姚 萬 勤

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、引 言

“基因編輯技術(shù)(Genome Editing)源于一個由短細(xì)菌DNA序列和相關(guān)蛋白(Cas)組成的免疫系統(tǒng)的細(xì)菌組，這些基因組合在一起，不僅使細(xì)菌能夠識別和破壞病毒，而且還能實(shí)現(xiàn)對特定基因的刪除。”[1]該項技術(shù)從誕生之日起就備受各國科學(xué)家們的青睞，可被廣泛地應(yīng)用于基因治療、藥物制備、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、瀕危動物救助等領(lǐng)域。

然而基因編輯技術(shù)發(fā)展至今，我們?nèi)圆荒苊鞔_知曉基于基因編輯技術(shù)所衍生的產(chǎn)品是否存在后續(xù)風(fēng)險，因此，各國除了對該項技術(shù)保持高度的研究熱情之外，對其現(xiàn)實(shí)應(yīng)用還是持相對謹(jǐn)慎的態(tài)度?；蚓庉嫾夹g(shù)主要依賴于Cas9蛋白這一媒介實(shí)現(xiàn)對特定基因片段的刪除和修改，雖然Cas9蛋白的發(fā)現(xiàn)簡化了基因編輯程序，甚至在未來將帶來醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的革新，為治愈各類遺傳性疾病帶來了新希望，但是Cas9蛋白猶如一把雙刃劍。一方面，可以通過其切割細(xì)胞中的DNA來校正正在發(fā)生突變的基因；另一方面，這種技術(shù)本身所具有的“脫靶效應(yīng)”風(fēng)險在目前并未得到徹底的解決。此外，一項新技術(shù)從開發(fā)到應(yīng)用需要一個漫長的過程，其中動物實(shí)驗和人體各種細(xì)胞實(shí)驗往往必不可少[2]，由此也可能產(chǎn)生相應(yīng)的倫理風(fēng)險。例如，2018年11月26日，南方科技大學(xué)賀建奎宣布一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒于2018年11月在中國健康誕生，由于對該雙胞胎的一個基因經(jīng)過修改，她們出生后即能天然抵抗艾滋病病毒HIV(下文簡稱為“基因編輯嬰兒事件”)。該事件引起了廣泛的相關(guān)倫理爭議。因此，筆者將以此作為切入點(diǎn)，通過觀測我國基因編輯技術(shù)應(yīng)用過程中所產(chǎn)生的刑事風(fēng)險，結(jié)合目前《刑法修正案(十一)》第39條規(guī)定的具體內(nèi)容，對未來如何通過刑法應(yīng)對該類風(fēng)險提出針對性策略，以期對我國刑法的發(fā)展和完善有所裨益。

二、基因編輯技術(shù)應(yīng)用的刑事風(fēng)險

“科技的發(fā)展給人類社會帶來的變化往往具有一定的相似性，這種相似性表現(xiàn)在科技發(fā)展在改善人類社會生活的同時也增加了社會的風(fēng)險?！盵3]雖然基因編輯技術(shù)的醫(yī)學(xué)價值逐步顯現(xiàn)，但是，由基因編輯技術(shù)的應(yīng)用而導(dǎo)致的刑事風(fēng)險也在逐步上升。大致看來，可以細(xì)分為故意使用、正當(dāng)使用和濫用基因編輯技術(shù)造成的刑事風(fēng)險3類。

1.故意通過該項技術(shù)實(shí)施犯罪的風(fēng)險

基因編輯技術(shù)為犯罪分子故意利用該技術(shù)實(shí)施犯罪提供了可乘之機(jī)，具體可以區(qū)分為以下兩種類型。

其一，在具體應(yīng)用過程中直接將該技術(shù)作為犯罪的媒介。正是由于基因編輯技術(shù)存在廣泛的應(yīng)用領(lǐng)域，因而將其作為犯罪媒介的風(fēng)險也隨之陡然提升。一旦通過該技術(shù)在不同領(lǐng)域?qū)嵤┓缸?，必然會將傳統(tǒng)的犯罪推向更廣的領(lǐng)域，危害性將會更大。例如，故意通過基因編輯技術(shù)破壞正常人的DNA序列，可以造成他人身體病變而致死亡以及傷害的結(jié)果。如果是未取得醫(yī)生資格的人員，通過該項技術(shù)直接在人體中從事相關(guān)的治療等行為，也具有涉嫌故意違反公共衛(wèi)生犯罪的風(fēng)險。

其二，在具體應(yīng)用過程中通過該技術(shù)將他人作為犯罪的工具以間接實(shí)施犯罪。人們對新技術(shù)風(fēng)險的認(rèn)知并非始終處于知識的盲區(qū)，某些人可能由于長期從事研究，對其危害以及風(fēng)險了如指掌，而這一客觀上的優(yōu)勢地位則為其實(shí)施相關(guān)的犯罪創(chuàng)造了便利條件。于是，現(xiàn)實(shí)中不排除會存在行為人為了達(dá)到傷害或殺害他人的目的，故意隱瞞實(shí)情并欺騙他人采取基因編輯技術(shù)進(jìn)行治療，進(jìn)而造成傷亡結(jié)果的可能。然而，根據(jù)我國刑法第335條的規(guī)定，即使是因過失造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，也有單獨(dú)的罪名進(jìn)行規(guī)制。那么，依據(jù)當(dāng)然解釋之舉輕以明重的法理，上述兩種類型的故意犯罪顯然在實(shí)質(zhì)上具備了入罪的條件。如果不通過刑事手段對上述故意使用該技術(shù)實(shí)施犯罪的風(fēng)險加以遏制的話，在未來極有可能導(dǎo)致該類犯罪行為的泛濫。

