沈海燕

與很多企業(yè)HR在聊起工傷這個話題時，發(fā)現(xiàn)大家都有點發(fā)怵：有些HR并不能準確地判斷員工發(fā)生的意外到底算不算工傷；有些HR認為，認定工傷后，員工的處理周期可能“遙遙無期”；有些HR則是為后續(xù)進行的勞動能力等級鑒定發(fā)愁，因為一旦上了等級（十級以上），就難以按照一般條款進行解除……筆者以為，在處理工傷若干難題之中，最難應(yīng)對的應(yīng)該是停工留薪期的管理。

什么是停工留薪期

從字面理解，停工留薪期就是員工暫停工作，企業(yè)仍然支付工資的期限。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條中的定義，停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的期間。在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付?？梢?，停工留薪期需要滿足以下兩個條件：

第一，員工因工負傷或者患病。只有發(fā)生工傷后才可能進入停工留薪期。這里的“因工”誰來判斷？誰說了算？既不是企業(yè)也不是員工，而是由勞動行政部門進行判斷。所以，雙方?jīng)]有爭論或者說服對方的必要。企業(yè)方應(yīng)該第一時間收集事件相關(guān)描述和證據(jù)，然后及時（30日內(nèi)）去做工傷的申請和認定。如果企業(yè)申報得晚，或者等到員工自行申報，被認定工傷后本應(yīng)由社保承擔的費用將全部由企業(yè)承擔。

第二，暫停工作接受醫(yī)療。發(fā)生工傷后，如果并不嚴重，并不會直接享受停工留薪期待遇。只有因接受治療而停工的，才享受停工留薪期待遇。所以，如有員工工傷，但是本人并未前去醫(yī)院接受治療，只是在家休息幾天，嚴格來說，就不涉及停工留薪期的問題。

停工留薪期和醫(yī)療期的區(qū)別

實踐中，許多人會混淆停工留薪期和醫(yī)療期，認為兩者都是停工治療，而實際上兩者是有很大區(qū)別的：

第一，兩者的前提不同。前者是因工負傷；后者是非因工負傷。

第二，兩者的期限不同。前者根據(jù)傷情或者病情確定；后者則是根據(jù)員工的工作年限確定。

第三，兩者的待遇不同。前者享受工傷醫(yī)療、原工資福利待遇不變、護理由單位承擔；后者則只享受病假工資。

第四，兩者屆滿后的處理不同。前者屆滿通常需要進行勞動能力等級鑒定，鑒定結(jié)果達到傷殘等級的，除七至十級可以到期終止外，難以按照法定一般情形解除（《勞動合同法》第四十、四十一條）；后者屆滿后不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的，公司可以解除勞動關(guān)系（特殊情形除外）。

停工留薪期的待遇

員工在停工留薪期可以享受如下待遇：

●工傷醫(yī)療待遇

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。工傷醫(yī)療待遇其實是基于工傷，所以不管是否處于停工留薪期，都是可以享受的。這里的工傷醫(yī)療待遇就包括治療工傷所需的部分或全部費用、伙食補助費、符合規(guī)定的工傷康復(fù)的費用、經(jīng)辦機構(gòu)同意工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費用等。以上這些費用都是由工傷保險基金承擔的。

需要注意的是，治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標準的，從工傷保險基金支付。那么超出工傷保險診療目錄的部分由誰來承擔？

從《工傷保險條例》的規(guī)定來看，但凡由企業(yè)承擔的部分，都已經(jīng)明文規(guī)定。所以，對于超出部分，除非當?shù)赜刑貏e規(guī)定，應(yīng)當由員工的醫(yī)?；蛴蓡T工自行承擔。但是在實踐中，很多省市如北京市、天津市、廣東省、江蘇省等地對于超出目錄部分通常從合理度來進行判斷。一看工傷保險目錄范圍內(nèi)的藥品或治療方法是否滿足基本的治療需要；二看是否屬于不合理醫(yī)療或過度醫(yī)療。如果是前者，或者企業(yè)無法證明員工用藥的不合理，則需要由企業(yè)承擔；如果是后者，則由員工承擔。

