楊 異

(大連理工大學 人文與社會科學學部，遼寧 大連 116023)

一、我國網絡直播的基本問題厘清

(一)網絡直播概念的界定

“直播”概念由來已久，是電視、廣播等傳統(tǒng)媒體的信息傳播方式[1]，隨著技術的更新發(fā)展，2015年網絡直播開始嶄露頭角，之后開始蓬勃發(fā)展，有著依托移動網絡、精確受眾的特點。

從不同的角度對網絡直播進行定義會有差別。從新聞傳播學的角度，網絡視頻直播是依托互聯(lián)網借由視訊方式而進行的視頻直播，屬于基于現(xiàn)場實際情況進行連續(xù)網絡視頻播放的“即時視頻”；從經濟學的角度，網絡直播是一種同時錄制并發(fā)布現(xiàn)場事件進展的具有雙向流通性的信息網絡發(fā)布方式；從法學的角度分為兩種，一從法理的角度，網絡直播是運用網絡技術，依托于直播平臺，用戶通過在線語音、視頻、數據等流動向觀眾傳達信息的一種新型傳播方式；二從法律規(guī)定的角度，網絡直播這一概念在《互聯(lián)網直播服務管理規(guī)定》有明確規(guī)定：“互聯(lián)網直播，是指基于互聯(lián)網，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動?！盵2]

本文研究的網絡直播是指以互聯(lián)網為基礎，經由視音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息、且可以實現(xiàn)雙向交流和互動的一種新型的傳播活動。

(二)網絡直播的特點

1.實時性

網絡4G時代，文字、圖片、短視頻的傳統(tǒng)信息直播呈現(xiàn)出明顯得滯后性，5G時代的到來使得網絡速度再次得到提高，網絡直播的實時性大大增強。這意味著所有的聲音影像幾乎是實時同步采集并呈現(xiàn)出來的，對觀眾而言有更強烈的真實性。尤其是觀眾同主播進行互動的實時性的提升，觀眾從傳統(tǒng)的直播接收者搖身一變?yōu)榫W絡直播節(jié)目的創(chuàng)造者，可以實時發(fā)表意見同主播互動，極大地滿足了觀眾的參與感與精神需求。

2.互動性

網絡直播以網絡為載體使得觀眾對于直播形式及空間選擇的范圍得到延伸，且視頻會議、在線培訓、求職面試、對話訪談等形式最大限度的發(fā)揮了網絡直播的互動性，使得組織方可以不受地域和形式的限制而進行活動。同時，觀眾在觀看網絡直播時可以通過評論、彈幕等方式與主播進行互動，這種雙向性交流是實時的，主播可以針對觀眾的反應而進行調整，從而提升觀眾直播的參與感。此外，這種互動還包括觀眾之間的互動，形成一種準人際關系，這種以主播為中心而維系的群體可以通過1993年Rheingold提出的“虛擬社群”效應來解釋，這種群體之間的認同感和歸屬感可以滿足一定的精神需求，從而產生穩(wěn)定的受眾。

3.非交互性

網絡直播同信息網絡傳播最大的不同就是非交互性。信息網絡傳播權的用戶可以在自己選定的時間和空間獲得選定的作品，即具有交互性，但是網絡直播用戶不能在自己選定的時間和空間下獲得想要的內容，即沒有交互性[3]，但是這種特點帶來的曇花一現(xiàn)的感覺可能會使觀眾產生更多好奇和吸引力，從而帶來更多觀眾。

(三)網絡直播畫面的分類

網絡技術導致網絡環(huán)境產生變化，網絡直播對生產生活的影響力也在逐漸擴大。越來越多的網絡用戶通過網絡直播平臺搜尋感興趣的直播內容，不同于傳統(tǒng)文字、視頻、圖片的信息傳播，直播可以涉及更多的領域，尤其在游戲、體育、音樂等方面，直播的可參與性和私人訂制程度更高。