2.正當(dāng)使用該項技術(shù)所致的過失刑事風(fēng)險

具體來說，目前應(yīng)用到人體的基因編輯技術(shù)主要分為兩種基本類型。一是體外編輯，即“某人患上了腫瘤或者血液系統(tǒng)疾病，在治療的過程中，通過基因編輯技術(shù)對T細(xì)胞或干細(xì)胞進(jìn)行特定的基因刪除、增加、修復(fù)或替代等編輯操作，從而實(shí)現(xiàn)治愈疾病的效果”[4]。二是體內(nèi)編輯，主要是對某些遺傳性疾病，通過向體內(nèi)注射經(jīng)過基因編輯的特殊病毒載體。例如，“2016 年盧鈾領(lǐng)導(dǎo)的團(tuán)隊全球首次在人體中開展CRISPR 臨床試驗，從晚期非小細(xì)胞肺癌患者體內(nèi)提取出免疫細(xì)胞，再利用CRISPR-Cas9 技術(shù)剔除細(xì)胞中的PD-1 基因，最后將基因編輯過的細(xì)胞重新注入患者體內(nèi)”[5]。就體外編輯而言，主要針對的是某些疾病的治療，這種形式的基因編輯應(yīng)用在目前已獲得了臨床醫(yī)學(xué)的認(rèn)可以及醫(yī)學(xué)倫理委員會的審核同意。但是在臨床中通過該技術(shù)直接作用于人體胚胎(體內(nèi)編輯)的做法尚屬首次，據(jù)此可見，體內(nèi)編輯目前并未通過倫理委員會的審批通過。

當(dāng)然，在體外應(yīng)用該技術(shù)治療某類疾病，也完全可能在行為人的主觀過失支配下造成嚴(yán)重的危害結(jié)果。例如，通過基因編輯技術(shù)直接作用的胚胎是否會導(dǎo)致人體更容易感染其他類型的病毒，這種改變的基因被遺傳下去是否會有更大范圍的后代風(fēng)險[6]，目前也不可知。因此，即便通過該技術(shù)治療某種疾病具有短暫的療效，如若人類無法精準(zhǔn)掌握該技術(shù)，或者基于對目前技術(shù)的盲目自信而無限制地在體內(nèi)或體外編輯應(yīng)用，那么通過該項技術(shù)應(yīng)用所致嚴(yán)重后果的過失刑事風(fēng)險將會隨之增加。

3.濫用該項技術(shù)所致的危害公共安全風(fēng)險

毫無疑問，基因編輯技術(shù)除了可能被當(dāng)作犯罪工具之外，還可能由于濫用行為以至產(chǎn)生危害公共安全的風(fēng)險。此風(fēng)險類型早就引起了某些學(xué)者的注意。正如前文所論，基因編輯技術(shù)不僅可以隨意對人類的基因進(jìn)行刪減和增加，而且通過該技術(shù)制造相應(yīng)的生物物種也不再是科學(xué)幻想。例如，據(jù)英國《獨(dú)立報》2019年8月27日報道，美國科學(xué)家借助基因編輯技術(shù)CRISPR-Cas9，制造出了第一種經(jīng)過基因編輯的爬行動物——小型白化蜥蜴，這是該技術(shù)首次用于爬行動物[7]。據(jù)此可見，在未來社會中，科學(xué)家可以通過該技術(shù)制造出基因編輯的人類也并非空穴來風(fēng)。

當(dāng)然，目前對濫用該項技術(shù)可能產(chǎn)生的公共安全危害風(fēng)險的類型并未取得共識，但是筆者認(rèn)為，不論濫用行為的形式如何千變?nèi)f化，其本質(zhì)特性并不存在差別，即濫用該技術(shù)可以使公共安全遭受潛在的危害。

三、應(yīng)用過程中相應(yīng)刑事風(fēng)險的現(xiàn)有刑法規(guī)制

正是忌憚科學(xué)技術(shù)用之不當(dāng)會使社會個體以及社會公眾遭受侵害，各國對基因編輯技術(shù)采取的是有限利用的立場。在應(yīng)用過程中故意利用該技術(shù)實(shí)施犯罪以及由于應(yīng)用該技術(shù)不當(dāng)所致嚴(yán)重后果，在現(xiàn)有的刑法體系之下如何進(jìn)行規(guī)制，并不明確。筆者擬首先就上述應(yīng)用過程中相應(yīng)主體行為的定性提供教義學(xué)的解決方案。

1.故意利用基因編輯技術(shù)進(jìn)行犯罪的規(guī)制

(1)直接將該技術(shù)作為犯罪媒介的規(guī)制

對于該類型來說，只需要對該行為人進(jìn)行處罰。具體需要重視以下幾點(diǎn)。其一，對于利用基因編輯技術(shù)傷人或者殺人的行為。例如，通過該技術(shù)隨意刪除他人基因，他人因免疫系統(tǒng)損害而致傷害或死亡的，對此，可以通過故意傷害罪、故意殺人罪進(jìn)行規(guī)制。但是如果以基因作為某種傳染病的媒介而致使民眾感染某種疾病，如果危害到公共安全的，則可以對其以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行處罰。

