程進益

（華東政法大學，上海 200042）

一、問題的提出

繼2015年國務院批準印發(fā)的《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》首次明確支持國際知名商事爭議解決機構入駐上海自貿(mào)區(qū)，已有四家仲裁業(yè)務與華聯(lián)系緊密的境外仲裁機構先后在上海設立代表處，①入駐上海并設立代表處的四家境外仲裁機構分別為香港國際仲裁中心（HKIAC）、國際商會仲裁院（ICC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）和大韓商事仲裁院（KCAB）。根據(jù)相關規(guī)定開展業(yè)務咨詢、培訓、研討等與仲裁相關的非營利性活動。2019年8月6日，國務院印發(fā)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》（以下簡稱《上海方案》），其在“實施公平競爭的投資經(jīng)營便利”項下明確，境外知名仲裁及爭議解決機構經(jīng)過登記及備案等行政程序后可在新片區(qū)設立“業(yè)務機構”。這一規(guī)定直截了當?shù)亟鉀Q了上海臨港新片區(qū)內(nèi)境外仲裁機構對境內(nèi)仲裁市場的準入問題，圍繞多年的迷霧在臨港新片區(qū)率先消散。緊接著，為具體落實中央文件中設定的開放改革任務并提供制度支撐，上海市政府和上海市司法局分別于2019年8月和10月發(fā)布了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)管理辦法》和《境外仲裁機構在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)設立業(yè)務機構管理辦法》（以下簡稱《上海管理辦法》）。②《機構管理辦法》對“境外仲裁機構”作出定義：本辦法所稱的境外仲裁機構，是指在外國和我國香港、澳門特別行政區(qū)、臺灣地區(qū)合法成立的不以營利為目的的仲裁機構，以及我國加入的國際組織設立的開展仲裁業(yè)務的機構。本文所提及的“境外仲裁機構”與該文件中定義保持一致。其中，《上海機構管理辦法》第十四條以窮盡列舉的方式規(guī)定了境外仲裁機構在新片區(qū)的業(yè)務機構可以開展的具體業(yè)務，除原有代表處已在進行的咨詢、培訓和宣傳服務等，案件受理、案件管理和裁決這三項仲裁機構核心功能被明確納入業(yè)務內(nèi)容，新片區(qū)涉外仲裁市場開放局面愈發(fā)明朗，境外仲裁機構開設的業(yè)務機構形象也逐漸清晰。時隔一年，2020年8月，北京市政府關于《深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案》（以下簡稱《北京方案》）的請示得到國務院原則同意，該方案將“允許境外知名仲裁機構……在北京市特定區(qū)域設立業(yè)務機構”作為“推進專業(yè)服務領域開放改革”的重點措施之一。2020年12月，北京市司法局緊跟政策導向，發(fā)布《境外仲裁機構在中國(北京)自由貿(mào)易試驗區(qū)設立業(yè)務機構登記管理辦法》（以下簡稱《北京管理辦法》）。至此，以上海臨港新片區(qū)和北京自由貿(mào)易試驗區(qū)為試驗田，中國內(nèi)地涉外仲裁市場向境外仲裁機構發(fā)出誠摯的邀請。

然而，截止2020年12月，僅有世界知識產(chǎn)權組織仲裁與調(diào)解中心在上海設立“業(yè)務機構”（WIPO仲調(diào)上海中心）并實質化開展業(yè)務，[1]前文所述的四家機構仍以代表處的組織形式在境內(nèi)開展相關業(yè)務。誠然，政策與行政層面的開放準入是境外仲裁機構在境內(nèi)實際開展業(yè)務的必然條件，但并不是充分條件。境外仲裁機構是否真正愿意進入境內(nèi)受理、管理案件并作出裁決，取決于其對境內(nèi)市場各要素的綜合考量。如果進駐風險顯著大于收益，那么即使有足夠懇切的政策，其設立業(yè)務機構的態(tài)度也不會積極。對于現(xiàn)代商事仲裁而言，仲裁協(xié)議的有效性影響著當事人通過仲裁解決糾紛的最初意愿能否實現(xiàn)，關系到仲裁程序能否啟動、是否合法，[2]這是商事仲裁的起點；而仲裁裁決的成功執(zhí)行，則意味著勝訴方利益的最終落定和雙方爭議的徹底解決，這是商事仲裁的終點。然而，由于中國內(nèi)地仲裁立法理念的落后，境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁時，相關仲裁協(xié)議的有效性及最終裁決的執(zhí)行力都面臨著法律規(guī)則層面的不確定性，這必然會轉化為境外仲裁機構預設的具體風險，阻礙其進入內(nèi)地市場的步伐。針對上述兩則具體問題，上海市第一中級人民法院于2020年6月29日作出的“大成株式會社一案”一審民事裁定書①大成產(chǎn)業(yè)氣體株式會社等與普萊克斯（中國）投資有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案一審民事裁決書，[2020]滬01民特83號。與廣州市中級人民法院于2020年8月6日作出的“布蘭特伍德一案”一審民事裁定書②布蘭特伍德工業(yè)有限公司、廣東閥安龍機械成套設備工程有限公司申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案件一審民事裁定書，[2015]穗中法民四初字第62號。分別對境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁的仲裁協(xié)議效力和仲裁裁決執(zhí)行的適用規(guī)則進行了確認和澄清，從司法層面為境外仲裁機構進入境內(nèi)市場提供了支持。上述裁定在表達仲裁友好態(tài)度、消除境外機構疑慮的同時，也為仲裁立法和相關訴訟規(guī)則的修訂工作明確了癥結、提供了思路。因此，本文將分別以仲裁協(xié)議有效性與仲裁裁決執(zhí)行力為視角，檢視我國現(xiàn)行仲裁、訴訟相關規(guī)則及過往司法判例。在明確問題癥結的基礎上分析境內(nèi)法院的兩例最新裁定，最終為中國涉外仲裁領域的制度升級進言獻策。