比如，在一起案件中，法院經(jīng)審查認為，案件爭議焦點為王某某工傷治療發(fā)生的費用超出工傷保險范圍的部分是否應(yīng)由東方公司負擔?！豆ｋU條例》第三十條第三款規(guī)定，治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標準的，從工傷保險基金支付，但該《條例》對超出上述目錄和服務(wù)標準產(chǎn)生的費用未作規(guī)定。王某某為東方公司工作人員，現(xiàn)已被認定為工傷，東方公司未能提供證據(jù)證實王某某在工傷保險目錄外因工傷治療發(fā)生的費用存在不合理，亦未能證實王某某在工傷事故中負有責(zé)任，因此東方公司對于王某某超出工傷保險范圍因工傷治療發(fā)生的合理費用應(yīng)承擔賠償責(zé)任（詳見〔2018〕津民申2174號）。

在另一起案件中，法院經(jīng)審查認為，案件爭議的主要問題為孫某康復(fù)治療過程中用藥的合理性問題。醫(yī)療機構(gòu)在為患者治療的過程中，根據(jù)患者的病情、身體狀況、藥物對癥性等具體情況綜合確定使用何種藥物，對于用藥的合理性問題，即是否屬于合理、必要的用藥應(yīng)當是醫(yī)療機構(gòu)診療過程中的技術(shù)問題；中防恒立公司雖主張用藥不合理，但未提供證據(jù)證明明顯超出合理、必要的限度，且不合理的用藥屬于孫某要求，故中防恒立公司的上訴理由，沒有相應(yīng)依據(jù)，本院不予采納（詳見〔2017〕京03民終5701號）。

而在浙江則認為超出部分不應(yīng)由企業(yè)承擔，但是企業(yè)認可或同意的除外。

比如，法院經(jīng)審查認為，用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫(yī)療費超出社?；饒箐N目錄范圍的費用原則上不應(yīng)由用人單位承擔，但超出目錄范圍的費用經(jīng)用人單位同意或者認可的除外。本案中，徐某某要求支付的未報銷醫(yī)療費用系超過社保基金報銷目錄范圍的費用，且錦陽公司并未同意或認可，故原審法院判令駁回徐某某要求支付該部分費用的請求并無不當（詳見〔2019〕浙01民終6087號）。

●原工資福利待遇

根據(jù)《工傷保險條例》，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。那么問題來了，在工傷被認定前的待遇怎么給？此時是否工傷尚無定論，萬一不是工傷，給多了拿不回來；如果是工傷，未按原待遇支付是否會構(gòu)成工資拖欠？給也不是，不給又不是。

實際操作中，對于認定工傷之前的期限，由于還未被確認工傷，所以筆者建議先按照病假待遇支付工資福利，待確認屬于工傷后，再按停工留薪期的標準補足相關(guān)待遇。

那么，這里的原工資福利是否包括加班費、獎金、津貼呢？對此，通常應(yīng)理解為員工正常出勤可以獲得的報酬。也就是說，如果是只要出勤就能獲得的獎金、津貼，企業(yè)就應(yīng)當支付，如果是表現(xiàn)好才能獲得的部分，就可以不支付。不過在實操中，各地仍存在一些傾向性意見或規(guī)定。比如在上海市、浙江省等地停工留薪期不包含加班費。

《上海高院民一庭調(diào)研與參考》（〔2014〕15號）明確，停工留薪期工資待遇性質(zhì)上屬于勞動者提供正常勞動所獲得的報酬，而加班費是勞動者提供額外勞動獲得的收入，不屬于正常工作時間工資的范疇，且在停工留薪期內(nèi)也不可能發(fā)生加班的事實，故停工留薪期內(nèi)原工資不應(yīng)包含加班工資。如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資計算標準的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入正常工作時間工資的計算范圍。