其二，針對尚未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的科學(xué)家通過該項技術(shù)直接作用于人體，修改他人基因的行為，可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。我國刑法規(guī)定的非法行醫(yī)罪是指，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。醫(yī)療活動主要是從廣義上來理解，主要包括診斷和治療等各種行為，如通過各種檢查，借用藥物、器械和手術(shù)等方法消除疾病等改善病理或生理狀況的活動。例如，“基因編輯嬰兒事件”中的賀某某等人的行為，完全符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)免除其相應(yīng)的刑事責(zé)任。對此，2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判，賀某某等3名被告人共同構(gòu)成非法行醫(yī)罪，分別被依法追究刑事責(zé)任。

其三，對于利用基因編輯技術(shù)破壞環(huán)境的行為。例如，直接通過對植物的基因進(jìn)行編輯改變，使植物喪失原來的生物特征而變異為其他物種的行為?；蛟S從人類的視角來看，物種的多樣性并未遭受到影響，但是生物世界也是客觀世界不斷演化的結(jié)果，各類生物相互之間已經(jīng)逐漸形成了生態(tài)平衡，這種變異的生物是否能夠適用已有的生物圈、以及對其他的生物物種產(chǎn)生影響，如情況嚴(yán)重的是否會使某些物種數(shù)量逐漸減少甚至滅絕呢。雖然根據(jù)目前的情況不可知，但是即便出現(xiàn)上述情況的話，如果行為人明知通過基因編輯技術(shù)直接作用于植物等會發(fā)生某類物種滅絕的嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果，仍然希望或者放任該種結(jié)果發(fā)生的，那么可以通過刑法第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪論罪處刑。

其四，對于制造、銷售基因武器的行為，可以通過非法制造、買賣槍支、彈藥、爆炸物罪進(jìn)行規(guī)制。對此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為“基因武器與槍支彈藥的概念顯然有一定的區(qū)別，且將其在多大范圍內(nèi)納入到武器彈藥的范圍也沒有一定的界限”[8]。筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑并不合理，理由有二：首先，根據(jù)我國《槍支管理辦法》之規(guī)定，“槍支是指非軍事系統(tǒng)的下列槍支：軍用的手槍、步槍、沖鋒槍和機(jī)槍，射擊運(yùn)動用的各種槍支，狩獵用的有膛線槍、散彈槍、火藥槍，麻醉動物用的注射槍，以及能發(fā)射金屬彈丸的氣槍”。因此，在評價上，基因槍支武器大致上也不會脫離這種以動力為手段的特征。所以，只要符合其特征完全可以將其評價為槍支以及彈藥。其次，退一步而論，即便基因武器不能被認(rèn)定為槍支、彈藥，但如果其具備了“具有較大爆破性或殺傷力”的特征，就完全可以被認(rèn)定為“爆炸物”。當(dāng)然，值得注意的是，目前只是討論在尚未進(jìn)行增設(shè)罪名的情況下，對這種特定的制造、銷售基因武器的行為，可以通過非法制造、買賣槍支、彈藥、爆炸物罪進(jìn)行規(guī)制。但是，通過上文的分析也不難發(fā)現(xiàn)，如果增設(shè)了“濫用基因編輯技術(shù)罪”，那么便可能造成法條之間產(chǎn)生競合關(guān)系。因此，在最終的罪名適用上就需要根據(jù)“法條競合”的處斷原則——“重法優(yōu)先于輕法”“特殊法條優(yōu)先于一般法條”進(jìn)行最終的處理。

(2)通過該項技術(shù)利用或操縱他人犯罪的規(guī)制

無論是利用不知情的他人實(shí)施犯罪還是控制他人進(jìn)行犯罪，都存在一個幕后操縱的人。那么，如何處罰背后操控的行為人？在刑法領(lǐng)域長期以來就存在“工具理論”和“支配理論”的爭議。

“工具理論”認(rèn)為，處罰背后利用者(間接正犯)的正當(dāng)根據(jù)在于“利用具有靈魂的工具與利用沒有靈魂的工具實(shí)質(zhì)上并不存在差異”[8]。但是“工具理論”不僅存在不明確性，而且將被利用者視為犯罪工具的理論支點(diǎn)并不符合司法現(xiàn)狀。特別是在被利用者存在規(guī)范意識和行為認(rèn)知的情況下，顯然并非是單純的工具，因此，除了將“幼兒或者無辨認(rèn)控制能力的自然人”視為工具具有合理性之外，而將其他的被利用者均視為工具，顯然不太妥當(dāng)。

為了克服“工具理論”的不足，取而代之的是“支配理論”?！爸淅碚摗辈粌H兼顧了被利用者的主體性意識，而且在處罰范圍上只是對取得支配的情況才能科以刑責(zé)，具有合理性的一面。那么對于這種情況，根據(jù)“支配理論”也不會造成處罰的間隙和障礙。雖然此時該被利用者存在規(guī)范認(rèn)識能力與自由行動能力，與普通的工具存在本質(zhì)性差別，因此根據(jù)支配理論看來，該被利用者或者被操縱者的行動過程便是背后行為人操縱的結(jié)果，那么對犯罪的進(jìn)程起到絕對作用的背后自然人當(dāng)然需要對其操縱的犯罪承擔(dān)責(zé)任。例如，隨著基因編輯技術(shù)的發(fā)展，如果不對該技術(shù)加以限制，在未來極有可能通過該技術(shù)創(chuàng)造出聽命于人類的其他類人體，并在人類的指示下實(shí)施危害社會的行為，顯然導(dǎo)致的危害結(jié)果應(yīng)當(dāng)由人類承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，在具體的責(zé)任認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀態(tài)度來具體辨析該承擔(dān)何種刑事責(zé)任。比如，利用被操縱的人通過該技術(shù)實(shí)施殺人犯罪的，需要承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。

