李存?！瞵B　孟慶輝

摘 要：我國土地管理中“多頭管理”的特點，造成了非法占用農用地罪適用中土地性質認定的殊異。在認定土地性質時，面對土地使用權證、調查認定的現(xiàn)狀地類與土地利用規(guī)劃中的規(guī)劃地類不一致的情況，應以規(guī)劃地類為主要依據(jù)，結合土地權屬證明、國家土地利用現(xiàn)狀分類標準、土地監(jiān)測調查成果、實際使用狀況等進行綜合認定。

關鍵詞：農用地 土地性質 現(xiàn)狀地類 規(guī)劃地類

一、問題的提出

（一）典型案例

[案例一]2005年至2019年11月，羅某在承租某村辦企業(yè)農場期間，擅自改變土地用途，違規(guī)建設球館、健身房等建筑物作為商業(yè)門店向外出租，并大量硬化路面，后被查獲。經(jīng)鑒定，羅某違法建設行為實際造成四十余畝土地耕作層破壞，種植條件難以恢復。根據(jù)涉案地塊所在城市規(guī)劃和自然資源委員會出具的現(xiàn)狀地類圖與土地利用總體規(guī)劃圖顯示，涉案地塊現(xiàn)狀地類為農用地（水澆地和菜地），規(guī)劃地類為建設用地（村鎮(zhèn)擴建區(qū)）。

[案例二]肖某以籌建建筑材料廠的名義與某村村委會簽訂了山坡荒地租用協(xié)議，約定將村集體辦理了林權證的荒山荒坡20余畝租給肖某作來料加工場地使用。協(xié)議約定，肖某在使用場地前必須辦理好一切用地手續(xù)。協(xié)議簽訂后，肖某未辦理任何用地許可手續(xù)，便開始用機械取土、平整場地、建石棉瓦空心磚房、搭建生產(chǎn)設備、安裝破碎機等，使場地的原始地貌徹底改變，并在場地上堆放、生產(chǎn)砂石料。后肖某被森林公安機關查處。在辦案過程中，國土部門和林業(yè)部門對肖某占用土地的性質認定出現(xiàn)了分歧。國土部門根據(jù)森林公安局提供的GPS坐標點，對照縣第二次全國土地利用現(xiàn)狀圖，稱肖某占用土地范圍內的地類為裸巖石礫地，按照國土部門土地現(xiàn)狀分類標準，裸巖石礫地為其他土地，不屬于農用地。林業(yè)部門則根據(jù)省級林業(yè)長遠規(guī)劃及縣政府林地保護利用規(guī)劃，將該宗土地的用途確定為林地。[1]

（二）爭議歸納

案例一中，司法人員對土地性質認定出現(xiàn)了兩種意見：一種意見認為應當以占地行為發(fā)生時土地現(xiàn)狀認定被占用的土地性質，本案中涉案土地被占用時，土地現(xiàn)狀為農用地，因此構成非法占用農用地罪;另一種意見認為，應當以規(guī)劃地類認定被占用土地性質，本案涉案土地被占用時，規(guī)劃地類為建設用地，因此不構成非法占用農用地罪。案例二中，司法工作人員對肖某行為的性質也出現(xiàn)了兩種不同的意見：一種意見認為，肖某構成非法占用農用地罪，因為肖某非法占用土地雖然為裸巖石礫地，但根據(jù)林地保護利用規(guī)劃，該宗土地的用途為林地。肖某未經(jīng)批準，擅自將規(guī)劃中的林地改為建設用地，且造成原始地貌徹底改變，所以構成非法占用農用地罪。另一種意見認為，肖某的行為不構成非法占用農用地罪，理由是，肖某占用土地長期以來就是一塊裸巖石礫地（表層主要為巖石或石礫），既不是農用地，也不是建設用地，而是其他土地，因而肖某改變的不是農用地的用途，自然不構成非法占用農用地罪。

不難發(fā)現(xiàn)，以上兩則案例產(chǎn)生爭議的主要原因在于被占用土地性質認定是以現(xiàn)狀地類為標準還是以規(guī)劃地類為主要依據(jù)。