從網絡直播的內容出發(fā)，可以將網絡直播分為秀場直播、游戲直播和泛娛樂直播三大類。

1.秀場直播

網絡秀場直播是主播以直播平臺為依托通過唱歌、跳舞、表演才藝等獲取關注和收益的直播形式。秀場直播興起于PC端，隨著直播的發(fā)展和節(jié)目質量的提高，秀場直播在行業(yè)中占有較大的市場份額。除了PC端，移動端的秀場直播近年得到充足發(fā)展，知名平臺有YY語音、六間房等。據不完全統(tǒng)計，僅2014年一年時間內就成立了13家秀場直播平臺(1)數據來源：《2016年我國在線直播行業(yè)市場規(guī)模分析》http://www.chyxx.com。。截止2019年6月，我國秀場直播觀眾人數打2.05億，占據整個網民數量的24%，帶來的經濟效益也是十分巨大的。

2.游戲直播

游戲直播是指平臺或玩家通過PC端與移動端將正在操作的游戲進程直播或者講解游戲，包括游戲主播自行錄制和電競比賽直播。在2014年后游戲直播平臺數量一直上漲，出現(xiàn)了虎牙、斗魚、熊貓等知名平臺，到2019年6月游戲直播用戶達2.43億，達整體網民的28.4%，說明游戲直播成為直播行業(yè)的中流砥柱。

3.泛娛樂直播

網絡泛娛樂直播是在秀場直播之后發(fā)展出來的，其“泛”的內涵表現(xiàn)為內容的多元化，包括體育賽事、旅游、節(jié)目等多種娛樂方式，可以分為全民移動直播和垂直領域直播，區(qū)別在于垂直領域直播專業(yè)性較強，產量較低，門檻較高，而全民移動直播則相反。泛娛樂直播是立足直播平臺，內容多樣，主體多元的直播，其變現(xiàn)主要通過觀眾聚集于直播平臺而實現(xiàn)IP變現(xiàn)，知名平臺有映客、花椒、企鵝直播、騰訊體育等。

二、不同內容網絡直播構成作品的可版權性分析

(一)網絡秀場直播的可版權權性分析

1.網絡秀場直播可成為作品

網絡秀場直播主要就在于“秀”，主播通過表演才藝進行直播獲得經濟收益，在諸多直播類型中最受公眾歡迎。本文將從我國《著作權法》對作品的定義出發(fā)，對秀場直播內容進行可版權性分析，并對秀場直播著作權侵權行為進行認定。

對秀場直播進行可著作權分析實質上就是對秀場直播內容是否構成“作品”進行判斷，要成為著作權保護的“作品”需要滿足三個條件：獨創(chuàng)性、可復制性及智力成果。獨創(chuàng)性一般歸納為“獨”和“創(chuàng)”兩方面，獨，即獨立完成，在實踐中一般不存在爭議，爭議焦點一般都在“創(chuàng)”。創(chuàng)，要求作品具有最低限度的創(chuàng)造性[4](P28)，對于普通的直播可能不存在獨創(chuàng)性，但是在市場形勢發(fā)展下對主播的要求也在不斷提高，這點恰好契合“創(chuàng)”的要求。首先在直播內容的創(chuàng)作上，翻唱音樂已經不能滿足觀眾的需要且不具有獨創(chuàng)性，所以主播開始對音樂作品進行改編，不管是改寫歌曲內容還是改變曲調，都加入了主播的獨特創(chuàng)作，使作品內容具有獨創(chuàng)性。此外，在直播畫面的設計上，單純的聽覺已經越來越不能滿足觀眾的需求，主播需向更高層次的視聽結合層面前進。因此，主播在直播的畫面設計上需要進行創(chuàng)造，將自身、畫面及音樂進行有機結合，這個過程就是創(chuàng)新的過程，直播畫面也應具有獨創(chuàng)性，屬于智力成果。

秀場直播的復制性除了用戶通過錄屏、攝影等手段復制保存畫面外，在通過PC端和移動端進行直播并將內容傳送客戶端的過程中，直播畫面其實也存儲在直播平臺的服務器上，所以用戶可以在錯過直播后進行回放觀看，由此來看，直播畫面的可復制性是不可爭議的。