2.正當(dāng)應(yīng)用所致嚴(yán)重后果的過失風(fēng)險規(guī)制

針對因正當(dāng)利用所導(dǎo)致的嚴(yán)重危害結(jié)果的歸責(zé)問題，需要探討的是基因編輯技術(shù)的使用者或者研發(fā)者是否就此承擔(dān)過失犯罪。

(1)正當(dāng)應(yīng)用所致嚴(yán)重后果的過失責(zé)任的證立

關(guān)于過失犯的實(shí)質(zhì)構(gòu)造，在刑法理論之中存在“將預(yù)見可能性作為過失犯的實(shí)體的見解”(舊過失論)與“將違反結(jié)果回避義務(wù)作為過失的實(shí)體的見解”(新過失論)的對立[9]284。本文維持“新過失論”的理論主張。雖然在刑法學(xué)界對新過失論的批判從未停止，例如有學(xué)者認(rèn)為“新過失論沒有與具體的預(yù)見可能性相關(guān)聯(lián)，容易轉(zhuǎn)化為超新過失論”[9]285、“新過失論容易為公害犯罪逃避處罰找到理由”[9]286，但是這些對新過失論的批評并不具有妥當(dāng)性，理由有三。首先，新過失論并非不判斷預(yù)見可能性，其只是將“預(yù)見可能性的判斷”與“結(jié)果回避義務(wù)的判斷”區(qū)分為兩種不同的區(qū)域?！邦A(yù)見可能性”屬于行為人主觀上需要具體判斷的內(nèi)容，而“結(jié)果回避義務(wù)”屬于客觀不法要素的判斷內(nèi)容。其次，根據(jù)我國刑法第15條的字面含義看來，過失犯罪的判斷本身就包含了行為人主觀判斷的內(nèi)容以及客觀回避的內(nèi)容，因此，新過失論并未與我國現(xiàn)有刑法規(guī)定背道而馳。最后，我國刑法學(xué)界熱衷于強(qiáng)調(diào)預(yù)見可能性的判斷，實(shí)質(zhì)上是將過失與故意等同判斷使然。過于強(qiáng)調(diào)行為人的主觀方面的預(yù)見可能性，而忽視行為的客觀方面的“結(jié)果回避義務(wù)”，這顯然與現(xiàn)代社會不相吻合。

從過失的成立要件以及過失犯的基本構(gòu)造出發(fā)，對應(yīng)用基因編輯技術(shù)不當(dāng)所導(dǎo)致嚴(yán)重后果發(fā)生的情形進(jìn)行具體判斷，有成立過失犯罪的可能。

首先，存在嚴(yán)重的危害結(jié)果。無論對過失理論持何種見解，成立過失犯罪必須是客觀上導(dǎo)致了嚴(yán)重的危害結(jié)果，這是各種理論學(xué)說都基本維持的結(jié)論之一。因此，應(yīng)用基因編輯技術(shù)不當(dāng)只有造成了嚴(yán)重后果才能符合過失犯的前提要件。

其次，行為人對基因編輯技術(shù)引起的危害結(jié)果以及行為與結(jié)果的重要的因果進(jìn)程具有預(yù)見可能性。那么該如何判斷行為人的主觀上具有預(yù)見可能性呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國刑法構(gòu)成要件的規(guī)定，“將預(yù)見的內(nèi)容理解為包括對構(gòu)成要件結(jié)果的預(yù)見，以及行為與結(jié)果之間因果關(guān)系的重要部分(或稱因果進(jìn)程的基本部分)”[10]。因為，“要求在行為時就對之后的因果發(fā)展方向有預(yù)見是不現(xiàn)實(shí)的；同時，對已經(jīng)預(yù)見到結(jié)果的人而言，僅以其對現(xiàn)實(shí)的因果進(jìn)程沒有認(rèn)識而否定其主觀責(zé)任，也是不合理的”[11]220。但是，這種對因果關(guān)系的認(rèn)識不需要預(yù)見到因果進(jìn)程中的每一個細(xì)節(jié)。具體就基因編輯技術(shù)的應(yīng)用而言，首先需要明確的是行為人對該技術(shù)的應(yīng)用可能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果是否具有認(rèn)識的可能性。即便目前醫(yī)學(xué)領(lǐng)域并未就基因編輯技術(shù)的所有風(fēng)險問題取得共識，但是卻共同地認(rèn)為該技術(shù)具有“脫靶效應(yīng)”(off-target effects)風(fēng)險。也就是說，如果是應(yīng)用該項技術(shù)后因“脫靶效應(yīng)”發(fā)生嚴(yán)重的危害結(jié)果，那么就應(yīng)肯定行為人對此有預(yù)見可能性。

