楊逸軒

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030）

近二十年來，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及以及人們娛樂活動的多元化，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的興起成了一股不可阻擋的趨勢。然而，在枝繁葉茂的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中，存在著許多不正當(dāng)競爭行為。在《反不正當(dāng)競爭法》的有效規(guī)范下，網(wǎng)絡(luò)游戲中的不正當(dāng)競爭行為與線下行業(yè)相比較，沒有線下行業(yè)那么顯而易見，并不容易被發(fā)覺。通常來說，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中的不正當(dāng)競爭行為包括但不限于商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、部分有獎銷售行為等等。這些不正當(dāng)競爭行為的存在不僅會危害到消費者的利益，更有可能危害到其他同業(yè)經(jīng)營者的利益。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中潛在的不正當(dāng)行為

（一）不正當(dāng)行為舉例

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施各種不同的商業(yè)混淆行為，讓人誤以為是他人的商品或者與他人商品存在特定關(guān)聯(lián)。”[1]在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，違反《反不正當(dāng)競爭法》第六條行為非常普遍。比如，有一款虛擬實景的網(wǎng)絡(luò)游戲，在未經(jīng)授權(quán)的情況下，部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司以該款游戲中帶有標(biāo)志性卡通形象作為產(chǎn)品標(biāo)識，發(fā)行功能和畫面相近的網(wǎng)絡(luò)游戲。[2]這種行為觸犯了《反不正當(dāng)競爭法》中第六條第一款規(guī)定“經(jīng)營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識?！盵1]除此之外，這款網(wǎng)絡(luò)游戲允許玩家利用GPS實景地圖在手機(jī)上捕捉虛擬世界里的卡通精靈，而部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司亦套用了這種游戲模式，采用GPS實景地圖來讓玩家在手機(jī)上捕捉卡通精靈或者類似卡通精靈的產(chǎn)物。這種對商業(yè)標(biāo)識或者是游戲模式的搬運行為，不僅損害了原版權(quán)所有者的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的同時，也傷害了許多熱衷于該款網(wǎng)絡(luò)游戲的消費者的情感。

（二）法律規(guī)定的漏洞

1．法律條款與最終解釋權(quán)的沖突

這類擅自借用相同或者非常相似游戲模式經(jīng)營的方式，雖然并未在《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一、二、三款中列舉，但是可以適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四款的規(guī)定。該條款是口袋條款，將所有足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為都列為不正當(dāng)競爭行為予以禁止。比如在網(wǎng)絡(luò)游戲這個行業(yè)里，許多網(wǎng)絡(luò)游戲公司會在用戶條款里加入“某公司擁有最終解釋權(quán)”的條款。然而，這樣的條款并不能自動豁免了這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司所應(yīng)該遵守的法律責(zé)任和義務(wù)。

2．商業(yè)宣傳中的誤導(dǎo)行為

跟現(xiàn)實市場的規(guī)則一樣，網(wǎng)絡(luò)游戲公司對其提供的商品虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳同樣也受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”[3]在一些網(wǎng)絡(luò)游戲里，網(wǎng)絡(luò)游戲公司在向玩家售出的永久性游戲道具之后，對已經(jīng)售出的游戲道具，在未經(jīng)玩家同意的情況下進(jìn)行大幅度改動，也有可能違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條的規(guī)定。這種對道具的大幅度改動，會導(dǎo)致這些游戲道具的價值大幅度的貶值，從而使得玩家的利益受到損失。盡管這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司通常會對玩家提出了賠償?shù)姆桨?，但是賠償方案往往并不是直接將玩家充值的人民幣退回，而是退給玩家對應(yīng)的游戲內(nèi)的貨幣。由于這些特定的網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的虛擬貨幣的價值其實要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于與其所對應(yīng)的人民幣的價值。換句話說，雖然充值一百元人民幣可以在這些網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)獲得一百個游戲里的對應(yīng)貨幣，但是一百個游戲幣卻只能在游戲中使用，因此無法和一百元人民幣劃上等號。所以很多玩家對這些網(wǎng)絡(luò)游戲公司的賠償方案并不滿意。

3．游戲道具的法律保護(hù)

現(xiàn)實中，玩家往往花了錢，卻由于網(wǎng)絡(luò)游戲公司對道具的任意修改而受到損失。因此，如果網(wǎng)絡(luò)游戲公司無法確保有價游戲道具不會在售出以后進(jìn)行大幅度改動，那么就可能會違反第八條的規(guī)定，也就是對商品的性能和質(zhì)量具有虛假或者引人誤導(dǎo)的商業(yè)宣傳。這主要是因為這些網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的游戲道具本質(zhì)上功能是基本恒定的，除非這些網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲內(nèi)的游戲環(huán)境發(fā)生根本改變，否則這些有價游戲道具并不會像一些現(xiàn)實中的商品隨著用戶的使用而變老變舊甚至壞掉。因此，在《反不正當(dāng)競爭法》對消費者利益保護(hù)的基礎(chǔ)上，[3]確保有價游戲道具在售出以后不會發(fā)生商品性質(zhì)或者質(zhì)量的大幅度改變，亦或是即使發(fā)生大幅度改變也要給予玩家等額甚至更高的賠償是現(xiàn)在一些網(wǎng)絡(luò)游戲公司需要遵守的條約。