通過對秀場直播內容和畫面獨創(chuàng)性的探討及復制性的確定，可以認定秀場直播在滿足獨創(chuàng)性要求時，可以作為“作品”來進行保護。

2.網絡秀場直播可版權性之爭議

僅僅將網絡秀場直播納入“作品”范疇還不能使其得到著作權法真正徹底的保護，只有合理區(qū)分秀場直播應歸屬的作品類型，才能促進其版權保護。但是在對網絡直播進行著作權歸屬時，學界存在爭議。在現(xiàn)有作品分類中與秀場直播最為相近的就是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品(即類電作品)，但是該作品定義中將創(chuàng)作手法限制在“攝制”上，且需要攝制在“一定介質上”，但是網絡直播一般都是經由數據或信號進行處理，從這個角度，很難將網絡直播粗略地歸入類電作品當中，而將其歸入“其他作品”依舊得不到有效保護。此外當今已存在很多由攝制以外的手法創(chuàng)作出來的視聽作品，典型的比如Flash視頻，同時結合國外相關立法及司法實踐，能發(fā)現(xiàn)少有以“攝制”手法來限制作品的規(guī)定[5]。為了解決這種爭議，我國《著作權法(修訂草案送審稿)》對作品分類進行重劃，以視聽作品取代類電作品，二者之間的差距就在于對“攝制”手法這一限制的刪除，從而得到一個外延擴大的作品概念。

因此，將秀場直播納入視聽作品來保護是最為可行的，雖然《著作權法(修訂草案送審稿)》已將視聽作品納入作品范疇，但其外延輻射到秀場直播還需要過程，很難立即改變秀場直播可版權性認可程度低的現(xiàn)狀[6]。

(二)網絡游戲直播可版權性分析

1.游戲畫面作品屬性分析

網絡游戲畫面是可以分為靜態(tài)和動態(tài)的畫面，但在直播中，通常是指動態(tài)的游戲畫面，可以說是用戶在游戲過程中調動程序或輸入指令調用游戲素材而形成的有伴音或無伴音的連續(xù)動態(tài)影像，是將游戲素材排列組合之后形成的[7]。其形成包括游戲公司設計的游戲大背景，還有玩家通過操作形成的多變不同的結果，這些都包含了一定的思想內涵。

但是網絡游戲畫面要構成作品還是需要滿足一些條件，主要包括四點。其一，游戲畫面屬于智力成果。首先，游戲公司在游戲開發(fā)設計過程中投入了巨大的智力創(chuàng)造活動，為游戲用戶提供設置好的游戲素材。而游戲用戶在使用游戲過程中也需要經由智力活動理解游戲規(guī)則和操作，通過輸入游戲指令來調動游戲素材與程序[8]?？梢园l(fā)現(xiàn)，這兩個過程中都涉及智力活動，因此游戲畫面屬于智力成果。其二，游戲畫面屬于表達形式。由著作權法思想與表達二分法的規(guī)定判斷游戲畫面，游戲公司通過編碼及素材設計表達其思想，用戶通過游戲操作表達其想法，因此，游戲畫面是一種表達形式而不是思想。其三，游戲畫面具有獨創(chuàng)性。游戲公司設計游戲時的創(chuàng)作活動明顯屬于獨立創(chuàng)作，具有獨創(chuàng)性。但是對于游戲用戶的游戲操作是否屬于創(chuàng)作仍存爭議，該爭議主要對作品著作權權屬有影響。其四，游戲畫面具有可復制性。尤其是現(xiàn)有技術已發(fā)展到有錄屏和游戲OB(觀戰(zhàn))功能之后，不管是靜態(tài)還是動態(tài)游戲畫面都可以很輕松的復制保存下來。但在耀宇訴斗魚一案法院認定游戲畫面不可復制是通過判斷比賽過程和比賽結果的不確定和不可復制來判斷的，有一定的局限性，因為在當今時代“復制”概念的內涵外延及實現(xiàn)方式已經被大大擴展了。

通過對游戲畫面智力成果、表達方式、獨創(chuàng)性及可復制性進行論述，可以認定游戲畫面可以“作品”來保護。但同樣沒有明確游戲畫面作品類型分類的歸屬，在諸多作品類型中，類電作品是同游戲畫面最為相近的，但是創(chuàng)作手法不應局限于“攝制”，由上文可知視聽作品已超出攝制手法的限制，但游戲畫面是否納入視聽作品還需要深入探討。游戲畫面在通過計算機程序設計進行制作的過程中為了實現(xiàn)設想中的游戲效果，會在場景、角色、動作及劇情等畫面元素上采用特效制作、動作設計、分鏡、后期剪輯及腳本制作等方法，這一創(chuàng)作過程同電影創(chuàng)作過程十分相似，可以認為是類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。此外，游戲畫面還是用戶操作之后不斷得到反饋的結果，從而形成一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面，符合視聽作品的要求。因此將游戲畫面歸入視聽作品是可行的，雖然需要對視聽作品的外延進行拓展，使之能涵蓋新興的游戲畫面。