總而言之，刑法并不必然對那些掌握了基因編輯技術(shù)的人進(jìn)行處罰。換句話說，如果認(rèn)識了基因編輯技術(shù)的應(yīng)用可能給社會個體造成嚴(yán)重的危害結(jié)果以及對其因果進(jìn)程也存在認(rèn)識，還繼續(xù)實(shí)施該行為的話，那么就此可以肯定行為人已經(jīng)具備了成立過失犯罪的可能。

(2)結(jié)果回避可能性與過失責(zé)任的阻卻

在刑法理論中，如西田典之教授是從具體的預(yù)見可能性出發(fā)，認(rèn)定應(yīng)采取的結(jié)果回避行為，進(jìn)而認(rèn)定這種行為具有實(shí)質(zhì)性的危險[12]。其觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將過失犯的實(shí)行行為演變?yōu)橹饔^具體預(yù)見可能性的反射行為。因此，作為過失犯構(gòu)成要件的該當(dāng)行為，一定是引起該犯罪結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)危險的行為，且多使用“違反結(jié)果回避義務(wù)的行為”進(jìn)行表述[11]210。在具體內(nèi)容上包含了兩個重要的層面：其一是具有實(shí)質(zhì)的危險行為的場合；其二是違反預(yù)見義務(wù)所征表的對結(jié)果回避義務(wù)違反的行為[11]210。因此，對過失犯的另一層次的判斷，還需要重點(diǎn)探討行為人在結(jié)果回避問題上所做的努力。

本文認(rèn)為，從客觀層面強(qiáng)調(diào)結(jié)果回避可能性理論可以為無辜的行為人架設(shè)一條有效的救濟(jì)路徑。首先，現(xiàn)代社會風(fēng)險無處不在，需要在客觀層面重視結(jié)果回避的可能性。因為無論在何種領(lǐng)域，對危害結(jié)果的預(yù)見似乎成了一種必然。例如，駕車可能會導(dǎo)致他人死亡，應(yīng)用尖端醫(yī)療儀器也可能導(dǎo)致病人死亡，不一而足。重視結(jié)果回避可能性也即意味著，即便行為人已經(jīng)預(yù)見了危害結(jié)果，但是如果在客觀層面不具備結(jié)果回避可能性，那么就不應(yīng)對行為人進(jìn)行歸責(zé)。其次，為了保證科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，也需要落實(shí)結(jié)果回避的可能性。任何科技創(chuàng)新都具有風(fēng)險，如果不重視結(jié)果回避可能性，那么必然使人們忌憚于刑事處罰而不得不墨守成規(guī)，社會也會因此而難以向前發(fā)展。

總而言之，“由于技術(shù)要求的嚴(yán)格性和后果的特殊性，哪怕是微小的疏忽也可能造成千古遺恨。因此，只有對那些造成嚴(yán)重后果的過失行為，才能以犯罪論處”[13]。處罰過失行為在我國刑法中僅是一種例外，因此，不僅要求行為人主觀方面具有預(yù)見可能性，而且在客觀方面也需要行為人對危害結(jié)果具有回避可能性。即使基因編輯技術(shù)可能在未來存在某些不確定的風(fēng)險，但如果行為人能夠遵循謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，對結(jié)果不具有回避可能性，那么就不應(yīng)對行為人進(jìn)行刑罰處罰。但是，就“基因編輯嬰兒事件”來說，行為人所具有的預(yù)防可能性是存在的，且這種具體應(yīng)用到人體的行為也是能夠避免的，所以，從此層面來看，也至少能夠肯定行為人存在過失責(zé)任。值得注意的是，在我國目前的刑法體系之下，對其適用的罪名也極為有限。如果行為人是在生產(chǎn)作業(yè)的過程中，利用基因編輯技術(shù)而發(fā)生了重大的事故，則可以追究相關(guān)責(zé)任人重大責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任。但是，如果行為人履行了高度的注意義務(wù)，且該結(jié)果的發(fā)生存在不可避免性，那么就應(yīng)阻卻過失責(zé)任而否定犯罪的成立。

四、濫用所致公共安全風(fēng)險的刑法規(guī)制及其完善

對于刑法尚未涉及的基因編輯技術(shù)應(yīng)用的刑事風(fēng)險，又該如何應(yīng)對逐漸被提上了立法日程。實(shí)質(zhì)上，我國在1993年12月國家科委出臺的《基因工程安全管理辦法》早有規(guī)定，對違反該辦法“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任”，但是如何追究刑事責(zé)任在我國刑法立法方面尚屬空白。為了彌補(bǔ)空白，同時也是為了防范未來社會大范圍出現(xiàn)濫用基因編輯技術(shù)的行為，在本次刑法修改之際，《刑法修正案(十一)》對此問題就進(jìn)行了回應(yīng)和規(guī)制。然而，通過對其規(guī)制內(nèi)容進(jìn)行解讀，尚存在一定的缺陷和不足。

1.《刑法修正案(十一)》的規(guī)定及其不足

根據(jù)《刑法修正案(十一)》第39條的規(guī)定，其主要是在刑法第336條后增加一條，作為336條之一，并設(shè)置了以下的罪狀：“將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