二、境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁的仲裁協(xié)議效力分析

（一）現(xiàn)行法律規(guī)則下仲裁協(xié)議的效力隱患

根據(jù)2006年開始實施的《仲裁法》司法解釋第十六條，對涉外仲裁協(xié)議的效力進行審查的法律適用順序為當事人約定的法律，當事人約定的仲裁地的法律，以及在沒有約定法律也沒有約定仲裁地的情況下直接適用的法院地法。因此，在當事人沒有就仲裁協(xié)議效力準據(jù)法進行特別約定且仲裁地為中國境內(nèi)的情況下，我國法院通常會適用中國法對仲裁協(xié)議效力進行審查。在中國法下，境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之仲裁協(xié)議的效力障礙起源于《仲裁法》第三章仲裁協(xié)議的第十六條，即仲裁協(xié)議必須具備的第三個強制要件：選定的仲裁委員會。

從規(guī)則層面而言，該強制要件派生的第一個問題是，某些僅約定仲裁規(guī)則而未指明仲裁機構的仲裁協(xié)議將歸于無效。例如，國際商會仲裁院（ICC）為意欲將案件提交國際商會仲裁的當事人提供的示范條款僅明確了“……應按照國際商會仲裁規(guī)則……終局解決”，而未提及將案件提交ICC。英國倫敦仲裁院（LCIA）、瑞士商會仲裁院（SCAI）以及斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）各自提供的示范條款也是如此。在實踐操作中，仲裁協(xié)議所面臨的這一效力障礙需要通過境外仲裁機構的兩種安排加以規(guī)避：首先，境外仲裁機構在涉境內(nèi)仲裁業(yè)務的示范條款中明確提及“將案件提交至該仲裁機構”這一要素，或是作出相關說明。例如，大韓商事仲裁院（KCAB）中文版本的示范條款明確提及“凡因本合同……均應提交大韓商事仲裁院進行仲裁”，而同示范條款的英文版本僅強調(diào)“爭議應根據(jù)韓國商業(yè)仲裁委員會的國際仲裁規(guī)則……解決”?？梢韵胍姡杏姹镜氖痉稐l款在是否將案件明確提交仲裁機構這一點上的差別，應是KCAB為中國《仲裁法》有關仲裁協(xié)議效力強制要件所做的特殊安排。ICC則是在展示示范條款的同頁面以“其他建議”的方式提出：考慮到國家法律的要求，對于意在中國大陸進行ICC仲裁的當事方，在仲裁條款中明確提及ICC國際仲裁法院（ICC International Courtof Arbitration）是一種審慎的做法。其次，境外仲裁機構還可設計特殊的仲裁規(guī)則條款，將仲裁協(xié)議中約定的仲裁規(guī)則唯一指引至該仲裁機構，以滿足《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《仲裁法》司法解釋”）第四條中“按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構”的要求，構成“仲裁協(xié)議僅約定糾紛使用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構”之例外。①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第四條：仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構，但當事人達成補充協(xié)議或按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構的除外。例如，ICC在其2012年版仲裁規(guī)則中就增加了這樣的規(guī)定，并一直延續(xù)至今：“當事人同意按照仲裁規(guī)則進行仲裁，即接受由仲裁院對該仲裁實施管理?！?/p>

