■劉鐵光 向靜潔

不同作者具有不同的創(chuàng)作目的，但實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作目的卻是基本相同的路徑，即作品的利用與傳播。法定許可創(chuàng)造了一種無須授權(quán)只需付費(fèi)的作品利用與傳播方式，其降低交易成本與預(yù)防壟斷的制度價(jià)值，實(shí)質(zhì)上增加了作品利用與傳播的機(jī)會(huì)。互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)催生了作品傳播的去中心化模式，但中心化傳播模式并未完全退出歷史舞臺(tái)。法定許可制度作為實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作目的的一種制度，依然具有存續(xù)的價(jià)值，但應(yīng)允許權(quán)利人拒絕。2020年修訂的《著作權(quán)法》，非但未在作品廣播法定許可中增加權(quán)利人有權(quán)拒絕的“聲明保留”，反而在教材匯編的法定許可中刪除了“聲明保留”的規(guī)定，這應(yīng)在未來修訂中予以調(diào)整。

一、問題的提出

2012年我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案中有關(guān)音樂作品法定許可的規(guī)定一經(jīng)公布①，便遭遇直接抵制：高曉松、劉歡、小柯等知名音樂人簽署聯(lián)名書信，呼吁修改“新草案”，認(rèn)為該條款沒有尊重作者的權(quán)利②。中國音樂文學(xué)學(xué)會(huì)甚至認(rèn)為，有關(guān)法定許可的規(guī)定將導(dǎo)致著作權(quán)人的私權(quán)利被公權(quán)化，其創(chuàng)作的作品被輕易地、合法地轉(zhuǎn)化為了公共財(cái)產(chǎn)③；中國音像協(xié)會(huì)唱片工作委員會(huì)認(rèn)為，修訂草案中的法定許可制度，“剝奪了著作權(quán)人的許可權(quán)和直接獲酬權(quán)，摧毀了音樂產(chǎn)業(yè)基本的商業(yè)模式，也會(huì)使一直在困境中掙扎的音樂行業(yè)雪上加霜”④。著作權(quán)立法主管部門基于該抵制，在公布草案第二稿時(shí)直接刪除了該規(guī)定。⑤

與現(xiàn)實(shí)中《著作權(quán)法》修訂草案法定許可制度中只有音樂作品錄制法定許可遭遇抵制相比，我國著作權(quán)法理論界則走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為至少部分法定許可制度應(yīng)該退出《著作權(quán)法》。持這種觀點(diǎn)的主要論據(jù)有二：其一，法定許可這種非自愿許可的方式剝奪了權(quán)利人自主協(xié)商的機(jī)會(huì)。“經(jīng)過二十多年實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我國《著作權(quán)法》的法定許可制度已完成其階段性任務(wù)，應(yīng)當(dāng)逐步退場(chǎng)，由使用人按照商業(yè)慣例與權(quán)利人協(xié)商訂立作品使用合同的自愿授權(quán)制度取代?！保?］(P29)亦有學(xué)者主張：“摒棄試圖一蹴而就構(gòu)建著作權(quán)許可機(jī)制的傳統(tǒng)，以恢復(fù)和建立著作權(quán)市場(chǎng)中產(chǎn)業(yè)主體自由協(xié)商機(jī)制為優(yōu)先……應(yīng)在已經(jīng)具備著作權(quán)市場(chǎng)協(xié)商機(jī)制的領(lǐng)域廢除法定許可的適用?！保?］(P80)其二，法定許可制度原本就不具有或者不再具有存在的價(jià)值?！拔覈吨鳈?quán)法》確立非自愿許可的法定許可制度主要是一種務(wù)實(shí)之舉，理論上并無充足的依據(jù)，也談不上具有維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的公共利益因素的考量?！保?］(P21)亦有學(xué)者主張：“我國著作權(quán)立法應(yīng)重新定位法定許可的立法價(jià)值，將其視為調(diào)和傳播技術(shù)發(fā)展初期產(chǎn)業(yè)利益分配分歧的臨時(shí)性工具?！保?］(P80)除此之外，還有針對(duì)某種特定法定許可應(yīng)該退出的論據(jù)⑥，但這些論據(jù)，若無法定許可“剝奪了權(quán)利人自由協(xié)商機(jī)會(huì)”或者缺乏穩(wěn)定的立法價(jià)值的論據(jù)，則基本也可以忽略。然而，確實(shí)如此嗎？有體財(cái)產(chǎn)的相關(guān)理論套用到著作權(quán)領(lǐng)域一定能實(shí)現(xiàn)其預(yù)想的效果嗎？2020年修訂的《著作權(quán)法》對(duì)法定許可制度的調(diào)整，其合理性需要更深層次的評(píng)判。為此，本文將從創(chuàng)作目的的實(shí)現(xiàn)路徑出發(fā)，分析著作權(quán)法定許可制度存續(xù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并為其在當(dāng)前新技術(shù)時(shí)代提供制度調(diào)適的方案,據(jù)此對(duì)2020年《著作權(quán)法》調(diào)整之后的法定許可制度進(jìn)行評(píng)析，并提出下一步調(diào)整建議。