2.直播畫面可版權性分析

網絡游戲直播作為當今游戲宣傳的重要方式，不僅可以吸引潛在的游戲用戶，也可以大大提高游戲的商業(yè)價值。網絡游戲直播畫面是用戶將操作游戲的過程實時直播出來的畫面，包括游戲畫面和主播互動的文字、表情等。但是學界對直播畫面的作品屬性存在很多分歧，大致分為作品屬性說和非作品屬性說。主張可以作為作品的觀點在具體類別也分成類電作品、計算機程序、美術作品、匯編作品等不同看法，主張不構成作品的多是認為主播是圈定在游戲公司設計的程序和規(guī)則中，呈現(xiàn)的畫面是已經寫好的情景，因此不存在主播發(fā)揮創(chuàng)作的空間而不具有獨創(chuàng)性。在國內外實踐中，游戲直播畫面被認定為作品的并不罕見，不認定為作品的情形也有先例。本文要判定直播畫面可版權性，依然要從構成“作品”的條件作為切入點，包括獨創(chuàng)性、可復制性及智力成果。

首先，游戲直播畫面屬于智力成果。游戲公司在承辦活動時會設計劇情增加游戲賽事的觀賞性及趣味性，主播不僅在進行游戲過程中充分理解規(guī)則并進行相應戰(zhàn)術，同時可能還要進行解說、表演等元素，這些過程都需要動用腦力來完成，正體現(xiàn)網絡游戲直播畫面是智力成果。同時游戲直播過程就是游戲公司及主播將其思想表達出來的過程，因此屬于“思想表達二分法”里的表達。

其次，要判定游戲直播畫面的獨創(chuàng)性。雖然游戲已經設定好了動作、劇情等元素，但還是給用戶一定的發(fā)揮空間，通過思考和游戲操作完成自己的目標，創(chuàng)造自己欲達到的結果。網絡游戲直播主流主要有游戲主播在平臺直播及電子競技直播兩種類型。第一種直播中主播除了操作游戲還會進行戰(zhàn)術講解、唱歌、互動及脫口秀等表演，因為在操作游戲過程中主播能夠進行創(chuàng)造性勞動的空間很小，所以這一部分獨創(chuàng)性程度較低。而對于游戲講解及互動部分的音視頻，其獨創(chuàng)性程度也不足以構成作品，但為了保護計算機軟件著作權價值，促進直播產業(yè)蓬勃發(fā)展，可以將這部分作為錄音、錄像制品而受到鄰接權的保護。第二種電子競技直播一般是由賽事主辦方承辦，直播諸多戰(zhàn)隊玩家參與賽事進行比賽的過程。在這個過程中，主辦方從提出創(chuàng)意設想開始，從前期的策劃安排腳本布景宣傳到賽事舉辦及后期的直播，這一過程凝聚了大量的智力創(chuàng)造、人力和物力，整個過程已經類似于電影的創(chuàng)作過程，完全滿足獨創(chuàng)性的要求，參賽選手在游戲中的發(fā)揮也貢獻了一定的智力創(chuàng)造，因此這一類直播的游戲畫面滿足獨創(chuàng)性要求。

最后，游戲直播畫面具備可復制性。耀宇訴斗魚一案中，法院通過否認可復制性而認為游戲直播畫面不屬于作品，認為比賽過程的隨機性和不可復制性使得比賽結果不能確定因而不具有可復制性。但是技術在不斷地更新?lián)Q代，“復制”的內涵也發(fā)生了變化，各種直播都可以憑借技術手段輕而易舉的將畫面復制保存下來，在此基礎上還可以進行無限次的再復制。隨著技術的不斷發(fā)展與成熟，游戲直播畫面的可復制性也變得愈加簡單。

綜上所述，游戲直播畫面是可以構成作品的，但是根據類型不同在獨創(chuàng)性程度上存在差異，滿足獨創(chuàng)性要求的直播畫面構成的作品同類電作品的性質最為相近，都是以聲音或圖像為聚合體，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成的。但是同上文一樣，直播也不能被限制在“攝制”手法中，因此可以考慮將其納入視聽作品的范圍，不受拍攝手法的限制，可以充分保護其合法權益。