然而，即使當事人在仲裁協(xié)議中已選定或通過規(guī)則推定選定“境外仲裁機構”，該仲裁協(xié)議的效力仍面臨著第二個考驗，即“境外仲裁機構”是否屬于我國《仲裁法》下“仲裁委員會”的范疇。僅從《仲裁法》文本來看，似乎并不能得出肯定的結論：該法所稱的“仲裁委員會”，應是指該法施行之初由人民政府有關部門和商會統(tǒng)一重新組建的本土仲裁機構，以及施行之后以同標準成立的仲裁機構。②《仲裁法》第十條：仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府有關部門和商會統(tǒng)一組建。設立仲裁委員會，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記。第六十六條：涉外仲裁委員會可以由中國國際商會組織設立。第七十六條：收取仲裁費用的方法，應當報物價管理部門核準。第七十九條：本法施行前在直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和其他設區(qū)的市設立的仲裁機構，應當依照本法的有關規(guī)定重新組建；未組建的，自本法施行之日起屆滿1年起終止。若僅根據(jù)文本嚴格解釋，即使并未明文禁止境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁，該法也通過對協(xié)議約定的仲裁機構范圍加以限制，變相地控制了境內(nèi)仲裁市場的準入門檻。對于還處在觀望階段的境外仲裁機構而言，其不僅在進入境內(nèi)市場前就對其是否屬于《仲裁法》下的“仲裁委員會”充滿疑慮，現(xiàn)有的準入政策也未明確境外機構在境內(nèi)設立的“業(yè)務機構”是否符合“仲裁委員會”的組建標準。由此而引發(fā)的仲裁協(xié)議效力隱患，使境外仲裁機構對境內(nèi)市場望而卻步。

（二）仲裁協(xié)議效力認定的司法態(tài)度及其發(fā)展

我國法院認定境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之仲裁協(xié)議效力的案件，可與上述兩層效力障礙相對應而分為兩類，即當事人在協(xié)議中僅約定仲裁規(guī)則而未指明仲裁機構為一類，當事人明確選定境外仲裁機構為另一類。

對于前者，在ICC2012年版仲裁規(guī)則正式生效以前，最高人民法院的態(tài)度是一貫的，即當事人之間的仲裁協(xié)議/條款因未指定明確的仲裁機構而無效。例如，在著名的2003年旭普林案中，當事人之間約定的仲裁條款為“Arbitration:ICC Rules,Shanghai shall apply”，最高人民法院在復函中表示同意江蘇省高院的傾向性意見，即仲裁條款從字面上看雖有明確的仲裁意思表示、仲裁規(guī)則及仲裁地點，但并沒有明確指出仲裁機構。因此，仲裁條款無效。③最高人民法院《關于德國旭普林國際有限責任公司與無錫沃可通用工程橡膠有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力一案的請示》的復函，[2003]民四他字第23號。與之觀點相同的案件還有1996年諾和諾德案、④最高人民法院關于海南省高級人民法院審理諾和諾德股份有限公司與海南際中醫(yī)藥科技開發(fā)公司經(jīng)銷協(xié)議糾紛案的報告的復函，法經(jīng)[1996]449號。2006年法國DMT公司案、⑤最高人民法院關于仲裁條款效力請示的復函，[2006]民四他字第6號。以及2011年江蘇對外經(jīng)貿(mào)案。⑥最高人民法院關于Salzgitter Mannesmann International GmbH與江蘇省對外經(jīng)貿(mào)股份有限公司之間仲裁協(xié)議效力的復函，[2011]民四他字第32號。在2011年江蘇對外經(jīng)貿(mào)案中，江蘇省高院曾試圖根據(jù)當時的ICC仲裁規(guī)則（1998年版）第1條（仲裁院的職能是按照本規(guī)則以仲裁方式解決國際性的商事爭議）和第4條（當事人如愿按照本規(guī)則請求仲裁時，應向秘書處提交仲裁申請書），對當事人僅約定ICC規(guī)則而不指明仲裁機構的英文仲裁條款進行解釋，從而得出當事人已選定ICC仲裁的表示意思。但最高院在復函中僅以“雙方當事人不能就仲裁機構達成一致”為由認定所涉仲裁條款無效，對江蘇省高院所做的規(guī)則解釋不作回應，刻意忽視了《仲裁法》司法解釋第四條設計的第二種例外，即“按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構”的情形。這或許是最高院對此問題一貫的司法態(tài)度的堅持，也可能是江蘇省高院對ICC規(guī)則的解釋本身略顯牽強。之后，ICC發(fā)布了2012年版仲裁規(guī)則，在第六條第二款明確了當事人約定ICC仲裁規(guī)則對ICC管理案件的指向作用。最高院敏銳地察覺了這一變動，并于2013年北侖利成案復函中表達了對此新規(guī)則的支持。在該案復函中，最高院認為根據(jù)2012年版ICC仲裁規(guī)則，ICC對僅約定適用其規(guī)則但未同時約定其他仲裁機構仲裁的合同爭議具有管轄權，應當認定當事人的約定屬于“按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構”的情形。①最高人民法院關于寧波市北侖利成潤滑油有限公司與法莫萬馳公司買賣合同糾紛一案仲裁條款效力問題請示的復函，[2013]民四他字第74號。雖然北侖利成案中最高院體現(xiàn)出對仲裁的友好態(tài)度，但上述司法態(tài)度的發(fā)展與變動也恰恰證明了此類仲裁協(xié)議所面臨的效力風險，因此，除ICC以外，對于意欲在境內(nèi)仲裁的境外仲裁機構而言，通過上文所述的兩種特殊安排以明確仲裁協(xié)議選定的仲裁機構，對于保證仲裁協(xié)議的合法有效是確有必要的。