從該條文的罪狀之中，大致可以看出立法者對基因編輯技術(shù)的應(yīng)用持有以下的立場：首先，從條文在刑法的體系位置上來看，是被規(guī)定在刑法分則第六章第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪之下，因而，也大致可以推論出：立法者認(rèn)為濫用基因編輯技術(shù)侵犯的法益應(yīng)當(dāng)是衛(wèi)生管理秩序。其次，在客觀行為上，立法者在罪狀的設(shè)置上是采用引證規(guī)范的立法模式，認(rèn)為只要是違反國家規(guī)定將基因編輯的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)的行為，都是嚴(yán)重的侵犯法益的行為，因而具有刑事可罰性。最后，在法定刑的設(shè)置上也大致可以看出，立法者認(rèn)為該類的濫用行為的危害程度不及傳統(tǒng)的自然犯如故意殺人罪那般嚴(yán)重。然而，仔細(xì)分析該立法內(nèi)容，明顯存在以下的問題。第一，未能充分考慮其他濫用基因編輯技術(shù)的行為類型。針對《刑法修正案(十一)》設(shè)置的罪刑規(guī)范，不禁使人進(jìn)一步追問：難道濫用基因編輯技術(shù)的行為僅僅局限于將該胚胎植入體內(nèi)(人體或者動物體內(nèi))的行為嗎？對此，筆者認(rèn)為，在對一個行為是否具有增設(shè)罪名的必要，不應(yīng)當(dāng)是出現(xiàn)一則典型案例后采取“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的應(yīng)對策略，而是需要整體考察該類行為對社會所帶來的影響和危害。顯然，只是將植入坯胎的行為規(guī)定為犯罪，顯然忽視了其他嚴(yán)重侵犯法益的行為類型。例如，利用該技術(shù)制造破壞特定人體免疫系統(tǒng)的毒藥、毒氣等行為。該行為與其他目前《刑法修正案(十一)》規(guī)定的行為相比的話，具有程度相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?，甚至在某些情況下還更為嚴(yán)重。而這顯然被該次立法所忽視了，并未對此有相應(yīng)的規(guī)定。

第二，只是將法益侵害的類別限定為衛(wèi)生管理秩序，也不具有妥當(dāng)性。如果說《刑法修正案(十一)》規(guī)制的該類行為屬于濫用基因編輯技術(shù)的行為，那也存在定位不足的問題。就本次立法規(guī)定的濫用該技術(shù)行為而言，主要是侵害某個特定的社會個體的法益，因此，將其歸入到侵犯衛(wèi)生管理秩序的法益之下，具有一定的合理性。然而，根據(jù)我國《憲法》第33條的規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”。在法律意義上的自然人是應(yīng)當(dāng)享用自然倫理的自然人，因此其所擁有的人權(quán)是國家堅守的底線。人是主體不是客體，人可以成為目的不能成為手段。受自然倫理約束下的自然人是集生命、健康為一體，而不能按照他人的意志隨意被消滅。那些濫用基因編輯技術(shù)的行為，不僅背離了生命倫理的界限，而且也將人性尊嚴(yán)置若罔聞。未經(jīng)國家許可濫用基因編輯技術(shù)的行為，必然會對社會公共安全法益產(chǎn)生一定的威脅和侵害。換句話說，在未來基因編輯技術(shù)更為成熟之時，考慮更多的應(yīng)當(dāng)是基因編輯技術(shù)對社會不特定的多數(shù)人的生命、健康都能產(chǎn)生不具有危害或威脅的行為。因而將本罪歸入到危害公共安全犯罪的章節(jié)之下才更具有合理性。

第三，尚未顧及到前瞻性立法的合理性。社會生活具有多樣性，涉及的社會關(guān)系也較為復(fù)雜，適當(dāng)?shù)那罢靶粤⒎ú粌H需要，“而且只要對社會發(fā)展趨勢把握精準(zhǔn)，這種前瞻性立法就應(yīng)得到承認(rèn)和認(rèn)可”[14]。那么，為了避免前瞻性立法造成的失誤，在理論中一般從以下兩個方面進(jìn)行判斷：其一，該風(fēng)險是否屬于一種大范圍的、不可控的風(fēng)險；其二，這種風(fēng)險是否屬于嚴(yán)重侵害或威脅人類利益的風(fēng)險。如果同時符合上述兩個要件，那么前瞻性立法就具有合理性。具體就濫用基因編輯技術(shù)而言，首先，雖然目前基因編輯技術(shù)尚未在社會的各個層面普遍應(yīng)用，未來能否普及應(yīng)用到社會生活的方方面面也不無疑問。但是基因科技的研發(fā)、應(yīng)用總是與潛在的巨大利益相關(guān)聯(lián)，許多國家為了搶占該技術(shù)市場的制高點(diǎn)而投入了大量的人力以及財力，如此也為未來基因技術(shù)的濫用提供了可能[15]。其次，法益侵害程度是進(jìn)行刑事立法的實(shí)質(zhì)根據(jù)，只有對法益造成了嚴(yán)重的危害或者威脅才能考慮刑事立法。顯然，濫用基因編輯技術(shù)行為背離了人類倫理并可能使未來的人類基因變異成為一種失控的風(fēng)險，如果濫用，實(shí)質(zhì)上就是對全體人類利益和人權(quán)的侵犯。因為人類基因涉及到人類公共福祉，一旦人類的基因編碼出現(xiàn)了缺失或者雷同，勢必會影響到未來人類整體的遺傳。換句話說，改造后的基因完全有可能導(dǎo)致未來的人類發(fā)生變異。其實(shí)這也是基因編輯技術(shù)應(yīng)用于臨床之中，遭到了中國乃至世界科學(xué)家的一致反對的重要原因。因此，如果要對該類行為進(jìn)行立法的規(guī)制，也應(yīng)當(dāng)考慮其他可能出現(xiàn)的危害更大的濫用行為，才更具有合理性。

