孫秀麗　金華捷

摘 要：在網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)刑事案件中，復(fù)制發(fā)行的認定、未經(jīng)許可的認定和涉案數(shù)額的認定是三個難點問題。復(fù)制發(fā)行的認定可以通過委托鑒定的方式，證明被告人客觀上實施了復(fù)制發(fā)行的行為，并為提取侵權(quán)作品提供合法性依據(jù)。未經(jīng)許可的證明可以采取“三步審查”的證明方式，在“排除合理懷疑”的前提下，靈活、綜合地研判證據(jù)。這類案件中的網(wǎng)站運營費用可以認定為非法經(jīng)營數(shù)額，在選擇量刑標(biāo)準(zhǔn)時，須兼顧量刑標(biāo)準(zhǔn)競合問題。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán) 未經(jīng)許可 司法證明 非法經(jīng)營數(shù)額

實踐中，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供盜版作品，已經(jīng)成為了時下侵犯他人著作權(quán)刑事案件中的主要犯罪手法。犯罪分子通過盜版網(wǎng)站、百度網(wǎng)盤等途徑下載片源，在云轉(zhuǎn)碼平臺上完成切片后，將視頻上傳至由其開設(shè)的盜版網(wǎng)站的服務(wù)器供不特定公眾下載、閱覽，并以植入廣告的方式牟取非法利益。

由于作案空間、作案手法的特殊性，這類案件在取證固證、證據(jù)研判和法律適用等方面存在一定的特殊性，亟需司法機關(guān)進行梳理和歸納，為實踐中辦理同類案件提供借鑒。本文以陳力等八人侵犯著作權(quán)案（檢例第100號）為切入，對其中的難點問題進行歸納，并就認定邏輯進行分析。

一、基本案情及難點歸納

[基本案情]2017年7月至2019年3月，被告人陳力受境外人員委托，先后招募被告人林某、賴某、嚴某、楊某等人組建QQ聊天群，更新維護“www.131zy.net”“www.zuikzy.com”等多個盜版影視資源網(wǎng)站。其中，陳力負責(zé)發(fā)布任務(wù)并給群內(nèi)其他成員發(fā)放報酬;林某負責(zé)招募部分人員、培訓(xùn)督促其他成員完成工作任務(wù)、統(tǒng)計工作量等;賴某、嚴某、楊某等人通過從正版網(wǎng)站下載、云盤分享等方式獲取片源，通過云轉(zhuǎn)碼服務(wù)器進行切片、轉(zhuǎn)碼、增加賭博網(wǎng)站廣告及水印、生成鏈接，最后將該鏈接復(fù)制黏貼至上述盜版影視資源網(wǎng)站。期間，陳力收到境外人員匯入的盜版影視資源網(wǎng)站運營費用共計1250萬余元，各被告人從中獲利50萬元至1.8萬元不等。案發(fā)后，公安機關(guān)從上述盜版影視網(wǎng)站內(nèi)固定、保全了被告人陳力等人復(fù)制、上傳的大量侵權(quán)影視作品。

認定侵犯著作權(quán)罪通常有三個核心環(huán)節(jié)：一是復(fù)制發(fā)行的認定;二是未經(jīng)許可的認定;三是涉案數(shù)額的計算。而陳力侵犯著作權(quán)案中的這三個環(huán)節(jié)均存在一些特殊之處。

在復(fù)制發(fā)行[1]的認定環(huán)節(jié)，涉案的侵權(quán)影視作品均存儲于境外的服務(wù)器中，且涉案視頻的云轉(zhuǎn)碼過程，即復(fù)制發(fā)行的環(huán)節(jié)均發(fā)生于境外的云轉(zhuǎn)碼服務(wù)器中。由于境外取證程序復(fù)雜，如何在境內(nèi)合法地獲取位于境外的這些視聽資料并固定復(fù)制發(fā)行行為的客觀證據(jù)，是辦理這類案件的難點之一。

在未經(jīng)許可的認定環(huán)節(jié)，涉案侵權(quán)影視作品的權(quán)利人眾多、較為分散，且大多位于境外。司法機關(guān)很難就涉案侵權(quán)作品一一向權(quán)利人作侵權(quán)確證。如何運用已經(jīng)收集在案的證據(jù)來完成“未經(jīng)許可”的證明，是司法機關(guān)面臨的難點之二。