在過往的司法實踐中，境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁的仲裁協(xié)議多因僅約定仲裁規(guī)則、未選定仲裁機構而直接被法院認定無效，真正需要法院對“境外仲裁機構”是否屬于中國仲裁法下“仲裁委員會”這一問題進行解釋和判斷的案例鮮少出現(xiàn)，但正如上文所述，這一問題恰恰是這類仲裁協(xié)議在中國法下確認有效的一道關鍵門檻。2013年以前，立法與司法的諱莫如深，以及最高院在前文所列案例中對此類仲裁協(xié)議所持的消極態(tài)度，都使得這一問題的答案一直被籠罩在迷霧之中，令境外仲裁機構及當事人踟躕不前。2013年2月，最高院針對神華公司案作出的復函更是加深了這一疑慮。在復函中，最高院雖未就《仲裁法》第十六條中所指“仲裁委員會”是否包括“境外仲裁機構”作出回應，但卻認為《仲裁法》第二十條所指的“仲裁委員會”應是依據(jù)《仲裁法》第十條和第六十六條設立的仲裁委員會，并不包括“外國仲裁機構”。②最高人民法院關于神華煤炭運銷公司與馬瑞尼克船務公司確認之訴仲裁條款問題的請示的復函，[2013]民四他字第4號。通常認為，在立法者未做特殊聲明的情況下，一部法律中的同一概念之內(nèi)涵與外延應當是保持一致的，更況且《仲裁法》第十六條和第二十條同是第三章仲裁協(xié)議下的具體條文。因此，最高院似是通過神華公司案的復函隱晦地排除了境外仲裁機構作為我國《仲裁法》下“仲裁委員會”的適格性，進而否認了相關仲裁協(xié)議效力。然而，2013年3月最高院在龍利得案的復函中卻發(fā)表了完全相反的觀點。在該案中，合同當事人約定因合同而發(fā)生的糾紛由“國際商會仲裁院進行仲裁”，同時還約定“管轄地應為中國上海”（Place of Jurisdiction Shall Be Shanghai, China）。最高院首先確認了合同當事人對于“管轄地”的約定應理解為“仲裁地”，應以中國法為判斷仲裁協(xié)議效力的準據(jù)法。其次，最高院羅列了《仲裁法》第十六條規(guī)定的三個強制要件，并認為：既然涉案協(xié)議已“選定了明確具體的仲裁機構”，那么“涉案仲裁協(xié)議應認定有效”。③最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BPAgnati S.R.L申請確認仲裁協(xié)議效力案的請示的復函，[2013]民四他字第13號。這是最高院首次明確，若當事人明確約定將糾紛提交一境外仲裁機構進行仲裁，即其協(xié)議已滿足《仲裁法》第十六條規(guī)定的“選定的仲裁委員會”這一強制要件。

（三）大成株式會社案：對關鍵問題的適時澄清

雖然最高院在2013年的龍利得案中對境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之仲裁協(xié)議效力這一問題表現(xiàn)出了積極友好的態(tài)度，但由于復函的內(nèi)容并未體現(xiàn)充分的解釋和說理，故其結論仍然略顯單薄，給該領域的學者和從業(yè)者留下了討論的空間。結合當下政策形勢，龍利得案復函雖得出結論、卻未能徹底澄清的問題仍集中在對《仲裁法》第十六條“仲裁委員會”的理解和解釋上。2020年6月29日，上海市第一中級人民法院作出了大成株式會社一案的判決書，在案涉仲裁協(xié)議效力認定這一爭議焦點中，法院對上述問題進行了三點說明，有張有弛地論述了現(xiàn)行《仲裁法》下“仲裁委員會”這一概念實然的局限性及其對“境外仲裁機構”應然的包容度，最終確認了案涉仲裁協(xié)議的有效性。