2.規(guī)制濫用基因編輯技術(shù)行為的應(yīng)有罪名與罪狀

風(fēng)險不僅因為社會階段不同存在差別，而且也存在程度的差異。對于任何風(fēng)險，也并非動用刑法規(guī)制均能取得良好的治理效果。尖端科學(xué)領(lǐng)域所具有的風(fēng)險與生俱來，如果完全通過刑法遏制該類風(fēng)險，那么可能會使人類社會停滯不前。因此，刑法關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重程度的公共安全風(fēng)險。對于認(rèn)可度很高，即使濫用行為存在一定的風(fēng)險，也不應(yīng)通過刑法進(jìn)行規(guī)制。本次立法規(guī)定的類型化行為顯然不太具有合理性。因此，本文認(rèn)為，增設(shè)罪名應(yīng)當(dāng)堅持以下方案具有合理性。

(1)具體罪名：濫用基因編輯技術(shù)罪

規(guī)制嚴(yán)重的危害人類公共安全風(fēng)險具有立法上的妥當(dāng)性，但是采用何種具體罪名規(guī)制，在學(xué)界還存在較大的爭議。例如，有學(xué)者主張，根據(jù)國外立法的經(jīng)驗，以及結(jié)合我國刑法的結(jié)構(gòu)體系，在我國刑法中可以考慮增設(shè)“基因犯罪”這一類罪名，且在此節(jié)之下分設(shè)“非法開發(fā)生殖性克隆人(轉(zhuǎn)基因造人)技術(shù)罪”“非法轉(zhuǎn)讓基因醫(yī)療技術(shù)罪”等7項具體的罪名[16]。但是另有學(xué)者認(rèn)為，“鑒于刑法條文資源稀缺性的特點(diǎn)，增設(shè)一節(jié)類罪名并不具有可取性”[17]，因此，該學(xué)者主張“在增設(shè)罪名上，一方面選擇最為迫切地需要刑法進(jìn)行規(guī)制的行為；另一方面需要?dú)w納、綜合罪狀，將其設(shè)置為同一罪名”[17]。

對此，筆者原則上贊成第二種見解，主張增設(shè)“濫用基因編輯技術(shù)罪”這一具體罪名即可?；纠碛扇缦隆Ｆ湟?，在我國目前階段單獨(dú)設(shè)置一節(jié)規(guī)定基因犯罪的做法不具有可行性。單獨(dú)設(shè)置一節(jié)罪名不僅立法成本較大，而且也必然對我國刑法體系造成傷筋動骨式的變革，不符合立法經(jīng)濟(jì)性原則。其二，根據(jù)“濫用”詞匯本身所具有的內(nèi)涵和外延，完全可以將“利用基因或者基因技術(shù)破壞人類及動植物生存罪”等罪名包含在內(nèi)。所謂“濫用”意為“沒有節(jié)制地使用”，因此，上述罪名所具有的行為類型無不是“濫用基因編輯技術(shù)”的具體表現(xiàn)形式。

(2)具體罪狀：構(gòu)成要件內(nèi)容的設(shè)置

雖然本次立法也是以單一的罪名進(jìn)行了規(guī)定，但是如前文所論，還存在較大的不足和問題。因此，本文認(rèn)為，在具體罪狀的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)需要進(jìn)行以下的再完善：

首先，可以將該罪名納入到刑法分則第二章危害公共安全罪之下，正如前文所論，濫用基因技術(shù)行為更多表現(xiàn)為對不特定或多數(shù)人的生命健康權(quán)的侵犯或者威脅。

其次，對該犯罪的主體可以考慮采用雙罰制。既要將具有刑事責(zé)任能力的年滿16周歲的自然人納入其中，也要將單位犯罪主體考慮在內(nèi)，因為基因編輯技術(shù)在很多情形下并非依靠自然人一人之力就能實(shí)現(xiàn)研究突破的領(lǐng)域，設(shè)備器材的消耗必然制約自然人依賴具有一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力的單位主體才能完成基因編輯行為。因此，將單位設(shè)置為本罪的犯罪主體具有妥當(dāng)性與合理性。

再次，主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意。既然是將“濫用”作為該罪名的核心內(nèi)涵，則表明行為人在使用基因編輯技術(shù)時，主觀上不僅存在明知，而且對危害結(jié)果也存在主觀上的認(rèn)識，且還希望或者放任該類危害結(jié)果的發(fā)生。