《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答（2012）》也明確，工傷職工在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，其中“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月的平均月工資計算，包括計時工資或者計件工資、獎金、津貼和補貼等，但不包括加班工資。

而在江蘇省、廣東省等地則應(yīng)嚴格按照受傷前12個月的月平均工資計算。

比如，《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）（2011）》第十七條規(guī)定，工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，原工資福利待遇不變，其中的“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月的平均月工資計算。工資的計算按照《江蘇省工資支付條例》第六十二條的規(guī)定執(zhí)行。

《廣東省工傷保險條例》第六十四條也規(guī)定，原工資福利待遇，是指工傷職工在本單位受工傷前12個月的平均工資福利待遇。工傷職工在本單位工作不足12個月的，以實際月數(shù)計算平均工資福利待遇。

●護理費

根據(jù)《工傷保險條例》，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。

目前對于護理費的具體操作，總原則還是先由單位負責(zé)，但是在單位未護理的情況下，有以下幾種操作方式：

第一種，按照護工標準，如上海市、廣東省。

《關(guān)于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題處理意見的通知》中規(guī)定，生活不能自理的工傷人員在停工留薪期內(nèi)，經(jīng)治療工傷的定點醫(yī)療機構(gòu)確認需要護理的，由用人單位負責(zé)派人護理或者按該定點醫(yī)療機構(gòu)的護工標準支付護理費。

《廣東省工傷保險條例》中規(guī)定，工傷職工在停工留薪期間生活不能自理需要護理的，由所在單位負責(zé)。所在單位未派人護理的，應(yīng)當參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務(wù)報酬標準向工傷職工支付護理費。

第二種，按照當?shù)厣夏甓壬鐣骄べY或其一定比例，如安徽省、內(nèi)蒙古自治區(qū)?！栋不帐嵤?工傷保險條例>辦法》中規(guī)定，工傷職工在停工留薪期或者工傷復(fù)發(fā)治療期需要護理的，憑醫(yī)療機構(gòu)證明，由用人單位負責(zé)護理或者按月支付護理費。護理費標準為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的80%。

《內(nèi)蒙古自治區(qū)工傷保險條例實施辦法》中規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期內(nèi)需要護理的，經(jīng)收治的醫(yī)療機構(gòu)出具證明，由所在單位負責(zé)派人護理。所在單位未派人護理的，由所在單位按照不低于統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資70%的標準向工傷職工支付陪護費。

第三種，親屬同意護理的，按照社會平均工資，如浙江省。

《浙江省工傷保險條例》中規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期內(nèi)需要護理的，由用人單位負責(zé)；其近親屬同意護理的，月護理費由用人單位按照不低于上年度全省職工月平均工資的標準支付。

停工留薪期的期限

根據(jù)規(guī)定，停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

停工留薪期從因工負傷或患病之日起算，這一點相信大家都沒什么爭議。

由于停工留薪期享受原待遇，所以企業(yè)出現(xiàn)員工工傷時，常會有員工為了享受這一待遇推說傷口疼、病情沒有恢復(fù)等借口，出現(xiàn)遲遲不返崗上班甚至拒絕進行勞動能力等級鑒定的情況。此時停工留薪期的屆滿時間就成了大家關(guān)注的焦點。

觀點一：止于鑒定。這一觀點直接源于《工傷保險條例》中的規(guī)定，工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。問題是如果員工遲遲不去做勞動能力等級鑒定，甚至拒絕進行鑒定，那么就會存在停工留薪期不會屆滿的可能性。

觀點二：止于復(fù)工。這一觀點主要源于停工留薪期的前提條件是因工負傷或患病停工治療，既然員工已經(jīng)返崗上班，前提條件消失，停工留薪期也就不復(fù)存在了。