該案案涉合同中仲裁條款約定，本協(xié)議受中華人民共和國法律管轄；對因本協(xié)議產(chǎn)生的或與之有關的任何爭議，當事人應首先嘗試以友好協(xié)商的方式解決。協(xié)商不成的，雙方均同意將該等爭議最終交由新加坡國際仲裁中心根據(jù)其仲裁規(guī)則在上海仲裁。糾紛產(chǎn)生后，合同一方當事人向法院申請確認仲裁協(xié)議效力。面對與龍利得案類似的法律事實構成，本案法院在確認其具備管轄權且準據(jù)法為中國法的前提下，首先表明了觀點：根據(jù)《仲裁法》第十六條，案涉仲裁協(xié)議具備意思表示，約定了仲裁事項，并選定了仲裁機構SIAC，應認定有效；而后對上述觀點展開了說理。根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第六條的規(guī)定，①《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第六條：司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定”四種。對高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，采用“批復”的形式。法院首先確定了龍利得案中最高院復函所應具備的批復類“司法解釋”效力，那么龍利得案復函本身的結論即可作為本院判決的依據(jù)。②《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條：民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。其次，該法院認為，從立法的角度來看，我國《仲裁法》在立法之初的確缺乏國際化視野，僅對由本土仲裁機構受理的國內(nèi)仲裁和涉外仲裁進行一般和特別的規(guī)定，與國際商事仲裁存在脫節(jié)。因此，如果從《仲裁法》本身出發(fā)，結合各章法條中出現(xiàn)的若干處“仲裁委員會”及上下文，確實很難將ICC、SIAC等境外仲裁機構解釋進《仲裁法》第十六條“仲裁委員會”的范疇。但是，在法律并未明文規(guī)定境外仲裁機構不得管理仲裁地點在國內(nèi)的仲裁時，“司法不能以立法不明為由拒絕裁判”。上述問題固然需要立法層面解決和完善，但上述龍利得案法院復函正是我國司法“在順應國際商事仲裁發(fā)展趨勢、彌補仲裁立法不足方面”所取得的進步，其法律效力與現(xiàn)實意義均不可忽視?；谏鲜稣撟C思路，法院確認了涉案仲裁協(xié)議的效力。

大成株式會社案的法院判決雖是以龍利得案最高院復函為判案依據(jù)，但其文書中對于原本立法不足以及現(xiàn)有國際商事仲裁發(fā)展趨勢的提及，實是在為兩案相同判決結果背后的司法裁量理由作出說明。值得一提的是，本案仲裁條款“爭議提交至SIAC在上海仲裁”本被新加坡高等法院解釋為仲裁地在新加坡，法官在判決中認為，如果以中國為仲裁地而以中國法為仲裁協(xié)議效力準據(jù)法，那么中國法律對于境外仲裁機構是否可以在中國管理仲裁的法律是不確定且變化迅速的。③See BNA v BNB and another[2019]SGHC 142,para.116.該判決最終被新加坡最高院上訴庭推翻，上海作為仲裁條款中唯一確定的地理位置，最終被確定為當事人在條款中約定的仲裁地。④See BNA v BNB and another[2019]SGCA 84,para.103.由此，若將新加坡最高院上訴庭的最終判決視為其向中國大陸伸出的橄欖枝，那上海一中院大成株式會社判決無疑是對其最友好且積極的回應。但與此同時，新加坡高等法院的判決也向立法者發(fā)出警示：仲裁領域年久失修的落后立法已經(jīng)危及中國在國際商事仲裁領域的信譽與影響力，境外法院確會基于中國相關法律的不確定性而避免將仲裁地解釋在境內(nèi)。⑤還可參考香港最高法院審結的Z v A一案（[2015]HKEC 289），該案中，法院考慮到在中國內(nèi)地作出的國際商會裁決存在在中國內(nèi)地無法執(zhí)行的風險，從而將仲裁地解釋為香港而非中國內(nèi)地。因此，后續(xù)立法的修訂與完善已然刻不容緩。