(三)泛娛樂直播可版權性分析

泛娛樂直播是在秀場直播的基礎發(fā)展起來的，同秀場直播相比，其現(xiàn)場表演的門檻較高，內容更為龐雜，打破娛樂形態(tài)間的邊界，使其相互合作而產生了更優(yōu)質、獨特的UGC(User Generated Content，用戶原創(chuàng)內容)，涉及生活的方方面面。其中最突出的便是體育賽事直播和現(xiàn)場表演直播，直至2019年6月，我國體育賽事直播用戶達1.93億，現(xiàn)場表演直播用戶達1.16億，共占網民整體的36.3%。體育賽事直播就是將體育競賽的過程以及講解員的講解進行直播，觀眾可以實時觀看運動員的比賽，參與感極強。而現(xiàn)場表演直播則是將晚會等現(xiàn)場表演的節(jié)目進行直播，在生活中非常常見，例如文藝匯演、綜藝娛樂活動等進行直播放送。

1.網絡體育賽事直播的可版權性分析

體育賽事直播就是一種對體育比賽的現(xiàn)場進行的實時直播，這些直播畫面能否構成作品在學界存在嚴重分歧，還是要從構成作品的條件入手進行探討。

首先，體育賽事直播具有可復制性。電子競技游戲直播同體育賽事直播在比賽過程都具有隨機性、不可復制性，其結果也相去甚遠，因此學界或實踐有認為體育賽事直播不具有可復制性。但是在《伯爾尼公約》里沒有對固定性做出硬性要求，而是交由成員國自己決定是否需要固定[9](74)。同時可復制性也不要求一定要在復制后才能得到保護，只要存在復制的可能性就可以，不要求必須復制下來[10](58)，且復制可以通過各種手段進行，當今科技已經能夠將體育賽事直播進行復制且被感知。因此，體育賽事直播具備可復制性這一要求。

其次，需要對體育賽事直播的獨創(chuàng)性進行判斷。對于體育賽事來說，學界對其獨創(chuàng)性爭議較大，如學者張志偉認為其不具有獨創(chuàng)性[11],王遷教授也認為體育賽事不構成作品[12](P58)；而學者吳偉光認為體育賽事的鏡頭選擇、特寫與回放已達到作品獨創(chuàng)性的標準[9](P352-353),學者嚴波認為鏡頭要素與銜接要素所運用的技術手法復雜，藝術表達充分，從而其獨創(chuàng)性不低于傳統(tǒng)影視作品[13](P119-202)。而在體育賽事直播中，就思想表達而言，導播、攝影、剪輯師和解說員通過選擇畫面、調度鏡頭、視頻剪輯和現(xiàn)場解說等技術及表現(xiàn)，可以達到渲染氣氛、捕捉畫面，使賽事更具有感染力的目的。就技術層面而言，現(xiàn)場直播將前期拍攝同后期剪輯在同一時間空間完成。這一過程中，各個主體毫無疑問的進行了創(chuàng)作及個性化選擇，據此可知，體育賽事直播畫面是具有獨創(chuàng)性的。但是，這種基于賽事的獨創(chuàng)性空間是非常有限的，需要達到一定獨創(chuàng)性標準才能被認定為作品進行保護，但是對于其獨創(chuàng)性標準的判斷有待于立法的進一步明確，目前對于其獨創(chuàng)性程度的判斷及標準的衡量還是借由法官運用自由裁量權進行個案認定。

再次，結合我國司法實踐，體育賽事直播最著名的案件“鳳凰網賽事轉播案”，此案由北京知識產權法院作出最終判決，認為一般情況下的體育賽事是不構成類電作品的，但是在有關內容滿足獨創(chuàng)性標準及固定和可復制的要求時，可以被認定為類電作品或錄像制品。這兩種作品類型的區(qū)別就在于獨創(chuàng)性程度的高低，類電作品的要求更高，這同上文有關獨創(chuàng)性的爭論不謀而合，獨創(chuàng)性標準立法上的空白，還是需要個案分析以進行保護。此外，從形式要件上，我國目前著作權法要求攝制在一定介質上，在體育賽事進行直播的過程中，節(jié)目顯然沒有固定在有形載體上，不滿足固定性這一要求，所以從類電作品和錄像制品兩方面都不能達標，視聽作品同理。

