趙銳　湯志娟

摘 要：獨(dú)創(chuàng)性是認(rèn)定著作權(quán)法意義上作品的關(guān)鍵，對(duì)于匯編作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)容的選擇或者編排上。辦理侵犯題庫(kù)等匯編作品著作權(quán)的案件，先要綜合審查其在內(nèi)容刪減比例、分類排序標(biāo)準(zhǔn)等方面是否具有“個(gè)性化”以及是否存在違法阻卻事由。在確認(rèn)其系著作權(quán)法意義上的作品前提下，還需要重點(diǎn)關(guān)注電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范性、侵權(quán)人獲取該作品的方式以及涉案金額等事實(shí)細(xì)節(jié)，綜合考量后合理作出是否入罪的司法認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：匯編作品 數(shù)據(jù)庫(kù) 獨(dú)創(chuàng)性 個(gè)性化

習(xí)近平總書記在中央政治局第二十五次集中學(xué)習(xí)時(shí)的重要講話，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作提升到了國(guó)家戰(zhàn)略的高度，引起了社會(huì)各界的熱烈反響。伴隨著中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》的發(fā)布和《著作權(quán)法》的第三次修改，強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為了當(dāng)前司法理論界的熱點(diǎn)課題。著作權(quán)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一大門類，其技術(shù)與法律交織、刑事與民事交叉等特點(diǎn)使得相關(guān)案件一直是司法實(shí)務(wù)研究的重點(diǎn)、難點(diǎn)。本文從題庫(kù)的性質(zhì)、特征等入手，分析侵犯匯編作品著作權(quán)刑事案件的認(rèn)定邏輯和審查重點(diǎn)，以期為辦理此類案件提供思路和借鑒。

一、問題的提出

[基本案情]A信息技術(shù)有限公司于2015年3月15日創(chuàng)作完成特種設(shè)備作業(yè)人員網(wǎng)上培訓(xùn)平臺(tái)題庫(kù)（以下簡(jiǎn)稱“A公司題庫(kù)”）并完成作品登記，后以此為核心競(jìng)爭(zhēng)力迅速成為特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)行業(yè)的“領(lǐng)頭羊”。

犯罪嫌疑人張某先后擔(dān)任A公司的技術(shù)人員（參與A公司題庫(kù)開發(fā)項(xiàng)目）、銷售人員，伙同A公司另一名銷售人員即犯罪嫌疑人邱某，在未經(jīng)該公司許可的前提下，私下成立了B信息技術(shù)有限公司并注冊(cè)某在線學(xué)習(xí)平臺(tái)網(wǎng)站，復(fù)制A公司題庫(kù)作為該網(wǎng)站的后臺(tái)題庫(kù)，供購(gòu)買其學(xué)習(xí)卡的用戶登錄使用。至案發(fā)為止，犯罪嫌疑人張某、邱某通過上述手段非法獲利共計(jì)人民幣120余萬元。

經(jīng)工業(yè)和信息化軟件與集成電路促進(jìn)中心知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定所鑒定，A公司題庫(kù)和犯罪嫌疑人張某、邱某經(jīng)營(yíng)的某在線學(xué)習(xí)平臺(tái)網(wǎng)站有對(duì)應(yīng)關(guān)系的題庫(kù)平均相同比例高達(dá)99.86%（不相同部分僅系選項(xiàng)順序調(diào)換和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)差別）。

本案系全國(guó)首例侵犯網(wǎng)上培訓(xùn)平臺(tái)題庫(kù)著作權(quán)案件，審查辦理受到最高人民檢察院主要領(lǐng)導(dǎo)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界的高度關(guān)注，為此，檢察機(jī)關(guān)專門組織了由知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察業(yè)務(wù)專家和該領(lǐng)域知名學(xué)者參加的聯(lián)席會(huì)議，圍繞數(shù)據(jù)庫(kù)專業(yè)知識(shí)、入罪標(biāo)準(zhǔn)把握、行為性質(zhì)認(rèn)定等多個(gè)議題就本案展開研討。