4．游戲有獎銷售上的問題

游戲當(dāng)中的有獎銷售模式幾乎是許多網(wǎng)絡(luò)游戲的一個共通點，比如通過開啟游戲中出售的寶箱，或者付費啟動游戲中的轉(zhuǎn)盤來隨機(jī)獲得有價值的游戲道具。這些網(wǎng)絡(luò)游戲中的有獎銷售行為如果說是在法律所允許的框架下進(jìn)行的，那么固然可以促進(jìn)游戲玩家的消費欲望，增加網(wǎng)絡(luò)游戲公司的經(jīng)濟(jì)收益。但是一旦這類有獎銷售的行為觸及了反不正當(dāng)競爭法的紅線，那么一定會對整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)以及消費者帶來不可估量的損害。

5．有獎銷售的欺騙方式

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款的規(guī)定：“經(jīng)營者進(jìn)行有獎銷售不得存在采用謊稱有獎，或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售?！盵1]在某網(wǎng)絡(luò)游戲中，每隔一段時間就會出現(xiàn)一個沖擊消費排行榜的機(jī)制，就是在規(guī)定時間內(nèi)根據(jù)消費金額的排名可以獲得對應(yīng)的道具，最靠前的幾十名玩家往往可以獲得該網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的某些特定極品道具，可以大大提高消費者在該游戲內(nèi)的游戲體驗。但是有不少玩家表示，在數(shù)次該游戲消費沖榜的活動里，排行榜內(nèi)的前幾十名里都能發(fā)現(xiàn)一些在沖榜活動開始前剛剛注冊游戲的小號，其游戲記錄寥寥無幾，甚至為零。而這種現(xiàn)象是非常不合理的，因為該游戲的消費沖榜活動里面所獎勵的極品道具，絕大多數(shù)都只能在游戲內(nèi)已經(jīng)有一些積累的賬號里使用才能體現(xiàn)出其最大價值，而在那些剛注冊的小號里體現(xiàn)出的價值則極其有限。

6．有獎活動的不透明性

有玩家持續(xù)關(guān)注該游戲的消費沖榜活動里榜上有名的一些小號發(fā)現(xiàn)，這些小號不僅在消費沖榜活動之前沒有什么游戲記錄，甚至在消費沖榜活動結(jié)束以后的一段時間內(nèi)也沒有什么新的游戲記錄，這明顯不符合正常人在網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)充值消費的心態(tài)。有不少消費者懷疑這些賬號是游戲公司用來自導(dǎo)自演中獎活動的。網(wǎng)絡(luò)游戲公司不公開、不透明的有獎活動，極其容易滋生利用內(nèi)定人員的賬號謊稱中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎活動的行為，而這恰恰是《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款所明令禁止的。

7．抽獎式有獎銷售的變相賭博

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款的規(guī)定，抽獎式有獎銷售最高獎的金額不能超過五萬元，[1]而有的網(wǎng)絡(luò)游戲公司則存在利用網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬物品價值認(rèn)定的不明確性來進(jìn)行變相的有獎銷售。比如，某網(wǎng)絡(luò)游戲公司提供官方認(rèn)可的交易平臺，玩家可以自由在上面交易游戲賬號和游戲道具等。但是其交易平臺里存在著一個有趣的現(xiàn)象，那就是在各方面資質(zhì)較為相似的全部游戲賬號的價格方面，擁有一個游戲內(nèi)賦予的某個抽獎功能的游戲賬號會比已經(jīng)用掉這次抽獎機(jī)會的同類型游戲賬號貴出好幾萬人民幣。這是因為該游戲提供的抽獎功能可能獲得的最高價值游戲道具可以輕易地在市場上賣出十幾萬人民幣的價格，即使是可能獲得的第二高價值或者第三高價值的游戲道具也可以賣出幾萬元人民幣的價格。當(dāng)然，玩家在抽獎中也有可能只獲得價值幾百或者幾千人民幣的游戲道具，這樣的話就等于損失了很多錢。雖然網(wǎng)絡(luò)游戲賬號的交易是雙方自愿的，并且其價格會受到該網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的市場環(huán)境所影響。但是，某游戲公司提供巨額獎品的行為，卻為這種變相超過五萬元的有獎銷售活動提供了平臺和交易機(jī)會，這種行為可能在無形中違反了《反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款的規(guī)定。雖然，網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的道具價值有不確定性，但是當(dāng)一個網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的市場變得相對穩(wěn)定以及擁有了數(shù)量龐大的用戶群體以后，其中的游戲道具的價值認(rèn)定就會變得更加明確，在有些情況下甚至可以直接把部分網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)的道具跟不定金額的人民幣劃上等號。如果說這類超過五萬元的有獎銷售行為不加以規(guī)范的話，那么就容易滋生消費者的賭博心理，從而導(dǎo)致消費者的利益受到損失，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第一條規(guī)定的立法目的，即為了保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益而設(shè)立本法。[4]