綜上所述，一般的體育賽事直播在現(xiàn)行法律框架下是不能具體到作品類型中給予保護的，不屬于著作權法保護的作品，但是在個案裁判中，在滿足作品的要求后，可以被認定為相應作品，得到必要充分的保護。

2.網絡直播現(xiàn)場表演的可版權性分析

網絡直播現(xiàn)場表演就是通過網絡將一場現(xiàn)場的表演進行直播，其中典型代表就是春晚，這種類型的表演，其能否構成作品需要進行深刻的探討。

首先，現(xiàn)場表演直播具有可復制性。由上文可知，復制的內涵及手段愈發(fā)先進，現(xiàn)場表演直播可以通過網絡簡單的進行復制保存，因此，具備可復制性是毋庸置疑的。

其次，現(xiàn)場表演直播的獨創(chuàng)性存在爭議?，F(xiàn)場表演的單個節(jié)目是具有獨創(chuàng)性的，可以根據表演內容，劃分到具體的作品類型進行保護，如音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品等，就算是直播形式，也不改變其作品性質。但是，一場表演往往會綜合許多類型的作品，構成一個整體。就這個整體而言，編導在為舞臺布置背景、選取道具、設置音響、準備服裝、調度鏡頭等等過程中，凝聚了許多的智力創(chuàng)造內容及人力物力，因此，整個表演是具有獨創(chuàng)性的，但是其是否達到獨創(chuàng)性標準還是沒有定論的。

最后，這類直播作品若是歸類是同類電作品或錄像制品的屬性最為接近的。但是，這種表演直播的獨創(chuàng)性程度較低，同電影或類電作品相比，其獨創(chuàng)性在內容上沒有充分體現(xiàn)，遠不能達到類電作品的要求[14]。學者張愛國認為對獨創(chuàng)性的判斷不是事實判斷而是法律判斷,關系到各方的利益關系與平衡[15],若是認定為錄像制品可以很好平衡各方利益，但是這種已經到了領接權的范疇，也就意味著不是“作品”了。

綜上所述，網絡現(xiàn)場表演直播目前還不足以作為“作品”得到著作權的保護，我國在立法和司法上需要明晰獨創(chuàng)性標準，使其適應社會變化發(fā)展的新需求。

三、我國網絡直播可版權性的具體建議

(一)明確作品定義及條件

我國著作權保護的起點是作品[16]，網絡直播能否作為作品來保護也是其著作權的起點，根據我國相關法律可知在司法上通常將獨創(chuàng)性及可復制性作為作品的構成要件，但是這些條件在學界一直備受爭議，正是這些條件的界定不明確使得網絡直播等新型客體可版權性不定，因此需要推敲作品的定義以適應社會發(fā)展的需求。著作權法修訂草案的提出更是掀起了討論的熱潮，本文將汲取各學者看法及立法精神，對作品的構成要件進行分析與思考。

1.作品屬于智力表達

我國著作權法規(guī)定作品是智力成果，但是放眼知識產權領域，智力成果可以指代多種學科領域的知識產權保護對象，即智力成果不是著作權法領域的專有名詞，這樣的定義不是相對、唯一的對應關系，使得對作品本身的定義就缺乏科學性和獨創(chuàng)性。同時，著作權領域思想表達二分法原則也明確了思想不受保護而表達受保護的含義，因此，將“智力成果”變更為“智力表達”，不僅有利于實務中對作品更好的進行判定，還符合著作權法的原則及精神，避免指向不明界定不清的情況。對于網絡直播來說，其作為“獨創(chuàng)性的表達”成為作品是無可非議的，而作為智力成果，網絡直播有時會達不到要求的標準，因此作品表述改變成“智力表達”有助于對網絡直播成為作品獲得著作權保護。