就目前非法占用農用地犯罪情況來看，現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致，主要包括兩種情形：一種情形是案例一中現(xiàn)狀地類為農用地、規(guī)劃地類為建設用地的情形;另一種是案例二中現(xiàn)狀地類為非農用地（耕地、園地、林地、草地之外的地類），規(guī)劃地類為農用地的情形。實踐中，在土地現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不存在矛盾時，司法機關在主要依據(jù)國土部門出具的地籍資料也就是土地現(xiàn)狀認定被占用的土地性質。而出現(xiàn)上述兩則案例中的情況，即現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致時，應當以何種標準認定土地性質呢？下面，筆者先從兩種地類的概況與關系界分入手進行分析。

二、兩種土地利用性質的界分

根據(jù)劃分標準不同，地類可以分為現(xiàn)狀地類和規(guī)劃地類?，F(xiàn)狀地類依據(jù)的是土地的現(xiàn)實狀態(tài)，規(guī)劃地類是土地未來的狀態(tài)。由于土地規(guī)劃利用是一個漸進的過程，因此，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)前述案例中的現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致的情形。科學準確界分現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類，是決定以何種地類認定土地性質的前提。

（一）現(xiàn)狀地類概述

國家標準《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2017）將土地利用現(xiàn)狀分為12個一級分類、56個二級分類。其中12個一級分類包括：耕地、園地、林地、草地、商服用地、工礦倉儲用地、住宅用地、公共管理與公共服務用地、特殊用地、交通運輸用地、水域及水利設施用地、其他用地。

現(xiàn)狀地類是指土地利用現(xiàn)狀，判定標準為土地調查結果。[2]其具體依據(jù)是地籍管理工作機構制作的土地利用現(xiàn)狀圖和土地利用現(xiàn)狀數(shù)據(jù)庫。

（二）規(guī)劃地類概述

《土地管理法》第4條規(guī)定，國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。農用地是指直接用于農業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等?！锻恋毓芾矸ā返?9條規(guī)定，縣級土地利用總體規(guī)劃應當劃分土地利用區(qū)，明確土地用途。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應當劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。因此，具體判斷某一塊土地的規(guī)劃地類的依據(jù)是該地塊所在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）編制的土地利用總體規(guī)劃。

（三）現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類的關系

現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類的區(qū)別主要在于標準不同，但是不可否認二者之間仍然有密切聯(lián)系。一方面，現(xiàn)狀地類是規(guī)劃地類的自然基礎。土地規(guī)劃的核心思想是保護農用地，嚴格控制建設用地，因此，現(xiàn)狀地類是土地規(guī)劃時要考慮的重要因素之一。另一方面，規(guī)劃地類是土地未來的利用狀態(tài)，體現(xiàn)土地未來用途。根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，我國實行土地用途管制制度，國家編制土地利用整體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。由此可見，土地用途決定了土地性質。因此，雖然土地利用從現(xiàn)狀到規(guī)劃需要一系列的行政審批手續(xù)，但是，其土地性質自該地塊規(guī)劃為建設用地時，其性質（用途）已經(jīng)轉化為建設用地。

三、認定非法占用農用地罪中土地性質的考量因素

關于以何種標準認定土地性質，實踐和理論中多有爭議。筆者認為，從綜合立法沿革、社會危害性、保護法益、與行政法的銜接等角度看，以規(guī)劃地類認定土地性質較為適宜。

（一）立法沿革角度

“人多地少”是我國的基本國情。土地是重要的生產(chǎn)資料和生態(tài)資源。早在1986年《中共中央、國務院關于加強土地管理、制止亂占耕地的通知》中就指出，“十分珍惜和合理利用每寸土地，切實保護耕地，是我國必須長期堅持的一項基本國策。”《土地管理法》第3條也規(guī)定：“十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地是我國的基本國策?！?997年刑法第342條將非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的行為規(guī)定為非法占用耕地罪。2001年《刑法修正案（二）》將本罪修改為非法占用農用地罪，本罪的犯罪對象由原來單一的耕地拓展為耕地、林地等農用地。犯罪對象的擴大，顯示了刑法對農用地保護的進一步完善。[3]為了進一步明確本罪的刑事處罰標準，2000年《最高人民法院關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條明確了非法占用耕地“數(shù)量較大”“造成耕地大量破壞”的具體標準。2008年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定》根據(jù)刑法修正情況，再次明確了非法占用耕地、林地“數(shù)量較大”的情形和造成耕地、林地“大量毀壞”的情形。