在涉案數(shù)額認定環(huán)節(jié)，因境外人員未歸案，無法計算網(wǎng)站的廣告收入。在案的證據(jù)僅有境外人員給予陳力的1250萬余元的網(wǎng)站維護費用、各被告人從中獲取的違法收入以及被告人各自完成復(fù)制的侵權(quán)作品的數(shù)量。如何認定該案的涉案數(shù)額，是辦案的難點之三。

二、位于境外服務(wù)器中侵權(quán)作品的取得、固定

認定侵犯著作權(quán)的刑事案件首先必須證明存在侵權(quán)作品以及復(fù)制發(fā)行的行為。該案中，因服務(wù)器位于境外，涉案的侵權(quán)作品很難以傳統(tǒng)的取證模式直接獲取，復(fù)制發(fā)行的過程似乎也很難還原。那么，侵權(quán)作品和復(fù)制發(fā)行的行為這兩個要素的認定，會面臨著沒有客觀證據(jù)，只有涉案人員供述的局面。在證明體系中，如果犯罪對象與犯罪的實行行為均沒有客觀證據(jù)印證，證明力無疑是不充足的。

該案中司法機關(guān)采取的委托鑒定方式可以為同類案件提供借鑒。偵查機關(guān)委托鑒定機構(gòu)，由鑒定機構(gòu)登陸位于境內(nèi)的由各被告人用于維護網(wǎng)站的客戶端。在此過程中，鑒定人員固定保全了境外服務(wù)器中的視頻鏈接，并提取、下載了其中的視頻文件。同時，鑒定人員將盜版網(wǎng)站上侵權(quán)作品的播放地址、播放鏈接與境外服務(wù)器中云轉(zhuǎn)碼中的地址、鏈接進行對比，發(fā)現(xiàn)兩者具有同一性，證實了被告人通過境外云轉(zhuǎn)碼平臺完成了復(fù)制發(fā)行的行為。此外，通過使用客戶端中的切片軟件，鑒定人員再現(xiàn)了切片、轉(zhuǎn)碼，即該案中復(fù)制發(fā)行的過程，并對該過程以同步錄音錄像的方式予以固定，也對復(fù)制發(fā)行的證明起到印證作用。

這種取證方式是為了證明被告人客觀上實施了復(fù)制發(fā)行的行為，并為提取侵權(quán)作品提供合法性依據(jù)。而該鑒定意見之所以能夠?qū)崿F(xiàn)該案中司法機關(guān)的證明目的，主要是源于鑒定人員的專業(yè)性及其運用的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的科學(xué)性。

實踐中，以鑒定意見證實客觀行為的情形較為少見，但在此類案件中，這種證明方式有較強的證明力。鑒定意見是有鑒定資格的專業(yè)人員就專門問題向司法機關(guān)提供的結(jié)論性意見。[2]這類案件中的侵權(quán)視頻、云轉(zhuǎn)碼服務(wù)器等均具有信息網(wǎng)絡(luò)的屬性，其運作均依賴于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。由鑒定人員對鏈接、播放地址的對比，以及就切片、云轉(zhuǎn)碼過程的還原，無疑是信息網(wǎng)絡(luò)專業(yè)人員就案件中的涉及信息網(wǎng)絡(luò)的專門問題作出的結(jié)論性意見。

須注意的是，根據(jù)證據(jù)法原理，境外證據(jù)的獲取須有相應(yīng)的涉外協(xié)助程序，以保障證據(jù)的合法性與真實性。那么，由鑒定人員提取的視頻是否屬于境外證據(jù)，而須履行相應(yīng)的法律手續(xù)？筆者認為，該案中鑒定人員從境外服務(wù)器中提取的侵權(quán)視頻不屬于境外證據(jù)。這類視聽資料不同于有形載體，其傳輸與獲取不受物理載體的制約，具有跨越地理空間的特點。涉案的侵權(quán)影視視頻雖然存儲于境外服務(wù)器，但鑒定人員通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)于境內(nèi)完成提取工作。因這類證據(jù)形成于境內(nèi)，所以不屬于境外證據(jù)，也就無需經(jīng)過相應(yīng)的涉外協(xié)助程序。