觀點三：止于治療終結(jié)。與上一觀點類似，當員工結(jié)束治療，停工留薪期即屆滿，只是這種情況也有弊端，工傷治療比較復(fù)雜，并非只有在院治療一種，在某些情況下雖然不需要治療，但是還需要在家休養(yǎng)。

對此，根據(jù)當?shù)匾?guī)定不同，實踐中有幾種操作方式：

●根據(jù)當?shù)赝９ち粜狡谀夸洿_定

如北京市、重慶市、天津市、江西省等地。通常當?shù)赜型９ち粜狡谀夸浕蛘吖芾磙k法的就比較好辦，直接找到相應(yīng)文件和情形，就能得出停工留薪期的期限。目錄中沒有的情形按照6個月計算。

《北京市工傷職工停工留薪期管理辦法》第三條規(guī)定，工傷職工應(yīng)及時將工傷醫(yī)療機構(gòu)出具的診斷證明或者休假證明報送給所在單位。由用人單位根據(jù)工傷醫(yī)療機構(gòu)的診斷證明，按照《停工留薪期目錄》，確定工傷職工的停工留薪期，并書面通知工傷職工本人。

《江西省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》第七條規(guī)定，工傷職工所受傷害部位或組織器官未列入《江西省工傷職工停工留薪期分類目錄》的，以臨床治愈或者經(jīng)治療相對穩(wěn)定需要的時間為停工留薪期，一般不超過6個月。具體期限由用人單位根據(jù)工傷醫(yī)療機構(gòu)的診斷證明確定，并書面通知工傷職工本人。

●由勞動能力鑒定委員會確認

比如，《廣東省工傷保險條例》第二十五條規(guī)定，職工因工傷需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期根據(jù)醫(yī)療終結(jié)期確定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過24個月。

●根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的休假證明確定

比如，《上海市高級人民法院關(guān)于工傷保險待遇爭議中的4個疑難問題解答（2015）》中指出，停工留薪期是勞動者工傷或患職業(yè)病，依照《工傷保險條例》的規(guī)定，需要暫停工作接受醫(yī)院治療的期間。若勞動者在訴訟中無法提供有效證據(jù)證明其需要繼續(xù)就醫(yī)治療、在家休養(yǎng)或有其他正當理由需要繼續(xù)享受停工留薪待遇的，可視為其已不具備需要暫停工作接受治療的條件，可以回到用人單位繼續(xù)提供正常勞動。故停工留薪期的截止日期原則上應(yīng)為就醫(yī)記錄或病情證明單中記載的醫(yī)療期或休息期結(jié)束之日；但勞動者自愿放棄病假單或病情證明單中記載的休息時間，回到用人單位正常工作的，可以勞動者回到用人單位正常工作之日作為停工留薪期的截止日。但傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日早于就醫(yī)記錄或病情證明單中記載的醫(yī)療期或休息期結(jié)束之日的，則應(yīng)以傷殘等級鑒定結(jié)論作出之日作為停工留薪期的截止日。

《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第二十五條規(guī)定，工傷職工的停工留薪期應(yīng)當憑職工就診的簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)，或者簽訂服務(wù)協(xié)議的工傷康復(fù)機構(gòu)出具的休假證明確定。

針對停工留薪期的起止問題，建議HR先掌握當?shù)赜袩o停工留薪期目錄以及其他個別規(guī)定，在當?shù)貨]有特別規(guī)定的情況下，建議參照上海高院的理解來操作。定期關(guān)注員工動向和狀態(tài)，嚴格請假要求，必要時也可以進行一些走訪和拜訪。

需要注意的是，有些企業(yè)在員工發(fā)生工傷后，就放任其在家休息。其實這段時間也是需要請假的，員工仍須遵守公司相關(guān)規(guī)定。對于違反規(guī)定的，公司有權(quán)給予違紀處理。但是，如果此時以嚴重違紀解除員工的勞動合同，雖然解除合法，但不能免除員工的工傷待遇享受。因為員工的工傷待遇是基于工傷的，所以解除勞動合同后，由于社保停繳，本應(yīng)由工傷保險基金承擔的部分工傷待遇，就只能由企業(yè)來承擔了。