在以上“具體標準”中，均引入了基本農田的概念。根據(jù)《基本農田保護條例》第2條規(guī)定，基本農田是指按照一定時期人口和社會經(jīng)濟發(fā)展對農產(chǎn)品的需求，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的不得占用的耕地?？梢姡巨r田概念源于土地規(guī)劃。此外在行為方式上，以上解釋與刑法規(guī)定的本罪保持一致，強調“非法占用農用地，改變被占用的土地用途”占用農用地的行為其實就是改變土地用途的行為，結合我國實行土地用途規(guī)劃管理制度，這里的“用途”應理解為規(guī)劃中的土地用途，此處的“農用地”應為規(guī)劃中的農用地。

因此，從立法沿革角度看，結合刑法立法、相關司法解釋以及與土地管理法等行政法規(guī)，本罪中的農用地應當為規(guī)劃地類中的農用地。

（二）社會危害性角度

行為的社會危害性是刑法制定和修改的重要依據(jù)。當現(xiàn)狀地類與規(guī)劃地類不一致時，非法占用現(xiàn)狀地類為農用地（規(guī)劃為建設用地）與非法占用規(guī)劃用地為農用地（現(xiàn)狀為非農用地）哪一種行為的社會危害性更高，成為判斷以何種標準認定被占土地性質的因素之一。

首先，占用現(xiàn)狀地類為農用地（規(guī)劃為建設用地或未利用地）的行為，一是破壞了當前土地的生態(tài)資源，如在現(xiàn)狀地類為農用地的土地上違規(guī)建設;二是違反了土地管理審批制度，即雖然規(guī)劃地類為建設用地，但是需要經(jīng)過行政審批，辦理土地轉用手續(xù)，取得建設許可之后方可建設。需要說明的是，此行為雖然未經(jīng)批準，但是并未違背土地規(guī)劃，其違背的是土地轉用審批制度，經(jīng)過土地轉用審批之后對土地現(xiàn)狀進行改變，仍然不可避免對土地現(xiàn)狀進行“破壞”。

其次，占用規(guī)劃地類為農用地（現(xiàn)狀為非農用地）的行為，一是未按照土地規(guī)劃使用土地，將規(guī)劃中的土地用途轉為他用;二是破壞了土地未來成為農用地的自然條件;三是從根本上違反了土地轉用審批制度（因為不符合土地規(guī)劃，根本不可能獲得土地轉用審批）。

最后，根據(jù)我國實行土地用途規(guī)劃管理制度，在制定土地規(guī)劃時，會以土地現(xiàn)狀為重要依據(jù)，并結合社會發(fā)展需要制定。因此，從人類發(fā)展需要角度看，規(guī)劃地類中的農用地比現(xiàn)狀地類中的農用地更具有保護價值。因此，占用規(guī)劃地類為農用地的行為更具有社會危害性。

（三）保護法益角度

非法占用農用地罪作為妨害社會管理秩序犯罪，屬于較為典型的行政犯。通說認為本罪的犯罪客體為國家的土地管理制度，那么其保護的法益也應是正常的土地管理秩序。我國土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，界定非法占用農用地罪中的土地性質的標準應與《土地管理法》中的標準一致。由于《土地管理法》保護的是土地的規(guī)劃用途，因此，非法占用農用地罪保護的也應當是土地的規(guī)劃用途。[4]如周光權教授指出：“改變被占用土地用途，主要指違反土地管理利用總體規(guī)劃或者計劃，未經(jīng)批準或者騙取批準擅自將耕地、林地、草地等農用地用作其他用途的情況?！盵5]另外，張明楷教授認為：“關于環(huán)境犯罪的保護法益，國內外刑法理論主要存在純粹人類中心的法益論與純粹生態(tài)學的法益論以及折衷說（生態(tài)學的人類中心的法益論）之爭。生態(tài)學的人類中心的法益論，克服了前兩種學說的缺陷，是值得贊成的一種學說?！盵6]土地規(guī)劃以土地的自然條件為基礎，同時體現(xiàn)了社會發(fā)展需要，因此符合生態(tài)學的人類中心的法益論。因此，以規(guī)劃地類認定土地性質，更符合本罪的法益保護需求。