三、“未經(jīng)許可”的證明

在侵犯著作權(quán)罪認定中，“未經(jīng)許可”是一個罪質(zhì)要件。在早期實踐中，涉案的著作權(quán)相對集中，且犯罪分子通常是采用線下方式作案，司法機關(guān)通常是通過權(quán)利人確證的方式，來證明“未經(jīng)許可”的。而在網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件中，權(quán)利人往往較為分散，該案中眾多權(quán)利人甚至分布于境外的不同地區(qū)。因此，這種傳統(tǒng)的證明方式顯然已經(jīng)無法完成網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案件中“未經(jīng)許可”事實的證明。

該案中，司法機關(guān)采用了“三步審查”的證明方式。首先，司法機關(guān)向國家廣播電視總局調(diào)取“信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證”持證機構(gòu)名單，證明涉案的盜版網(wǎng)站不具有相應(yīng)的經(jīng)營資質(zhì)。其次，司法機關(guān)根據(jù)固定比例抽取部分涉案視頻，委托美國電影協(xié)會、韓國著作權(quán)委員會等相關(guān)著作權(quán)認證機構(gòu)出具權(quán)屬證明，證明抽樣的涉案視頻均未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)。最后，審查被告人的供述和辯解。該案中的被告人并未提出相反的辯解。同時，被告人無法提供涉案的所有影視作品的授權(quán)證明，并如實供述所有涉案影視作品均未經(jīng)授權(quán)的事實。經(jīng)上述三個步驟，司法機關(guān)依法認定了“未經(jīng)許可”的事實。

筆者認為，“三步審查”的證明方式有司法解釋的依據(jù)。2020年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第2條第2款就針對權(quán)利人分散情形下，只要有證據(jù)能夠證明涉案復(fù)制品系非法復(fù)制發(fā)行且被告人無法提供許可證明文件的，即可認定“未經(jīng)著作權(quán)人許可”。該司法解釋為司法機關(guān)針對案件特點探索能動、靈活的證明方式提供了依據(jù)。

從整體的證明邏輯來看，這種證明方式是推定和部分印證點的相互組合和補強，使“未經(jīng)許可”的證明達到了“排除合理懷疑”的程度。推定是在直接證據(jù)缺失情況下，司法機關(guān)結(jié)合間接證據(jù)進行司法證明的一種方式。理論上認為，推定是一種降低證明標(biāo)準(zhǔn)的證明方式。證明標(biāo)準(zhǔn)“降低”的部分通常要通過被告人無合理辯解、無相反辯解或者補強證據(jù)等方面予以補足。而部分印證點事實上也無法撐起證明體系，要完成刑事證明仍然需要得到補強。在該案中，在“未經(jīng)許可”的證明上，只有被抽取的視頻有被告人供述的支撐和權(quán)利人確證的印證。其他未被抽取的視頻僅有被告人供述，而尚未得到其他證據(jù)印證。

在該案的“三步審查”證明中，推定和部分印證點的有機結(jié)合，達到了證明力相互補強的效果。該案的推定是合乎常情常理的。既然權(quán)利人一般不可能授權(quán)沒有經(jīng)營資質(zhì)的網(wǎng)站，那么，司法機關(guān)只要獲取涉案網(wǎng)站沒有列入國家廣播電視總局的許可名錄里，就可以推定“未經(jīng)許可”的待證事實。同時，被告人供述以及后續(xù)被抽取的侵權(quán)視頻均被證實未經(jīng)授權(quán)的部分印證點，可以補強上述推定，使降低的證明標(biāo)準(zhǔn)得到補足，達到了“排除合理懷疑”的程度。反之亦然，部分印證點也因為有了上述推定的成立，使司法機關(guān)可以在沒有全面印證的情況下依法認定“未經(jīng)許可”。

四、涉案數(shù)額的認定

涉案數(shù)額的認定是涉及罪與非罪、罪輕與罪重的一個關(guān)鍵要素。侵犯著作權(quán)罪的涉案數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)較多，分別有非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、傳播數(shù)量、會員人數(shù)等。實踐中，非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額是兩個較為常用的認定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》）第26條，非法經(jīng)營數(shù)額通常是指侵權(quán)產(chǎn)品的價值，而違法所得數(shù)額是指獲利數(shù)額[3]。而該案中，在案證據(jù)能夠證實的是，陳力收到境外人員匯入的盜版影視資源網(wǎng)站運營費用共計1250萬余元，各涉案人員的工資收入，以及各涉案人員上傳下載侵權(quán)視頻的部數(shù)。諸如涉案盜版網(wǎng)站的廣告收入等事實沒有證據(jù)能夠查實。