結(jié)合研討情況來看，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在以下方面：（1）涉案題庫(kù)中占比較大的一部分系通過收集既有題目的方式產(chǎn)生，上述題目也僅僅是對(duì)客觀知識(shí)的反映，由其組成的題庫(kù)是否具有獨(dú)創(chuàng)性、是否可以認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品存在分歧，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為將其作為商業(yè)秘密加以保護(hù)更為合適;（2）即使題庫(kù)可以視作著作權(quán)法意義上的作品，但難以直接歸入《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的任一作品類別，同時(shí)《著作權(quán)法》第14條又未明確列明認(rèn)定匯編作品獨(dú)創(chuàng)性的具體原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法，是否可以將題庫(kù)認(rèn)定為匯編作品存在分歧;（3）本案電子證據(jù)的提取和收集是由偵查人員以外的人員具體實(shí)施，侵權(quán)人亦存在后臺(tái)銷售記錄“不實(shí)”的辯解，本案是否符合證據(jù)收集要求、是否達(dá)到入罪處罰標(biāo)準(zhǔn)存在分歧。

二、侵犯題庫(kù)著作權(quán)行為入罪的認(rèn)定邏輯

要厘清上述問題，必須從題庫(kù)的性質(zhì)和特征入手，準(zhǔn)確定義其所屬的作品類別，進(jìn)而對(duì)“是否存在獨(dú)創(chuàng)性”“是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)”“是否存在違法阻卻事由”等要素進(jìn)行逐層論證。

（一）題庫(kù)應(yīng)當(dāng)納入著作權(quán)法規(guī)定的匯編作品加以考量

要?dú)w入著作權(quán)法保護(hù)的作品，是否具有獨(dú)創(chuàng)性是認(rèn)定的關(guān)鍵。簡(jiǎn)單來說，獨(dú)創(chuàng)性中的“獨(dú)”可以理解為“獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人”，“創(chuàng)”可以理解為“有一定水平的智力創(chuàng)造高度”[1]。這其中既包括從無到有的原創(chuàng)，也包括使用已存在作品的“二次創(chuàng)作”，匯編作品就屬于后者。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品。結(jié)合本案來看，如果把單個(gè)題目看做為文字作品的話，采用具有獨(dú)創(chuàng)性的手段將單個(gè)題目匯總編寫成的題庫(kù)就具備了匯編作品的基本屬性，其本質(zhì)上是使用已存在作品的“二次創(chuàng)作”。

具體到本案而言，A公司的經(jīng)營(yíng)模式是向全國(guó)各地的特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)機(jī)構(gòu)銷售培訓(xùn)軟件，而涉案的特種設(shè)備作業(yè)人員網(wǎng)上培訓(xùn)平臺(tái)題庫(kù)系其開發(fā)并提供給購(gòu)買該軟件的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)使用，本質(zhì)上看，該題庫(kù)系培訓(xùn)軟件的數(shù)據(jù)庫(kù)，即“經(jīng)系統(tǒng)或有序安排的、以現(xiàn)有的或?qū)黹_發(fā)的任何形式或介質(zhì)體現(xiàn)出來的作品、數(shù)據(jù)或其他材料的集合、匯集或匯編”[2]，簡(jiǎn)而言之，數(shù)據(jù)庫(kù)就是內(nèi)容與對(duì)內(nèi)容的選擇和編排的有機(jī)統(tǒng)一體。[3]數(shù)據(jù)庫(kù)的基本概念與匯編作品的法條表述如出一轍，均是將選擇或者編排的方式作為關(guān)注的重點(diǎn)。