（四）與行政法銜接角度

非法占用農用地罪作為行政犯，以違反土地管理法規(guī)為前提?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定了非法占用土地行為的法律責任，對占用土地符合土地規(guī)劃與否，規(guī)定了不同的行政處罰措施：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！笨梢娫谛姓ㄉ?，對違反土地規(guī)劃的占地行為處罰更嚴重。

此外，認定現(xiàn)狀地類的依據(jù)是土地調查結果。2018年修訂的《土地調查條例》第28條規(guī)定，土地調查成果不作為依照其他法律、行政法規(guī)對調查對象實施行政處罰的依據(jù)。因此，以現(xiàn)狀地類作為標準將面臨行政處罰上的障礙，刑事處罰也就缺乏相應的基礎。

（五）實踐考量

1.關于主觀罪過的認定。有觀點認為，依據(jù)規(guī)劃地類認定被占用的土地性質，難以認定行為人的主觀故意。如案例二中，行為人在實施建設時，涉案地塊現(xiàn)狀為砂石荒地，并不具有農用地的特征，因此不能認定行為人主觀上具有占用農用地的故意。筆者認為上述觀點不能成立。行為人在未經(jīng)許可的情況下，擅自利用性質不明的土地實施建設，其主觀上至少具有放任占用農用地的故意，或者說具有違反土地行政管理法規(guī)的直接故意。因此，不能僅因為土地現(xiàn)狀為非農用地就否認其主觀過錯。

2.無法律規(guī)定可依據(jù)現(xiàn)狀地類認定土地性質。土地現(xiàn)狀會因生產(chǎn)、生活需求發(fā)生改變，但是土地現(xiàn)狀改變并不意味著土地性質的調整。[7]而根據(jù)土地管理法規(guī)定，我國實行土地用途管制制度，并明確將土地用途分為農用地、建設用地和未利用地。因此判斷土地類別的依據(jù)應當是土地主管部門確定的規(guī)劃圖，而不應將土地利用現(xiàn)狀作為判斷土地性質的依據(jù)。

3.實踐中宜以規(guī)劃地類為依據(jù)，以現(xiàn)狀地類為參考，綜合認定行為的社會危害性?，F(xiàn)狀地類反映非法占地行為發(fā)生時的土地現(xiàn)狀，對于認定占地行為的主觀罪過具有重要參考價值。在以規(guī)劃地類為主要依據(jù)，達到構罪標準之后，還應結合土地權屬證明、國家土地利用現(xiàn)狀分類標準、土地監(jiān)測調查成果，該土地的自然狀況、實際使用狀況等，對行為的社會危害性進行綜合考慮，在量刑時區(qū)別對待。

注釋：

[1]參見魏漢濤、羅正力：《土地性質取決于自然屬性還是社會屬性——兼論非法占用農用地罪》，《中國檢察官》2015年第2期。

[2]參見胡夢齡、王曉慧：《查處違法占地，怎樣判定地類？》，《中國國土資源報》2015年8月15日。

[3]參見高維儉、史運偉：《非法占用農用地罪的適用》，《人民司法》2018年第31期。

[4]同前注[1]。

[5]周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第374頁。

[6]張明楷：《污染環(huán)境罪的爭議問題》，《法學評論》2018年第2期。

[7]參見“吳偉強非法占用農用地案”，該案評析意見認為，土地性質是否屬于農用地，應當以規(guī)劃地類為標準。參見胡云騰主編：《宣告無罪實務指南與案例精析》，法律出版社2014年版，第368頁。