2.作品可復制性條件的完善

版權的最初內涵就是對某一特定作品進行復制，復制和許可他人復制也一直是著作權人享有的“核心權利”以及權利實現(xiàn)的重要手段[17](P2),因此，可復制性對于作品而言至關重要。對于網絡直播而言，其復制性是毋庸置疑的，但是我國對作品的可復制性要求是有形復制，相較于《伯爾尼公約》要求更加嚴苛。這就意味著，網絡直播在這種要求下不成成為作品。但是在技術日新月異的當今，有形復制的要求顯得尤為滯后，就網絡直播而言，其節(jié)目內容是以數據傳輸完成的，不是有形的物質。為了適應新時代技術發(fā)展帶來的變化，我國著作權法修訂草案提出了以某種形式固定的說法，即采取了“可固定性”這一條件，可復制性與其有細微區(qū)別，可復制性強調復制這一過程的可能性，可固定則強調復制后固定結果的可能性[18],就實踐來說，可固定性更具有合理意義。因為可固定性不要求有形復制，且固定的載體也不限制在有形介質上，這對于網絡直播可版權性有著重要意義，因為網絡直播畫面具有可復制、固定的可能性及現(xiàn)實性，且其復制極大可能不是有形復制，往往以數據或信號進行傳播，生成的直播畫面以有形形式呈現(xiàn)，但這一傳播過程完全符合著作權法要求的“復制行為”，表現(xiàn)為在有形載體上呈現(xiàn)作品內容[19]。因此，將“可復制性”改善“可固定性”，對于網絡直播可版權性的實現(xiàn)具有重大意義，不管是秀場、游戲還是表演直播，這一條件的改進，使得將直播納入作品保護的可能性大大提高，也為其他新型客體的可版權性實現(xiàn)奠定一定基礎。

(二)明確作品的獨創(chuàng)性標準

對于作品而言，獨創(chuàng)性是核心構成要件，網絡直播能否成為作品的判斷標準也多在這一點，但我國立法及司法實踐中對獨創(chuàng)性卻沒有明確的解釋及標準，這使得作品類別的判定存在差異。同時技術發(fā)展帶來全新形式的作品，使得獨創(chuàng)性的判定愈加復雜，網絡直播的獨創(chuàng)性標準也是如此。本文通過對獨創(chuàng)性標準深入剖析，以期得到新的方法與見解。

1.獨創(chuàng)性重要性及標準的缺失

獨創(chuàng)性是構成作品的實質性要件，也是前提條件，能直接影響作品的著作權保護[20]，是版權理論研究中的重點，通說認為獨創(chuàng)性即“獨”和“創(chuàng)”的結合，只有獨立創(chuàng)作且體現(xiàn)作者個性的治理表達才能作為作品受版權保護，也是司法實踐法官運用自由裁量權需遵循的原則。雖然獨創(chuàng)性很重要，但我國沒有和其相關的具體立法規(guī)定或司法解釋，實際運用中對于獨創(chuàng)性的判斷往往一筆帶過，各種直播案件中的判決也體現(xiàn)出來，這可能是由于法律缺位造成的。尤其是網絡直播這類新型作品類型的出現(xiàn)更加沖擊了獨創(chuàng)性的認知，網絡直播類型復雜多樣，每種類型所需要的獨創(chuàng)性程度也相去甚遠，也使得確定獨創(chuàng)性標準的需求更加迫切，法官在司法實踐中若遇到網絡直播等新型作品，需要結合行業(yè)慣例、行政政策及法律傳統(tǒng)來綜合評價作品的獨創(chuàng)性，但是這些領域對法官而言十分陌上，若不在立法或司法上明確獨創(chuàng)性標準，對于網絡直播是否具有獨創(chuàng)性從而構成作品顯然已成為審判中的難題。

2.獨創(chuàng)性標準的完善

我國關于獨創(chuàng)性標準的規(guī)定過于缺乏，該標準有著舉足輕重的地位，同時自身有復雜性，網絡直播類型的多樣使得標準的確立雪上加霜，因此需要結合國外的立法及司法經驗對獨創(chuàng)性標準進行界定。

目前各國對作品獨創(chuàng)性要求分歧很嚴重，大致可以分為兩種，體現(xiàn)在作者權體系與版權體系之間的差異。作者權法系中認為作品是作者人格的表現(xiàn)，對獨創(chuàng)性要求較高，其界定方法可稱為抽象型界定方法，德國“智力創(chuàng)作加個人因素投入”標準和法國“反映作者個性”標準是其中典型表現(xiàn)[21]。作者法系面臨新型作品需要保護的難題，大多是通過較為完善的鄰接權體系來實現(xiàn)的，因此我國不能完全照搬作者法系的獨創(chuàng)性要求。版權法系國家是保護禁止復制的版權，所以對獨創(chuàng)性要求較低，其界定方法可稱為經驗型界定方法，其中典型表現(xiàn)為英國“投入技巧、勞動和判斷”標準和美國“較低程度的創(chuàng)造性”標準，在版權法系下，作品一般都能得到充分的保護，但是其標準過低會導致作品的質量參差不齊。結合各國實踐可以發(fā)現(xiàn)兩個法系之間對于獨創(chuàng)性標準的判定也在互相取長補短，我國在實踐中也需要借鑒吸收兩法系的寶貴經驗，立足國情對網絡直播的獨創(chuàng)性標準進行合理的分析判定。