此外，最為重要的是，如何在客觀方面設(shè)定類型化的行為?！坝捎谀壳胺▽W(xué)界對此研究較為薄弱，且醫(yī)學(xué)界也不能為某種已經(jīng)出現(xiàn)的或可能出現(xiàn)的技術(shù)過程向法學(xué)界提供一個確切的說明。”[13]哪些行為應(yīng)當(dāng)視為濫用基因編輯技術(shù)的實(shí)行行為在刑法學(xué)界也不乏爭議。雖然有的學(xué)者總結(jié)了一些犯罪類型，但是筆者認(rèn)為并不能涵蓋或者窮盡所有情形。對此，筆者認(rèn)為可以用列舉式與概括式相結(jié)合的立法模式，理由如下。其一，因為濫用基因編輯技術(shù)產(chǎn)生的公共安全風(fēng)險在某些情況下是一種預(yù)估的風(fēng)險，且哪些行為與基因編輯技術(shù)相結(jié)合產(chǎn)生新的犯罪形式在目前是未知的，所以，規(guī)制的范圍目前不能完全清晰地確定下來。因此，“立法者只需要將其中具有普遍性、典型性、達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰程度的行為予以類型化，并最終確定下來”[18]。除了將基因編輯的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)的行為之外，“制造武器、彈藥、爆炸物”以及“制造針對特定基因人群的致病病毒、細(xì)菌”的行為都應(yīng)是立法規(guī)制的重點(diǎn)。其二，由于刑事立法具有一定程度的穩(wěn)定性，而科技發(fā)展日新月異，在本罪之中設(shè)置概括性的兜底條款，主要目的是為了應(yīng)對以后不斷出現(xiàn)的濫用該技術(shù)的新情況。

最后，在具體處罰上有兩個內(nèi)容值得重視。其一，法條競合的處斷問題。正如前文所論，我國目前刑法針對某些濫用基因編輯技術(shù)的行為，在處罰依據(jù)上并不存在障礙。然而，在未來的司法實(shí)踐中，完全存在為了殺死某人而實(shí)施了“制造武器、彈藥、爆炸物”的情形，對此，行為人在觸犯本罪名的同時也可能觸犯其他的罪名，筆者認(rèn)為，此時按照法條競合的處斷原則進(jìn)行處理較為妥當(dāng)。其二，在法定刑的設(shè)定上，宜采用重罪的法定刑作為本罪的起刑點(diǎn)，即“三年以上有期徒刑”，最高刑可以配備死刑規(guī)定。因為濫用編輯技術(shù)的行為往往會導(dǎo)致較大的法益侵害的結(jié)果，所以，配備重罪的法定刑較為合理。但是即便如此，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)嚴(yán)重”作為判定刑罰輕重的標(biāo)準(zhǔn)。由此，必然需要回歸到對科技發(fā)展價值這一根本性問題的追問。目前，人類與自然的共生性發(fā)展獲得了較大程度的認(rèn)可，具體而言，一方面，人類自我提升確實(shí)也離不開科學(xué)技術(shù)的支撐。為了掌握更多的主動權(quán)，人類不應(yīng)停止繼續(xù)探索研究的步伐。另一方面，人類也不應(yīng)放任濫用該項技術(shù)的行為恣意發(fā)展。因此，刑法規(guī)制的對象應(yīng)當(dāng)是“情節(jié)嚴(yán)重”的濫用行為，否則過于擴(kuò)大處罰范圍反而會造成基因編輯技術(shù)發(fā)展的萎縮。

綜上所論，該罪的具體構(gòu)成要件的內(nèi)容可以表述為：“濫用基因編輯技術(shù)，有下列情形之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金：(1)違反國家規(guī)定，將基因編輯的胚胎植入人類或者動物體內(nèi)的；(2)制造武器、彈藥、爆炸物的；(3)制造針對特定基因人群的致病病毒、細(xì)菌的；(4)其他濫用基因編輯技術(shù)的行為。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”

五、結(jié) 語

任何技術(shù)都具有兩面性，基因編輯技術(shù)也不例外?；蚩萍紤?yīng)用的“雙刃劍”效應(yīng)主要體現(xiàn)在：一方面，其在臨床醫(yī)學(xué)領(lǐng)域具有廣闊的應(yīng)用前景；另一方面，濫用基因編輯技術(shù)的行為會給社會整體帶來很大的侵害?；蚓庉嫾夹g(shù)應(yīng)用能產(chǎn)生相應(yīng)的刑事風(fēng)險是不爭的事實(shí)，而濫用基因編輯技術(shù)的潛在風(fēng)險在目前并未完全轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)風(fēng)險，更多表現(xiàn)出的是一種不確定的風(fēng)險。正如有學(xué)者所言，“在基因編輯之后，我們?nèi)匀灰诓恢栏怕实那闆r下應(yīng)對這些風(fēng)險。即使我們可以用概率來表示危險的可能性，風(fēng)險也不一定發(fā)生。不確定性的存在是人類難以控制的”[19]。對此，“科學(xué)在現(xiàn)代世界中的社會后果不可避免地提出了對科學(xué)進(jìn)行計劃的問題，提出了這樣的一種方式——使其有利的影響最大化，使其可能造成的損害最小——來控制科學(xué)的問題”[20]。因此，即便目前人類因科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平的局限而不可能預(yù)測到一切威脅人類整體安全的風(fēng)險，我們也應(yīng)以一種積極的姿態(tài)去預(yù)測具有相當(dāng)程度的行為類型，增設(shè)相應(yīng)的罪名來應(yīng)對。同時，也應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎冷靜的態(tài)度對待，并就該行為類型是否會對全體人類法益具有嚴(yán)重危害和威脅進(jìn)行相應(yīng)的評估。如此才能實(shí)質(zhì)上有助于從源頭上控制該類風(fēng)險的進(jìn)一步擴(kuò)散，有利于維護(hù)全人類的整體利益。