對于如何評價涉案數(shù)額，案件辦理中有不同意見：一是認為應(yīng)將網(wǎng)站運營費用1250萬余元評價為非法經(jīng)營數(shù)額;二是將各涉案人員的工資收入評價為各自的違法所得數(shù)額。

筆者贊同第一種意見，第二種觀點沒有從規(guī)范層面上去理解違法所得。該案在辦理中采納了第一種意見。

在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，違法所得數(shù)額具有犯罪行為獲利的根本屬性。單純從文義解釋來看，各涉案人員的工資收入似乎可以理解為犯罪行為的獲利。但是，從規(guī)范層面上分析，侵犯著作權(quán)罪中的違法所得數(shù)額，是特指實行行為所產(chǎn)生的違法所得。在該案中，違法所得具體表現(xiàn)為，整體傳播侵權(quán)視頻行為所產(chǎn)生的收益。在理解上有兩個關(guān)鍵點：一是整體性，即便是在共同犯罪中，違法所得必然從整體犯罪行為的角度去評價;二是直接對價性，違法所得是犯罪行為的直接對價，即實施傳播侵權(quán)視頻直接獲取的收益，而不是二次分配到各自涉案人員的獲利或是為實施犯罪所支出的成本。換言之，如果該案中境外人員到案，查實了廣告收益，那么，廣告收益也可以認定為違法所得數(shù)額。因為其符合整體性和直接對價性的特征。而該案中，各涉案人員的工資收入既不體現(xiàn)犯罪行為整體收益，也不是犯罪行為的直接對價，因而不屬于規(guī)范意義上的違法所得數(shù)額，只能作為量刑情節(jié)予以考慮。

該案中，網(wǎng)站運營費用1250萬余元的屬性確實不同于傳統(tǒng)意義上非法經(jīng)營數(shù)額的表現(xiàn)形式，但從類型化的角度來看，其仍符合非法經(jīng)營數(shù)額的本質(zhì)特征。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪中的非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)理解為侵權(quán)產(chǎn)品價值的數(shù)額。而該案中，侵權(quán)影視視頻不存在有形載體，是信息網(wǎng)絡(luò)空間中的產(chǎn)物，我們很難從載體的角度對其價值進行評價。事實上，刑法中構(gòu)成要件要素的含義都是從類型化的角度去理解的，非法經(jīng)營數(shù)額中“侵權(quán)產(chǎn)品的價值”也應(yīng)當(dāng)從這個角度去解釋。在傳統(tǒng)場合下，侵權(quán)產(chǎn)品的價值通常表現(xiàn)為侵權(quán)產(chǎn)品的交換價值。例如《規(guī)定》中規(guī)定的實際銷售的價格、標(biāo)價、被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格，都體現(xiàn)為一種交換價值。這是因為，侵犯著作權(quán)行為通常會有銷售侵權(quán)產(chǎn)品的延續(xù)行為，只有侵權(quán)產(chǎn)品流入市場，才會對他人著作權(quán)造成實際侵害。以侵權(quán)產(chǎn)品的生成價值、銷售利潤兩部分的總和作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，更能反映侵權(quán)產(chǎn)品流入市場對法益造成的實際侵害程度。而在該案中，侵權(quán)影視視頻并未流入市場，不存在銷售環(huán)節(jié)，也就沒有銷售利潤部分。但是，侵權(quán)產(chǎn)品的生成價值是可以客觀衡量計算的。詳言之，涉案盜版網(wǎng)站上的侵權(quán)視頻是通過各涉案人員下載、切片、上傳、租用并使用服務(wù)器等網(wǎng)站運營行為生成的。而這些網(wǎng)站運營行為是有對價的，即陳力收取的1250萬余元，也就是侵權(quán)產(chǎn)品的生成價值。因此，將該1250萬余元評價為非法經(jīng)營數(shù)額是合適的。

*上海市人民檢察院第三分院第六檢察部主任[201204]

**上海市人民檢察院第三分院檢察官助理[201204]

[1] 該案判決于《刑法修正案（十一）》頒布前已經(jīng)生效，故本文中涉案的行為方式均以原刑法第217條中“復(fù)制、發(fā)行”予以表述。

[2] 參見葉青主編：《訴訟證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第90頁。