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲公司面臨的問題

1．網(wǎng)絡(luò)游戲公司的責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中存在著許多潛在的不正當(dāng)競爭行為，雖然有些行為并沒有明確的司法定義或者判例，但是這些潛在的不正當(dāng)競爭行為仍會存在，或多或少地對整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)造成不良影響。為了避免這些行為，網(wǎng)絡(luò)游戲公司應(yīng)該立足于保護(hù)消費者權(quán)益以及尊重其他同業(yè)競爭者的權(quán)益，不能為了自身的利益而去試探法律的底線。

2．法律條款的規(guī)范

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十八條的規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！盵1]然而，該條款畢竟只能起到威懾和懲戒作用。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中不正當(dāng)行為的預(yù)防措施

（一）加強(qiáng)法律宣傳及版權(quán)意識

筆者認(rèn)為，要起到有效預(yù)防這類不正當(dāng)競爭行為發(fā)生的效果，應(yīng)該在經(jīng)營者當(dāng)中普及和宣揚這些侵權(quán)行為對同業(yè)競爭者乃至整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)可造成的危害，以及樹立更為嚴(yán)肅的版權(quán)意識，這樣才能讓類似的不正當(dāng)行為在整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中越來越少。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)游戲公司的法律責(zé)任

依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的第二十條，對于虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為有著明確的法律責(zé)任規(guī)范。[1]為了預(yù)防類似的不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)游戲公司應(yīng)該在策劃一些游戲道具之前就要對這些游戲道具的功能和價格定位有很清晰的認(rèn)知，而不是在售出這些游戲道具以后再對游戲道具的功能和性質(zhì)做出大幅度調(diào)整。即便是網(wǎng)絡(luò)游戲公司因為某些原因不得不做出調(diào)整，也應(yīng)該有更加完善的補(bǔ)償機(jī)制，從而降低對于消費者和市場的不良影響。

（三）對有獎銷售設(shè)立監(jiān)管

關(guān)于有獎銷售可能的造假行為，以及超出五萬元的有獎銷售行為，在《反不正當(dāng)競爭法》的第二十二條里有著明確的法律責(zé)任規(guī)定。[1]為了預(yù)防這類違規(guī)的有獎銷售情況的發(fā)生，《反不正當(dāng)競爭法》可以引入一個監(jiān)管機(jī)制，即通過第三方監(jiān)管機(jī)構(gòu)的參與讓網(wǎng)絡(luò)游戲內(nèi)高價值抽獎的全部過程變得更加公開透明，以及在第十條第三款里補(bǔ)充對于最高獎金額五萬元的法律解釋，即一些市場價格較為明確的游戲道具在作為有獎銷售獎品的時候，如果其價值明顯超過五萬元，則也應(yīng)該受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。

（四）對網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)單獨規(guī)范

法律中涉及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的條款，并未針對游戲行業(yè)進(jìn)行規(guī)范，近二十年來網(wǎng)絡(luò)和科技的迅猛發(fā)展已經(jīng)逐漸讓網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)成為整個市場里極其重要的一部分。網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家也不僅僅局限于傳統(tǒng)的青少年群體，許多上班族和中老年人也在不斷加入網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的群體當(dāng)中。隨著游戲在我們的生活中的比重越來越大，如何有效運用《反不正當(dāng)競爭法》對游戲行業(yè)進(jìn)行有效監(jiān)管和預(yù)防變得越來越重要。現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中并未就游戲行業(yè)進(jìn)行單獨規(guī)范，但是其條款依然涵蓋了游戲行業(yè)中絕大多數(shù)擾亂市場的亂象。在《反不正當(dāng)競爭法》中，針對游戲行業(yè)進(jìn)行精細(xì)化規(guī)范，可以加強(qiáng)對于游戲行業(yè)的管理。

一個健康發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)可以為廣大消費者帶來更多的便利，助力廣大經(jīng)營者在競爭中實現(xiàn)雙贏，有效運用《反不正當(dāng)競爭法》將帶給我們一個健康的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)。