網絡直播具有作品獨創(chuàng)性界定基本條件的獨立創(chuàng)作及智力創(chuàng)造這兩點，但是最具爭議的還是是否具有最低限度的創(chuàng)新性，在司法實踐中也常以創(chuàng)造不足來判定直播不作為作品。對于網絡直播而言，其包含的種類復雜多樣，且不同類型的直播所要求的獨創(chuàng)性程度存在差異，因此很難建立一個對所有網絡直播類型普適的獨創(chuàng)性標準，但是，可以按照不同類型探索出一個最低限度的標準，即少量的創(chuàng)新和最低限度的獨創(chuàng)性。[22]但是落實到實踐中，還需要大量案件作為積累，需要一段時間的探索。

但是在標準不確定時，可以經由一些參考條件或因素對網絡直播的獨創(chuàng)性程度加以判斷，即創(chuàng)作意圖、個性、勞動和投資這三點。這三個條件是在界定網絡直播獨創(chuàng)性的基本條件有些含混不清時，通過參考條件打破這個狀態(tài)。首先判斷是否具有創(chuàng)作意圖，網絡直播的權利人有時進行直播時沒有在進行創(chuàng)作的想法，因此可以判斷其直播不構成作品，是判斷作品可版權性的重要依據之一；其次網絡直播是否體現(xiàn)作者個性也是獨創(chuàng)性界定的重要參考條件；最后對于有明確創(chuàng)作意圖且投入相當程度的勞動和投資的網絡直播傾向于應給予保護，因為付出了成本，根據公平原則應得到一定保護，也是可版權性界定的重要參考條件。通過對以上因素進行判斷，可以在網絡直播是否具有獨創(chuàng)性模糊不清時，對其進行認定，從而確定其是否可以構成作品。

(三)確立視聽作品的分類概念

1.電影作品存在不足

就直播畫面的性質而言，其同電影及類電作品最為相近，但是由于電影作品本身的繁復性和我國研究的不足，使得電影作品在概念及標準上存在欠缺，也導致直播畫面很難納入電影作品這一分類之中。我國從立法初始就受到了“電影攝制”、“介質”的限制，而沒能將影視作品的本質在法律上抽象出概念，在實踐中也沒有進一步的司法解釋加以規(guī)定，因此對于網絡直播、FLASH視頻等成果一直不能實現(xiàn)可版權化，一定程度影響了權利人利益和公共秩序的混亂。雖然在著作權法修訂草案中提出了視聽作品這一概念，不再將手法限制于“攝制”，且不要求“一定介質”，但網絡直播若要歸入視聽作品，還是存在爭議，需要進行分析并完善。

2.視聽作品的提出

為了解決網絡直播畫面等成果難以進行可版權的困境，我國《著作權法(修訂草案送審稿)》擬用視聽作品取代電影作品，即用范圍更廣的“制作”取代“攝制”這一限制性手段，用“感知”取代“一定介質”，從而構建一個更大外延的作品概念[23]。視聽作品在草案中的定義為：由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。通過界定視聽作品這一概念，使得版權領域作品的范圍得到擴展。

由上文對秀場直播，游戲直播及現(xiàn)場表演直播的可著作權分析可知，在網絡直播可以納入作品進行保護后，其作品分類的歸屬完全符合視聽作品定義中“連續(xù)畫面”、“能夠借助技術設備被感知”的一系列要求，屬于典型的視聽作品，網絡直播在立法及司法當中可以作為視聽作品從而在法律上得到切實地保護。

但是落實到實踐中，視聽作品真正獲得法律認可還需要時間，其外延擴大到包含所有種類的網絡直播也需要過程，目前依舊很難立刻改變其可版權性認可程度低的現(xiàn)狀，還需要立法及司法的逐漸完善。

總之，視聽作品這一法律層面概念的提出，使得網絡直播可版權性問題得到緩解，同時為其保護提供了堅實的法律基礎。