實(shí)踐上看，將題庫(kù)納入?yún)R編作品加以保護(hù)的觀點(diǎn)有相關(guān)判例支持，比如北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校與（美國(guó)）研究生入學(xué)管理委員會(huì)著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，判決書就涉案試題的性質(zhì)作了如下論述：從考試試題的內(nèi)容來看，在每一道考題設(shè)計(jì)、創(chuàng)作上，每個(gè)部分的試題中每一道考題的選擇、編排方面，整套試題中每個(gè)部分的試題的選擇、編排方面，考試試題具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品范疇。[4]不難發(fā)現(xiàn)，該判決書使用的“整套試題”概念基本等同于題庫(kù)、數(shù)據(jù)庫(kù)概念，判決書的論述與我國(guó)《著作權(quán)法》第14條中關(guān)于匯編作品的描述也高度一致，由此可見，將題庫(kù)納入?yún)R編作品的考量范疇符合《著作權(quán)法》立法原意和一般的司法認(rèn)知。

（二）涉案題庫(kù)因具有內(nèi)容選擇的獨(dú)創(chuàng)性而成為匯編作品

如何認(rèn)定匯編作品在選擇或者編排上的獨(dú)創(chuàng)性，《著作權(quán)法》未作具體規(guī)定，從比較法研究的角度來看，不同國(guó)家對(duì)此亦存在不同判例和標(biāo)準(zhǔn)，筆者傾向于美國(guó)和法國(guó)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即“投入了作者個(gè)性化的具有創(chuàng)造性的智力勞動(dòng)”。[5]簡(jiǎn)而言之，題庫(kù)是否可以定義為匯編作品，關(guān)鍵是看其對(duì)已存在題目的選擇或者編排是否體現(xiàn)了作者的“個(gè)性化”。

本案中，A公司題庫(kù)中使用的題目系通過聘請(qǐng)專家按照大綱要求進(jìn)行原創(chuàng)、受聘專家在長(zhǎng)期教學(xué)過程中匯總整理以及制作題庫(kù)過程中多方收集等三種途徑獲取并形成初稿，之后根據(jù)A公司制定的知識(shí)點(diǎn)六層細(xì)分法進(jìn)行歸類，再組織受聘專家按照個(gè)人的專業(yè)素養(yǎng)和不同的教學(xué)認(rèn)知對(duì)題目進(jìn)行多次選擇、優(yōu)化，最終由A公司刪減保留初稿中百分之八十左右的題目形成最終題庫(kù)。其中，受聘專家原創(chuàng)題目具有獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)無異議，而收集已存在題目形成的題庫(kù)是否具有獨(dú)創(chuàng)性，這是處理本案的核心問題。

一方面，認(rèn)定是否具有選擇上的獨(dú)創(chuàng)性，關(guān)鍵要看選擇刪減的比例和是否采用“個(gè)性化”標(biāo)準(zhǔn)。本案中，A公司題庫(kù)初稿和最終稿在題目數(shù)量上有較大差異，說明選擇的情況系客觀存在。在此基礎(chǔ)上，題目入選題庫(kù)的標(biāo)準(zhǔn)主要是“客戶使用的反饋意見”“不同類別的題目數(shù)量”“考試難度的合理設(shè)計(jì)”等等，上述標(biāo)準(zhǔn)均不是該行業(yè)領(lǐng)域考試的常規(guī)選擇標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)際選擇結(jié)果與A公司內(nèi)部要求、不同客戶個(gè)性需求、專家本人獨(dú)特認(rèn)知有很大關(guān)聯(lián)，簡(jiǎn)而言之，即使針對(duì)同樣的題庫(kù)初稿，其他人選擇后的結(jié)果與A公司依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)選擇后的結(jié)果不可能一致，因此，該題庫(kù)體現(xiàn)了A公司的獨(dú)特認(rèn)知、個(gè)性創(chuàng)造和智力成果，“個(gè)性化”特征十分明顯，可以認(rèn)為該題庫(kù)存在題目選擇上的獨(dú)創(chuàng)性。

