ）ナasスの実踐>に関XIIItf會社法の指針にxiiiXIVて[J]. 商事法務(wù), 2015, (2079): 4-30.

45. 關(guān)于增設(shè)公司法補償制度的探討，參見[日]小林俊明. 取締役の責(zé)任に関XIIItf會社補償制度[J]. 稅理, 2019, (62)10: 172-185.

46. 參見馬寧. 董事責(zé)任保險與公司治理[J]. 廣西政法管理干部學(xué)院, 2008, 23(1): 89-97.

47. 參見[日]三笘裕. 要網(wǎng)決定に至tf経緯と実務(wù)対応の全體像[J]. （Ⅳ）ジtzス法務(wù), 2019, 19(6): 12-15.

48. 同注35。

49. See Baker T, Griffith S J. Ensuring corporate misconduct: how liability insurance undermines shareholder litigation[M]. Chicago: University of Chicago Press, 2020: 203-207.

50. 參見繆斯斯. 引入董事責(zé)任保險構(gòu)建上市公司激勵約束機(jī)制的研究與啟示[J]. 上證研報, 2019, (50): 2-37; 孫宏濤. 董事責(zé)任保險合同研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011: 210-223.

51. See Boyer M. Directors’ and officers’ insurance and shareholder protection[J]. Journal of Financial Perspectives, 2014, 2(1): 1-22.

52. 參見[日]山越誠司. 先端的D&O保険: 會社役員賠償責(zé)任保険の有効活用術(shù)[M]. 東京: 保険毎日新聞社株式會社, 2019: 167.

53. 同注46。