三、境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之裁決執(zhí)行力分析

（一）現(xiàn)行法下裁決執(zhí)行適用規(guī)則的僵局

根據(jù)民訴法的規(guī)定，我國實行國內(nèi)仲裁裁決和國外仲裁裁決司法審查的雙軌制，對于兩類裁決分別適用不同的執(zhí)行規(guī)則。國內(nèi)仲裁裁決的執(zhí)行規(guī)則為《民訴法》第二百三十七條（純國內(nèi)仲裁裁決執(zhí)行）和第二百七十三條（涉外仲裁裁決執(zhí)行），外國仲裁裁決的執(zhí)行規(guī)則則為《民訴法》第二百八十三條。上述三條文得以區(qū)別適用的標準在于所做出裁決的仲裁機構分別是“依法設立的仲裁機構”、“中華人民共和國涉外仲裁機構”與“國外仲裁機構”，即根據(jù)我國《民訴法》，仲裁機構的國籍決定仲裁裁決的國籍，并指向不同的執(zhí)行規(guī)則。因此，從法律規(guī)則層面而言，對于境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁所做裁決，我國法院將根據(jù)仲裁機構的外國國籍確定適用《民訴法》第二百八十三條，“依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則”對其予以承認和執(zhí)行。此時，締約國高達166個、覆蓋世界主要國家的《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）通常會成為法院辦理此類案件首先考慮的國際條約。然而，根據(jù)《紐約公約》第一條第一款，得以適用該公約承認與執(zhí)行的裁決共包含兩類，一類為在申請承認與執(zhí)行地所在國以外國家領土內(nèi)作成的裁決，另一類為雖在申請承認與執(zhí)行所在國領土內(nèi)作成，但被該申請國認為 “非內(nèi)國”的裁決（not considered as domestic awards）。兩類裁決以仲裁地在申請國領土外與內(nèi)作界分，前者為原則，后者為例外，即《紐約公約》是根據(jù)“仲裁地”決定仲裁裁決的國籍，并以此決定公約的適用問題。因此，若境外仲裁機構在中國境內(nèi)仲裁所做的裁決向境內(nèi)法院申請承認與執(zhí)行，此時仲裁裁決地與申請地發(fā)生重合，《紐約公約》只有在該裁決被中國境內(nèi)視為“非內(nèi)國裁決”時才得以補充性適用。

根據(jù)商事仲裁國籍理事會（ICCA）發(fā)布的《1958年紐約公約釋義指南：法官手冊》，締約國通常認為的“非內(nèi)國裁決”包含三種類型：按照另一國的仲裁法作出的裁決、含外國因素的裁決和無國籍的裁決。[3]無獨有偶，貿(mào)易法委員會秘書處《關于〈承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的指南》也將上述三類裁決認定為“非內(nèi)國裁決”的主要形式。[4]其中，“按照另一國仲裁法作出的裁決”只可能產(chǎn)生于一種情形，即當仲裁地為申請承認與執(zhí)行的法院地但該仲裁的適用法卻為外國仲裁法時。此類裁決是《紐約公約》締約當時工作組對“非內(nèi)國裁決”的最初構想，其目的是為了在公約適用范圍上同時包容“仲裁地標準”與“仲裁程序法標準”，以消解大陸法系國家對公約單獨適用“仲裁地標準”的不滿。①See Bergesen v.Joseph Muller Corp.,710 F.2d 930-932.但在現(xiàn)代國際商事仲裁實踐中，當事人特別約定適用仲裁地國法以外的外國仲裁程序法的情形已鮮少發(fā)生，因為這極易導致裁決國籍的消極沖突而架空仲裁地法對該裁決的司法審查。[5]其次，由于公約并未明確定義“非內(nèi)國裁決”，且條文中“認為”（considered）的表述似是賦予了締約國自我決定何為“非內(nèi)國裁決”的權利，有關締約國便通過國內(nèi)立法和司法審查實踐將“非內(nèi)國裁決”的含義從上述原始構想擴張至了“含有外國因素的裁決”，并得到了理論和實踐界的認可。這一擴張肇始于1983年美國第二上訴巡回法院審理的Bergesen v.Joseph Muller Corp一案，在判決中，上訴法院認為“非內(nèi)國裁決”并非指在外國作出的裁決，而是在另一國法律體系內(nèi)作出的裁決，例如根據(jù)外國法宣布的裁決，以及仲裁當事人的住所地或主要營業(yè)地位于被申請國外等情況。②Id,932.同時，法院還認為，美國議會在《美國聯(lián)邦仲裁法》第202條即已明確了“非內(nèi)國裁決”概念的定義：③Id,933.完全產(chǎn)生于美國公民之間的上述法律關系應當視作不屬于公約的范圍，除非該法律關系涉及位于外國的財產(chǎn)，或面臨國外履行或執(zhí)行，或與一個或多個其他國家有合理關系。④9 U.S.C§202(2010)最后，由于無國籍裁決與本文所討論的境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之裁決關聯(lián)不大，且其本身尚存在較大爭議，故本文不做深入分析。