二、不同創(chuàng)作目的實(shí)現(xiàn)的相同路徑

著作權(quán)法定許可的理論基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的科斯定理，即交易費(fèi)用為零，不管產(chǎn)權(quán)初始如何安排，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)導(dǎo)致財(cái)富最大化的安排，即市場(chǎng)機(jī)制會(huì)自動(dòng)達(dá)到帕累托最優(yōu)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中通常被表述為“法定權(quán)利的最初分配從效率角度上看是無關(guān)緊要的，只要這些權(quán)利能自由交換”［3］(P498)。科斯定理的前提是當(dāng)事人愿意選擇通過談判的方式進(jìn)行交易，這對(duì)于有體財(cái)產(chǎn)權(quán)而言確是如此，至少?zèng)]有人喜歡其交易財(cái)產(chǎn)的自由受到任何的限制。然而，對(duì)于以作品為基礎(chǔ)的著作權(quán)而言，此觀點(diǎn)并不當(dāng)然證立。作品源自人的創(chuàng)作，創(chuàng)作與勞動(dòng)具有本質(zhì)的區(qū)別：勞動(dòng)是人類生存不得已而為之的必需選擇，故勞動(dòng)的目的必然是以勞動(dòng)成果兌換成金錢或者其意欲的替代物；而創(chuàng)作已經(jīng)超出人類生存的需要，并非人類的必需選擇。哲學(xué)領(lǐng)域的研究成果認(rèn)為創(chuàng)作是一種“精神本能”［4］(P160)，因?yàn)椤吧拘钥梢哉f就是莫知其所以然的無止境的向上奮進(jìn)，不斷翻新”［5］(P32)。既然創(chuàng)作并非人類生存的需要，創(chuàng)作目的自然就不是，或至少不全是將創(chuàng)作的成果兌換成金錢。盡管每一個(gè)時(shí)代，確實(shí)有部分主體的創(chuàng)作是追求經(jīng)濟(jì)利益，但不能以此否定不以經(jīng)濟(jì)利益為目的的創(chuàng)作主體存在。根據(jù)創(chuàng)作目的的差異進(jìn)行適當(dāng)?shù)念愋突辽倏蓪⑵浞譃榻?jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體與非經(jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體。

（一）非經(jīng)濟(jì)利益需求型主體創(chuàng)作目的的實(shí)現(xiàn)路徑

非經(jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體創(chuàng)作作品是基于多種需求，或是為了娛樂，或是為了愛好，或是為了學(xué)術(shù)，或僅僅是為了表達(dá)，等等。但其共性是該類主體創(chuàng)作作品不是基于經(jīng)濟(jì)利益的需求，或者至少不直接是經(jīng)濟(jì)利益的需求。正如美國學(xué)者研究新媒體環(huán)境下的軟件共創(chuàng)平臺(tái)后認(rèn)為，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)用戶創(chuàng)作動(dòng)機(jī)是多元的，大量網(wǎng)絡(luò)用戶參與創(chuàng)作的目的并非基于價(jià)格體系，而是基于社會(huì)關(guān)系與共享的倫理。［6］(P276)以學(xué)術(shù)類的創(chuàng)作主體為例，其并不依賴作品的交易來獲取利益以維持生計(jì)，其創(chuàng)作作品是為了提升其學(xué)術(shù)影響力，進(jìn)而提升作品被利用與傳播率，學(xué)術(shù)界以“作品的被引頻次來評(píng)價(jià)作者的影響力”［7］(P59)就是很好的例證。實(shí)際情況亦是如此，如某個(gè)學(xué)者發(fā)表在學(xué)術(shù)期刊上的論文，不但希望被他人引用，而且希望其論文能被《新華文摘》《中國社會(huì)科學(xué)文摘》《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》《人大報(bào)刊復(fù)印資料》全文轉(zhuǎn)載或摘編，這種現(xiàn)象在學(xué)術(shù)界是無人否認(rèn)的。因此，學(xué)術(shù)需求型創(chuàng)作主體創(chuàng)作目的的實(shí)現(xiàn)是作品更多的被利用與傳播。實(shí)際上，與學(xué)術(shù)型創(chuàng)作主體一致，娛樂需求型、愛好需求型與表達(dá)需求型創(chuàng)作主體，其作品更多的被利用與傳播，能更大程度地實(shí)現(xiàn)其娛樂、愛好與表達(dá)的目的，至少可以提升娛樂、愛好與表達(dá)的價(jià)值。正因如此，對(duì)于非經(jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體而言，歡迎任何保留其署名的方式對(duì)其作品進(jìn)行被利用與傳播。也就是說，任何人對(duì)其作品的被利用與傳播根本上不需要與該類主體進(jìn)行任何交易。這正是因?yàn)樽髌繁焕门c傳播是實(shí)現(xiàn)該類主體創(chuàng)作作品目的的相同路徑。