對于無法提供有效證據(jù)證明的情況，企業(yè)可以著手聯(lián)系勞動能力等級鑒定委員會進行勞動能力等級鑒定，如果員工拒絕，企業(yè)有權(quán)停止相關(guān)待遇的支付。

停工留薪期的延長

如上所述，停工留薪期一般不超過12個月。對于停工留薪期的延長，實踐中也有不同的操作方式：

●需要通過勞動能力鑒定

依據(jù)《工傷保險條例》第二十五條，停工留薪期超過12個月的，需經(jīng)設(shè)區(qū)的市勞動能力鑒定委員會確認。設(shè)區(qū)的市勞動能力鑒定委員會確認的停工留薪期結(jié)論為最終結(jié)論。

《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》也明確，傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。

●根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)證明，企業(yè)有異議的再進行鑒定

《北京市工傷職工停工留薪期管理辦法》規(guī)定，工傷職工申請延長停工留薪期的，應(yīng)在期滿前3日內(nèi)向本單位提出書面申請并提交工傷醫(yī)療機構(gòu)出具的休假證明，經(jīng)用人單位同意后，可以延長停工留薪期。工傷職工未在規(guī)定的時間內(nèi)提出延長停工留薪期申請的，停工留薪期到期終止。用人單位對工傷職工申請延長停工留薪期有異議的，應(yīng)在接到申請后7日內(nèi)向區(qū)、縣勞動能力鑒定委員會申請確認，用人單位未提出申請的，視為同意延長停工留薪期。勞動能力鑒定委員會做出確認結(jié)論前，工傷職工享受停工留薪期的待遇。

同時規(guī)定，工傷職工停工留薪期滿，因傷情尚未穩(wěn)定或未痊愈，不能恢復(fù)工作仍需治療的，本人應(yīng)在停工留薪期滿前5個工作日內(nèi)向本單位提出延長停工留薪期的書面申請，并提交工傷醫(yī)療機構(gòu)出具的相關(guān)證明。用人單位同意后，可以延長停工留薪期。工傷職工未在規(guī)定時間內(nèi)向用人單位提出延長停工留薪期書面申請的，停工留薪期到期終止。

《江西省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》也明確，用人單位對工傷職工延長停工留薪期有異議的，應(yīng)在接到申請7個工作日內(nèi)持該職工的相關(guān)材料向統(tǒng)籌地區(qū)勞動能力鑒定委員會申請確認。用人單位未在規(guī)定的時間內(nèi)提出申請的，視為同意延長停工留薪期。勞動能力鑒定委員會作出確認結(jié)論前，工傷職工繼續(xù)享受停工留薪期待遇。

●根據(jù)勞動能力鑒定鑒定委員會確認，無延長

廣東省的規(guī)定中沒有了12個月和延長的概念，而直接就在24個月內(nèi)確定，省去了提出延長申請的操作。依據(jù)《廣東省工傷保險條例》第二十五條，停工留薪期根據(jù)醫(yī)療終結(jié)期確定，由勞動能力鑒定委員會確認，最長不超過二十四個月。

停工留薪期可以解除勞動合同嗎

根據(jù)規(guī)定，停工留薪期企業(yè)不能與員工解除和終止勞動合同，除非員工自己提出離職、協(xié)商解除或者符合《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形。

需要注意的就是，解除勞動合同不影響員工對于工傷待遇的享受。企業(yè)不僅應(yīng)支付企業(yè)本應(yīng)承擔的工傷待遇部分，還應(yīng)將原本由工傷保險基金承擔的費用一并承擔。不僅如此，由于停工留薪期未屆滿，還未進行勞動能力等級鑒定，無法確認傷殘等級，導(dǎo)致雙方的賠償協(xié)議有效性待定，因而極易產(chǎn)生爭議。

作者 勞達laboroot 高級咨詢顧問