羅招紅

（西北民族大學，甘肅 蘭州 730000）

一、特殊時期非法行醫(yī)案與主體認定學說

（一）特殊時期非法行醫(yī)案

特殊時期非法行醫(yī)事件是發(fā)生在特定時間段內(nèi)，主要表現(xiàn)為在特定的時期內(nèi)，一些不具備醫(yī)生資格證的醫(yī)生，打著醫(yī)生的名號從事醫(yī)療活動，在特定時間和特定地點作出了一系列的診療活動的行為，但是沒有引起嚴重后果，也沒有嚴重情節(jié)，這種在特定時間段和針對特別事件的診療活動行為，是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪，在社會上引起了熱烈的探討。

（二）非法行醫(yī)罪主體資格認定學說爭鳴

“一元論”觀點認為“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證”等同于“醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證”，只是表述不同［1］；“實質(zhì)條件說”認為看行為人是否具備了從事診斷和治療業(yè)務的條件，或者具備個體開業(yè)條件［2］；“兩證統(tǒng)一說”認為不僅要取得執(zhí)業(yè)證書，還必須要注冊也就是“醫(yī)師資格”和“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一；“三證統(tǒng)一說”認為不但要取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，還要取得執(zhí)業(yè)資格，更要取得執(zhí)業(yè)許可；綜合說認為首先醫(yī)師是技術(shù)考核合格的，其次是經(jīng)法定程序提出申請并獲批的主體。從上述就可以看出非法行醫(yī)罪深層次的問題無非就是兩個：有沒有相應的證件和有沒有具備行醫(yī)的技術(shù)，這才是爭論最集中的焦點；筆者認為實質(zhì)條件說比較合理，因為如果嚴格按照非法行醫(yī)罪的構(gòu)成來看，沒有絲毫技術(shù)的行醫(yī)者才能算是非法行醫(yī)罪的主體，因為沒有技術(shù)且沒有臨床經(jīng)驗的才會造成犯罪的嚴重后果，就會構(gòu)成非法行醫(yī)罪；對有醫(yī)療技術(shù)且有臨床經(jīng)驗的行醫(yī)者來說，如果沒有證件，有技術(shù)和臨床經(jīng)驗，不能輕易冠以刑法的非法行醫(yī)罪。

二、非法行醫(yī)罪各類主體資格認定

（一）一般情況下主體資格認定

全能醫(yī)生主要就是自稱關(guān)于醫(yī)療的全部知道的醫(yī)生，這些醫(yī)生超出了專業(yè)、業(yè)務范圍，注冊登記范圍，更超出《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對醫(yī)生的規(guī)制范圍。全能醫(yī)生的主體資格認定，超地域而不超業(yè)務范圍的，根據(jù)我國《醫(yī)師外出會診管理暫行規(guī)定》中的有關(guān)規(guī)定，執(zhí)業(yè)醫(yī)師在超出執(zhí)業(yè)地點范圍的其他特定地點進行執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的醫(yī)療活動，必須經(jīng)所在醫(yī)療機構(gòu)審批同意方可進行。超地域醫(yī)療經(jīng)過同意是允許的，這樣就不會成為非法行醫(yī)罪的主體，出現(xiàn)了事故也按照醫(yī)療事故罪處罰；但是未經(jīng)允許、超過業(yè)務范圍、業(yè)務類別的醫(yī)療活動造成嚴重后果的，應當認定為非法行醫(yī)罪的犯罪主體，按照非法行醫(yī)罪來處罰。有些特別情況下，如果在特事特辦的時期，為了科研活動而加入不同領域和不同類別的醫(yī)療活動的研究就不屬于非法行醫(yī)罪的主體，不能按非法行醫(yī)罪來處罰。

我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定取得醫(yī)師資格證的，必須在相應機構(gòu)實習五年，并且按規(guī)定申報并申請注冊通過的才能稱為醫(yī)生，所以實習是醫(yī)生的必經(jīng)之路。專門針對未取得醫(yī)師資格的醫(yī)學專業(yè)畢業(yè)生，在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理條例》都有規(guī)定，違反規(guī)定擅自在醫(yī)療機構(gòu)中獨立從事臨床工作的處罰機制［3］。對于實習醫(yī)生的醫(yī)療活動無論是《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》還是《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》都沒有予以明確，而且實習醫(yī)生在臨床的醫(yī)療診治活動定性模糊，但是實習是醫(yī)生的必由之路，所以筆者認為實習生的實習行為不能理解為非法行醫(yī)的行為，故而不能認定為非法行醫(yī)罪的主體，但是實習生自己跑出去開診所就是非法行醫(yī)行為，就是非法行醫(yī)罪的犯罪主體了。

美容院如果是在《醫(yī)療美容業(yè)服務管理辦法》的規(guī)定范圍內(nèi)，而且是有醫(yī)師資格證和相應的美容專業(yè)證書的就不認定為非法行醫(yī)罪的主體，違反上述規(guī)定或者缺少其中之一就能認定為非法行醫(yī)罪的主體，按照非法行醫(yī)罪來處罰；養(yǎng)生館如果只是進行與養(yǎng)生有關(guān)的業(yè)務，并由有資質(zhì)的專業(yè)人員來操作，就不能認定為非法行醫(yī)罪的主體，如果是以疾病治療為目的就應該按照非法行醫(yī)罪的犯罪主體來認定。