基于以上對“非內(nèi)國裁決”概念的釋明，將本文所指的境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁所做裁決解釋為《紐約公約》下的“非內(nèi)國裁決”將有牽強附會之嫌。首先，雖然作出該類裁決所依據(jù)的程序是境外仲裁機構提供的仲裁規(guī)則，但該“仲裁規(guī)則”仍須遵守“仲裁地國法”，即中國仲裁法的強制性規(guī)定，否則將影響所做裁決的效力。[6]同時，實踐中仲裁當事人通常也不會就仲裁程序法做特別約定。因此，該類裁決并非“按照另一國的仲裁法作出的裁決”。其次，美國作為普通法系判例法國家，其對于“非內(nèi)國裁決”概念的自我認定（consider）不僅有聯(lián)邦上訴法院司法判例予以解釋和說明，還有《紐約公約》執(zhí)行立法（Implementing Legislation）《美國聯(lián)邦仲裁法》第202條的成文法支持。相較而言，我國作為大陸法系成文法國家，不僅現(xiàn)行法律體系中未對“非內(nèi)國裁決”的定義及適用作出規(guī)定，司法實踐中“非內(nèi)國裁決”這一概念也僅寥寥出現(xiàn)過兩次，⑤一例為江蘇省無錫市中級人民法院作出的德國旭普林國際有限責任公司申請承認和執(zhí)行國外仲裁裁決案，[2004]錫民三仲字第1號；另一例為寧波市中級人民法院DUFERCOS.A（德高鋼鐵公司）申請承認與執(zhí)行ICC第14006/MS/JB/JEM號仲裁裁決案，[2008]角仲監(jiān)字第4號。兩例判決中地方中院所表達的意見遠不及締約國自我認定（consider）的標準，參考價值堪憂。因此，雖然境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁所做裁決具備“含有外國因素”的表面特點，但借此概念對該類裁決予以承認和執(zhí)行實際缺乏國內(nèi)法律依據(jù)，[7]也不滿足《紐約公約》對成員國自我認定的要求。因此，即使根據(jù)《民訴法》的規(guī)定和指引，我國法院會依照《紐約公約》對境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁所做裁決予以承認和執(zhí)行，但實際上該類裁決并不屬于《紐約公約》本身的適用范圍。此時，該類裁決在境內(nèi)的承認與執(zhí)行陷入了規(guī)則層面無以適用的僵局。

（二）最新司法實踐對規(guī)則僵局的突破

現(xiàn)行法下產(chǎn)生上述規(guī)則僵局的根本原因在于我國《民訴法》認定裁決國籍以“仲裁機構國籍”為標準，而《紐約公約》則采“仲裁地標準”，二者標準不一。如果我國也以“仲裁地標準”確定裁決國籍，那么境外仲裁機構在境內(nèi)所做裁決將因“仲裁地”在我國境內(nèi)而被認定為國內(nèi)仲裁裁決，《民訴法》第二百七十三條關于涉外仲裁裁決的執(zhí)行規(guī)則得以直接適用，從而與《紐約公約》無涉，規(guī)則僵局自然打破。實際上，不僅僅是《紐約公約》，“仲裁地標準”已然成為國際商事仲裁認定裁決國籍最重要和最通常的做法，得到各國立法實踐的支持。[8]在我國理論學界，以“仲裁地標準”認定仲裁裁決國籍也早已呼聲已久。[9][10][11]2009年《最高人民法院關于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關問題的通知》首次明確了以仲裁地來確認仲裁裁決的國籍，①該通知規(guī)定當事人向人民法院申請執(zhí)行在香港特別行政區(qū)做出的臨時仲裁裁決、ICC等國外仲裁機構在香港特別行政區(qū)的仲裁裁決的，人民法院應當按照《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》的規(guī)定進行審查。雖然此規(guī)定僅關涉境外仲裁機構在香港仲裁的情形，但也反映出規(guī)則制定層面對“仲裁地標準”的考量與接納。隨后，最高人民法院在2010年DMT案中也將國際商會仲裁院在新加坡做出的裁決認定為新加坡裁決而非法國裁決，從而以中國和新加坡均為締約國而適用《紐約公約》對該裁決予以承認和執(zhí)行。②最高人民法院關于申請人DMT有限公司(法國)與被申請人潮州市華業(yè)包裝材料有限公司、被申請人潮安縣華業(yè)包裝材料有限公司申請承認和執(zhí)行外國仲裁裁決一案請示的復函，2010年10月12日。上述種種跡象表明，我國以“仲裁機構國籍”認定仲裁裁決國籍的標準正在向“仲裁地標準”轉變。

2020年8月6日，廣州市中級人民法院作出的布蘭特伍德一案民事裁決書首次在境外仲裁機構境內(nèi)仲裁的情形下體現(xiàn)上述對于國籍認定標準的理念更新，明確了該種裁決的性質及執(zhí)行規(guī)則。涉案仲裁協(xié)議約定，“凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議，……，應提交國際商會仲裁委員會根據(jù)國際慣例在項目所在地進行仲裁?！苯?jīng)法院審理查明，仲裁條款中所載“項目所在地”為中國廣州市。廣州市中院在判決中明確，案涉仲裁裁決屬于外國仲裁機構在中國內(nèi)地作出的仲裁裁決，“可以視為中國涉外仲裁裁決”，布蘭特伍德公司可參照《民訴法》第二百七十三條的規(guī)定申請法院執(zhí)行，而非其堅持主張的《紐約公約》或《關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》。由此，該案判決以裁決國籍“仲裁地標準”為基礎，在確認境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之裁決為“中國涉外仲裁裁決”的同時，打破了因裁決國籍認定標準不一而造成的執(zhí)行規(guī)則僵局。申言之，“涉外仲裁裁決”性質的認定也解決了我國法院撤銷該類裁決的權利來源問題，使我國法院對該類裁決進行全面司法審查有法可依。