另一方面，認(rèn)定是否具有編排上的獨(dú)創(chuàng)性，關(guān)鍵要看題目的分類、排序是否采用“個(gè)性化”標(biāo)準(zhǔn)并最終表現(xiàn)在隨機(jī)產(chǎn)生的試卷當(dāng)中。涉案的A公司題庫(kù)在現(xiàn)實(shí)使用中體現(xiàn)為后臺(tái)數(shù)據(jù)庫(kù)，培訓(xùn)考試軟件會(huì)根據(jù)預(yù)先設(shè)置的程序隨機(jī)抽取題庫(kù)中的部分題目形成一份完整試卷，即使A公司系采用其“獨(dú)創(chuàng)”的知識(shí)點(diǎn)六層細(xì)分法進(jìn)行編排，也僅僅是在國(guó)家制定的考試大綱基礎(chǔ)上，按照培訓(xùn)行業(yè)的常規(guī)方法對(duì)題目進(jìn)行再次細(xì)分，同時(shí)，該細(xì)分方式在最終生成的試卷上又難以呈現(xiàn)。簡(jiǎn)單來說，由于細(xì)分方式“個(gè)性化”程度較低，所以A公司題庫(kù)不宜認(rèn)為存在題目編排上的獨(dú)創(chuàng)性。

綜合來看，A公司題庫(kù)中的原創(chuàng)題目具有獨(dú)創(chuàng)性，該部分題目可以視作《著作權(quán)法》規(guī)定的文字作品。同時(shí)，整個(gè)題庫(kù)的題目選擇體現(xiàn)了“個(gè)性化”特征，具有較為明顯的獨(dú)創(chuàng)性，故整體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《著作權(quán)法》規(guī)定的匯編作品。因此，犯罪嫌疑人張某、邱某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)A公司許可而復(fù)制發(fā)行其題庫(kù)的行為，就符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件。

（三）本案不存在“公有領(lǐng)域”“法定許可”等違法阻卻事由

侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定除了要考量是否符合法定構(gòu)成要件之外，還要注意排除與著作權(quán)相關(guān)的違法阻卻事由。在本案的辦理過程中，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人就提出類似內(nèi)容的辯解，比如“知識(shí)是公有領(lǐng)域的東西，很多題目在A公司申請(qǐng)著作權(quán)之前就已經(jīng)存在，故其不享有著作權(quán)”“題庫(kù)屬于國(guó)家考試題目，涉及公共利益，不應(yīng)由A公司權(quán)利獨(dú)占”等等。

誠(chéng)然，著作權(quán)法中有關(guān)不保護(hù)思想、事實(shí)、實(shí)用功能，以及“思想或事實(shí)與表達(dá)混同”等基本原理，構(gòu)成了對(duì)作品范圍的限制，[6]《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第9條第2款也對(duì)此予以明確。知識(shí)是公共領(lǐng)域的東西，屬于思想的范疇，其本身不受著作權(quán)法的保護(hù)，但知識(shí)的表達(dá)必須借助文字、圖片、影像等外在手段，如果表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性則應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。比如前文提到的北京市海淀區(qū)私立新東方學(xué)校與（美國(guó)）研究生入學(xué)管理委員會(huì)著作權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，TOEFL考試真題涉及的單詞、語法、句型等知識(shí)雖然屬于公有領(lǐng)域的范疇，但單詞組合、內(nèi)容選取、題目編排等方面卻體現(xiàn)了作者表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的作品。同理，A公司題庫(kù)在對(duì)特種設(shè)備作業(yè)知識(shí)的表達(dá)和題目的選擇等方面均體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性，亦應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