在鄉(xiāng)村從事醫(yī)療活動的醫(yī)生由《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理辦法》規(guī)定，普通鄉(xiāng)村醫(yī)生應該也取得鄉(xiāng)村醫(yī)師資格證，沒有取得，就應該按照非法行醫(yī)罪的犯罪主體來認定。在農(nóng)村地區(qū)尤其那些老中醫(yī)，他們一直起著鄉(xiāng)村醫(yī)生的作用，他們的醫(yī)術(shù)確實精湛，但沒有取得醫(yī)生資格證，筆者認為，只要沒有造成嚴重后果就不應該按照非法行醫(yī)罪的犯罪主體來認定，因為中醫(yī)的考核本來就困難，也沒有統(tǒng)一的標準，對于中醫(yī)確實能治好病，又有臨床經(jīng)驗，這樣的行為不應該簡單地認定為非法行醫(yī)罪的主體。而要結(jié)合“造成嚴重情節(jié)”來認定。

假醫(yī)生和黑醫(yī)生，筆者認為，無論假醫(yī)生或者黑醫(yī)生或者游醫(yī)都是沒有醫(yī)師資格證和執(zhí)業(yè)資格證而且到處以營利為目的，這樣的行為帶有招搖撞騙的意思，所以都認定為非法行醫(yī)罪的犯罪主體是有其道理的，并沒有為難，因為即便是有證的到處游走也違反了國家對醫(yī)生的管理，無證的就直接是非法行醫(yī)罪的主體，所以無論怎么說，認定為非法行醫(yī)罪的犯罪主體都是合理的。

（二）非法行醫(yī)罪共同犯罪的主體資格認定

如果是有醫(yī)師資格證的多人聯(lián)合開辦的情形，就按照行政法規(guī)處罰，不涉及刑法的非法行醫(yī)罪。如果是有醫(yī)師資格的與沒有醫(yī)師資格的聯(lián)合開辦診所，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，有醫(yī)師資格的成為幫助犯，沒醫(yī)師資格的是實行犯；按照非法行醫(yī)罪的共同犯罪來處罰。沒有醫(yī)師資格證的人聯(lián)合開辦的就直接認定為非法行醫(yī)罪的主體，直接就是共同犯罪。如果是沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的機構(gòu)里面的工勤人員、護士，則按照共同犯罪來處罰，因為他們至少有幫助的故意，所以按照非法行醫(yī)罪的共同犯罪來認定。

親友資助非法行醫(yī)人的，非法行醫(yī)人的資格不用多說都是認定為非法行醫(yī)罪的主體，但是親友資助的行為如何理解呢？筆者認為資助非法行醫(yī)人構(gòu)成非法行醫(yī)罪的共同犯罪，因為親友的資助是非法行醫(yī)人行醫(yī)的必要條件，沒有親友的資助非法行醫(yī)人就無法開展相應的業(yè)務，所以非法行醫(yī)人的親友起到輔助、幫助的作用，應認定為非法行醫(yī)罪的共同犯罪。

政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構(gòu)將醫(yī)療科室出租、承包的，根據(jù)《衛(wèi)計委對非法采供血液和單采血漿、非法行醫(yī)專項整治工作中有關(guān)法律適用問題的批復》還有《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》的規(guī)定，對出租方按照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十六條“出賣、轉(zhuǎn)讓、出借《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》”處罰；對承包方的處罰，按照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條“未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)”進行處罰。如果出現(xiàn)后果，此種行為認定為非法行醫(yī)罪的幫助犯，應該以共同犯罪處罰。

（三）特殊時期的非法行醫(yī)罪主體認定

一些不具備醫(yī)師資格的人，在特殊時期涌現(xiàn)出來，而且因為特定時間、特定地點、特定事件以醫(yī)生的名號開展診療活動，有一定的醫(yī)療效果。這樣的行為應該是有瑕疵的實質(zhì)條件說，不能簡單認為符合非法行醫(yī)罪，只能說是違反行政法的規(guī)定，這也就是中醫(yī)在現(xiàn)實中認定的困難之處，如果處罰或者取締只能運用行政法來規(guī)范，也就是說只違反行政法而沒有達到刑法規(guī)定的非法行醫(yī)罪。

筆者認為：特殊時期醫(yī)生沒有構(gòu)成非法行醫(yī)罪，首先他們不是毫無醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)生，是經(jīng)過專業(yè)培訓只是沒有取得醫(yī)師資格證；其次沒有造成嚴重的后果，醫(yī)治的人沒有出現(xiàn)健康或者生命的危害，這也是非法行醫(yī)罪最重要的一點；再次這些醫(yī)生的治療特殊時期期間是具有一定療效的，并且也具備了行醫(yī)的實質(zhì)條件，只是不具備形式條件，這樣的行為可以認定為緊急避險，為了人的生命權(quán)益或者說保護了人的生命，從而侵害了國家對社會的管理秩序，但是保護了人的生命權(quán)益，符合緊急避險的條件，是為了特殊時期保障人的生命權(quán)。