四、結論：我國《仲裁法》與《民訴法》相關規(guī)則亟待修訂

鑒于《紐約公約》在國際商事仲裁領域的統(tǒng)領地位及其對仲裁地的強調(diào)，各國在該領域的競爭往往聚焦于一流仲裁地的打造，其中，加快仲裁規(guī)則修繕、接軌國際通行做法是形成競爭力的應有之義。我國近年來主動向境外仲裁機構傳遞開放境內(nèi)市場的信號，法院也以司法判例的形式對沉疴痼疾予以澄清——實踐先行的局面業(yè)已展開，立法層面的行動應迎頭趕上。通過檢視境外仲裁機構在境內(nèi)仲裁之仲裁協(xié)議效力與裁決執(zhí)行力的相關規(guī)則，梳理過往與最新司法實踐案例，境外仲裁機構在我國境內(nèi)仲裁的風險癥結已浮出水面，我國《仲裁法》及《民訴法》相關規(guī)則的修訂與完善方向愈見明朗。

為邀請境外仲裁機構在境內(nèi)開展業(yè)務，首先要吸引其將內(nèi)地作為仲裁地進行仲裁，從而在充分感受境內(nèi)仲裁環(huán)境的基礎上自發(fā)地萌生出進駐境內(nèi)仲裁市場的想法。而對于尚未在境內(nèi)設立業(yè)務機構的境外仲裁機構而言，其所面臨的風險是共通的，即前文所述的仲裁協(xié)議效力的不確定與裁決執(zhí)行適用規(guī)則的僵局。我國《仲裁法》與《民訴法》在這兩方面存在的規(guī)則漏洞時刻阻礙著境外仲裁機構對境內(nèi)市場的探索，因此相關修訂和完善必須切中肯綮、刻不容緩。具體而言，首先，未來《仲裁法》應對接仲裁協(xié)議效力認定上的國際通行做法，弱化“仲裁委員會”對仲裁協(xié)議效力的決定性影響，降低仲裁協(xié)議有效性門檻。[12]即使保留選定仲裁機構作為仲裁協(xié)議效力的強制性要件，也建議擺脫現(xiàn)行法下“仲裁委員會”所特有的地方行政色彩，在設立主體、組建條件等組織規(guī)范上為“境外仲裁機構”保留空間。其次，未來《民訴法》應以“仲裁地標準”替代現(xiàn)有的“仲裁機構國籍標準”以認定仲裁裁決國籍，從而與《紐約公約》適用范圍接軌并逐步適應國際商事仲裁通行做法。由此，境外仲裁機構在境內(nèi)所做裁決因“仲裁地”在境內(nèi)而應被視為我國國內(nèi)裁決，進而根據(jù)國內(nèi)裁決的司法審查規(guī)則進行執(zhí)行或撤銷，以此突破前文所提及的因認定標準不一而產(chǎn)生的規(guī)則適用僵局。在此，現(xiàn)行《民訴法》第二百七十三、二百七十四條以“經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機構裁決”認定“涉外仲裁裁決”的提法早已過時，也難與同法第二百七十一條認同涉外糾紛可提交“其他仲裁機構仲裁”的規(guī)定適配。①《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十一條：涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。因此，未來《民訴法》應重新對“涉外仲裁裁決”進行定義，以解決法律本身的內(nèi)部矛盾，也保證境外仲裁機構在境內(nèi)所做裁決之涉外仲裁裁決的性質認定有法可依；也有學者提出，或可考慮取消涉外裁決的提法，而將仲裁裁決分類簡化為國際上普遍采用的國內(nèi)裁決與國際裁決兩分法，[13]進而對現(xiàn)行《民訴法》中國純國內(nèi)裁決與涉外裁決的司法審查標準予以整合，統(tǒng)一歸入《仲裁法》調(diào)整。

最后，若上述修改均能實現(xiàn)，不論境外仲裁機構是否進駐境內(nèi)市場設立業(yè)務機構，其本會面臨的仲裁協(xié)議效力與裁決執(zhí)行風險都將迎刃而解。但在此之前，即上述規(guī)則尚未修改但特定區(qū)域市場已經(jīng)開放準入的當下，規(guī)則制定者仍應以地方規(guī)范性文件的形式對境外仲裁機構在境內(nèi)設立的業(yè)務機構性質予以明確，以化解境外仲裁機構對上述風險的擔憂。