法定許可的確也是侵犯著作權(quán)案件中需要重點(diǎn)考量的違法阻卻事由。本案中，A公司題庫(kù)的運(yùn)用場(chǎng)景是特種設(shè)備作業(yè)人員培訓(xùn)和考試，該類培訓(xùn)和考試的主管單位系質(zhì)監(jiān)部門，性質(zhì)屬于職業(yè)技能認(rèn)證的范疇，并非《著作權(quán)法》第23條規(guī)定的“實(shí)施九年義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃”的范疇。同時(shí)，犯罪嫌疑人張某、邱某系非法獲取并使用A公司題庫(kù)，直至案發(fā)均未按照法條規(guī)定向A公司支付報(bào)酬并指明作者，其行為完全不符合法定許可的基本要求。

三、侵犯匯編作品著作權(quán)刑事案件的審查重點(diǎn)

以本案為基礎(chǔ)，在審查侵犯匯編作品著作權(quán)案件中，除了準(zhǔn)確把握作品類別、獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定、違法阻卻事由等基本要素之外，還要對(duì)作品產(chǎn)生過程、侵權(quán)方式、取證規(guī)范等內(nèi)容加以重點(diǎn)關(guān)注。

（一）重點(diǎn)關(guān)注權(quán)利人作品的產(chǎn)生過程

認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的前提，是侵權(quán)對(duì)象系著作權(quán)法意義上的作品，依法享有著作權(quán)。因此，侵權(quán)對(duì)象的產(chǎn)生過程對(duì)論證其是否系作品而受到著作權(quán)法保護(hù)至關(guān)重要，相比一般的文字作品而言，匯編作品的認(rèn)定則更為復(fù)雜，其產(chǎn)生過程甚至細(xì)節(jié)更需要重點(diǎn)關(guān)注。

以本案為例，A公司先組織三十余名專家完成初稿編寫，其中約八成以上的題目為原創(chuàng);再依據(jù)“個(gè)性化”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)題目進(jìn)行選擇，刪減其中百分之二十甚至更多;最后還需要不定期根據(jù)“客戶反饋情況”進(jìn)行修改、編排甚至重構(gòu)，不斷形成新版本的題庫(kù)。實(shí)際辦案中，筆者以A公司題庫(kù)中的“起重機(jī)械”類題目為樣本進(jìn)行了詳細(xì)審查，其題庫(kù)初稿涉及的題目為3000余道，A公司組織客戶試用后結(jié)合反饋意見進(jìn)行題目選擇和修改，如此反復(fù)多次之后，最終入選題庫(kù)并正式使用的題目?jī)H1500道左右。A公司按照上述標(biāo)準(zhǔn)和流程進(jìn)行選擇后舍棄了一半的題目，從該部分試題的產(chǎn)生過程和取舍結(jié)果，能夠直觀地看出A公司投入的“智力勞動(dòng)”具備“個(gè)性化”“創(chuàng)造性”的特征，從而補(bǔ)強(qiáng)A公司題庫(kù)系匯編作品的基本定性。

需要特別說明的是，匯編作品是使用已存在作品的“二次創(chuàng)作”，大部分是基于客觀知識(shí)和教學(xué)大綱編寫，表達(dá)空間有限，對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性的要求應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛≌f、詩(shī)歌等文字、藝術(shù)作品。通常而言，產(chǎn)生過程只要能夠排除通用表達(dá)、唯一表達(dá)和現(xiàn)有表達(dá)，在選擇、編排方面體現(xiàn)出“與眾不同”，即可認(rèn)為該匯編作品因具有獨(dú)創(chuàng)性而享有著作權(quán)。

（二）重點(diǎn)關(guān)注電子數(shù)據(jù)取證的規(guī)范性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件常常存在取證瑕疵和證據(jù)混同的情況，辦理侵犯匯編作品著作權(quán)刑事案件尤其要避免上述情況的出現(xiàn)。以本案為例，是否存在取證瑕疵的確成為了控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

一方面，關(guān)于電子數(shù)據(jù)是否可以由偵查機(jī)關(guān)以外的人員進(jìn)行提取的問題。本案中，用于比對(duì)的A公司題庫(kù)數(shù)據(jù)內(nèi)容由A公司技術(shù)人員操作提取，辯方認(rèn)為該電子數(shù)據(jù)的提取方式存在違法性。筆者認(rèn)為，根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第6條的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以指派專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員主持下進(jìn)行收集、提取電子數(shù)據(jù)，故由偵查機(jī)關(guān)以外的人員取證并不違法。同時(shí)，由于電子數(shù)據(jù)提取的技術(shù)難度往往較大，要確保數(shù)據(jù)提取的準(zhǔn)確性和完整性，偵查人員往往難以勝任，基于上述法條和理由，收集、提取電子數(shù)據(jù)的具體實(shí)施人員可以是偵查機(jī)關(guān)以外的人員，但關(guān)鍵必須是在“偵查人員主持”的前提下進(jìn)行，其內(nèi)涵不僅是要求偵查人員全程見證，還包括調(diào)取證據(jù)的方式合法和手續(xù)完備。

另一方面，關(guān)于由權(quán)利人將檢材送檢是否影響證據(jù)效力的問題。實(shí)踐中大多數(shù)情況都是權(quán)利人首先發(fā)現(xiàn)其著作權(quán)被侵害，之后立即自行對(duì)侵權(quán)物品進(jìn)行收集，并連同其享有著作權(quán)的作品送專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行同一性鑒定，筆者認(rèn)為，這種方式是否符合刑事訴訟證據(jù)要求應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同情況具體分析。根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第55條的規(guī)定，送檢主體并不限于偵查機(jī)關(guān)，參照該規(guī)則其他條款確定的原則，如果送檢過程系在偵查機(jī)關(guān)主導(dǎo)下進(jìn)行，同時(shí)能夠排除證據(jù)被污染、證據(jù)流轉(zhuǎn)手續(xù)不完備等情形，將該鑒定結(jié)果作為刑事訴訟證據(jù)中的“鑒定意見”予以采納當(dāng)無爭(zhēng)議;如果送檢過程存在一定的瑕疵，結(jié)合法院發(fā)布參考案例即顧娟、張立峰銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案的判決精神，權(quán)利人自行送檢形成的鑒定結(jié)果不宜歸為“鑒定意見”的證據(jù)類別，而作為“被害人陳述”納入刑事訴訟證據(jù)范疇更為合適。

（三）重點(diǎn)關(guān)注獲取他人作品具體方式

“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”是判定是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的基本公式，在侵犯著作權(quán)民事案件中，侵權(quán)人接觸、獲取作品的方式是否具有非法性往往不做考量，但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人接觸、獲取作品的方式是否具有非法性與行為的主觀意圖、惡劣程度緊密聯(lián)系，是認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪的重要依據(jù)，必須重點(diǎn)關(guān)注。

以本案為例，犯罪嫌疑人張某、邱某主要通過兩個(gè)途徑接觸、獲取A公司題庫(kù)：一是犯罪嫌疑人張某違規(guī)利用A公司技術(shù)人員權(quán)限，長(zhǎng)期、多次侵入A公司數(shù)據(jù)庫(kù)中復(fù)制獲取;二是犯罪嫌疑人張某、邱某合謀，從A公司的客戶即各地培訓(xùn)機(jī)構(gòu)依據(jù)A公司題庫(kù)印制的內(nèi)部培訓(xùn)教材上復(fù)制獲取。無論采取上述哪種途徑，犯罪嫌疑人張某、邱某侵權(quán)題庫(kù)的來源都指向一個(gè)對(duì)象即A公司，而整個(gè)接觸、獲取過程均系秘密私下進(jìn)行，非法性特征明顯。特別是第一種方式，犯罪嫌疑人張某利用在A公司任職的職務(wù)之便，接觸、獲取A公司題庫(kù)后私下用更低的價(jià)格賣給A公司的客戶使用，該行為不僅違反了法律規(guī)定，也背離了職業(yè)操守，造成了損害A公司商業(yè)利益和擾亂市場(chǎng)秩序的嚴(yán)重后果，其接觸、獲取作品方式的非法性增加了對(duì)其行為予以刑法規(guī)制的合理性。

（四）重點(diǎn)關(guān)注侵犯著作權(quán)的犯罪數(shù)額

從我國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀來看，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件是否能夠作刑事案件處理，關(guān)鍵點(diǎn)之一就在于犯罪數(shù)額是否達(dá)到了法定的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以本案為例，實(shí)踐中要嚴(yán)格把握“違法所得數(shù)額”“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”這類考量情節(jié)的“硬指標(biāo)”，注意關(guān)注以下兩個(gè)問題：

1.嚴(yán)格把握認(rèn)定涉案數(shù)額的基本依據(jù)。確保違法所得、非法經(jīng)營(yíng)等數(shù)額認(rèn)定的準(zhǔn)確性，找好基本依據(jù)是基礎(chǔ)，這不僅體現(xiàn)在取得基本依據(jù)的及時(shí)性和合法性上，更體現(xiàn)在對(duì)基本依據(jù)的判斷和選擇上。司法實(shí)踐中，最具客觀性和說服力的犯罪數(shù)額認(rèn)定依據(jù)往往是犯罪嫌疑人的賬冊(cè)，理由是賬冊(cè)系其本人依據(jù)實(shí)際情況如實(shí)記錄，排除了第三方人為干預(yù)，同時(shí)在沒有更強(qiáng)理據(jù)的情況下其本人亦不具備推翻賬冊(cè)記錄真實(shí)性的條件。本案中，筆者即是以犯罪嫌疑人網(wǎng)站后臺(tái)管理系統(tǒng)的銷售數(shù)據(jù)即賬冊(cè)作為主要依據(jù)，確保了犯罪數(shù)額認(rèn)定具備較高的真實(shí)性和客觀性。申言之，如果未取得賬冊(cè)作為基本依據(jù)，犯罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人供述、銷售對(duì)象的證人證言、轉(zhuǎn)賬記錄等其他證據(jù)綜合認(rèn)定。

2.合理判斷犯罪嫌疑人關(guān)于犯罪數(shù)額的辯解。犯罪數(shù)額是定罪、量刑的主要參考，必然也是控辯雙方的主要爭(zhēng)議點(diǎn)，圍繞基礎(chǔ)依據(jù)不客觀、計(jì)算方法不準(zhǔn)確等方面的辯解也普遍存在。以本案為例，犯罪嫌疑人就辯稱其后臺(tái)銷售數(shù)據(jù)中“有些學(xué)習(xí)卡僅已銷售，但并未實(shí)際收回銷售款”。針對(duì)該類辯解可以從下幾點(diǎn)加以把握：一是該銷售數(shù)據(jù)屬于客觀性證據(jù)，證明力遠(yuǎn)高于犯罪嫌疑人供述、證人證言等主觀性證據(jù);二是網(wǎng)絡(luò)銷售學(xué)習(xí)卡的基本模式是先付款后發(fā)貨，犯罪嫌疑人的辯解違背商業(yè)慣例，亦缺乏證據(jù)支持;三是依據(jù)2020年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中的“銷售金額”應(yīng)當(dāng)涵蓋所得和應(yīng)得的全部收入，即使犯罪嫌疑人辯解的情況存在，“已經(jīng)銷售但未實(shí)際收回銷售款”的金額亦應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。

注釋：

[1]王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第26、30頁。

[2]董炳和：《數(shù)據(jù)庫(kù)的法律地位》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》（第1卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第312頁。

[3]參見田國(guó)寶：《侵犯著作權(quán)罪疑難問題探究》，《法學(xué)》2004年第5期。

[4]參見北京市中級(jí)人民法院（2001）中民初字第35號(hào)民事判決書。

[5]姜穎：《作品獨(dú)創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 2004年第3期。

[6]參見王遷：《論作品類型法定———兼評(píng)“音樂噴泉案”》，《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期。