（二）經(jīng)濟(jì)利益型主體創(chuàng)作目的實(shí)現(xiàn)路徑

不可否認(rèn)，傳媒產(chǎn)業(yè)的發(fā)展確實(shí)催生了經(jīng)濟(jì)利益需求型的創(chuàng)作主體，最為典型的是專業(yè)小說、電影、廣播電視節(jié)目等創(chuàng)作主體。這類創(chuàng)作主體自然希望其作品能以權(quán)利交易的方式實(shí)現(xiàn)被利用與傳播——尤其是作品創(chuàng)作的投資人——由此獲取可觀的經(jīng)濟(jì)利益。然而，其作品不一定能以交易的方式實(shí)現(xiàn)被利用與傳播，因?yàn)樽髌纺芊癖唤灰祝c創(chuàng)作主體的影響力密切相關(guān)。對(duì)于已經(jīng)具有一定市場(chǎng)影響力的強(qiáng)勢(shì)權(quán)利人而言，其作品具有明顯的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，諸如文學(xué)領(lǐng)域的暢銷書作家、音樂領(lǐng)域的知名詞曲作者以及電影界的知名導(dǎo)演等，其自然可以實(shí)現(xiàn)作品以自主交易的方式進(jìn)行被利用與傳播的愿望，以獲取其所認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)利益。即便如此，由于創(chuàng)作主體的影響力，又與其先前作品的被利用與傳播程度密切相關(guān)，作品被利用與傳播程度越廣泛，創(chuàng)作主體的影響力就越大。如一個(gè)在文學(xué)領(lǐng)域具有很強(qiáng)影響力的作家，并不必然反對(duì)其作品在九年制義務(wù)教育教材匯編中被使用；一個(gè)在詩歌領(lǐng)域具有很強(qiáng)影響力的作者，亦不必然反對(duì)其作品被電視臺(tái)廣播，尤其不會(huì)反對(duì)在具有廣泛影響力的電視臺(tái)進(jìn)行廣播，比如我國的中央電視臺(tái)。至于在某個(gè)領(lǐng)域未形成影響力的創(chuàng)作主體，其作品不具備市場(chǎng)交易優(yōu)勢(shì)，故難以得到交易機(jī)會(huì)。由于作品可以因?yàn)楦嗟谋焕门c傳播機(jī)會(huì)而增加知名度，從而提升該創(chuàng)作主體的影響力，以使之將來可以進(jìn)入具有影響力的創(chuàng)作主體行列并提升未來作品的市場(chǎng)地位?？梢韵胂?，一個(gè)沒有任何知名度的詞曲作者，是何等的希望知名歌星表演其作品并被具有強(qiáng)影響力的電視臺(tái)播放；一個(gè)在文學(xué)領(lǐng)域沒有任何影響力的作者，是多么渴望其作品被法定許可匯編進(jìn)入九年制義務(wù)教育規(guī)劃教材。因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體而言，無論其在相關(guān)領(lǐng)域是否具有影響力，其創(chuàng)作目的的實(shí)現(xiàn)都依賴于其作品的被利用與傳播。正因如此，即便是已經(jīng)具有很強(qiáng)影響力的創(chuàng)作主體，對(duì)于可以擴(kuò)大其影響力的作品被利用與傳播，并不會(huì)必然反對(duì)。而對(duì)于在特定領(lǐng)域沒有任何影響力的創(chuàng)作者，任何保留其署名方式的作品被利用與傳播或許都在受歡迎之列。

前述經(jīng)驗(yàn)分析表明，無論是非經(jīng)濟(jì)利益需求型還是經(jīng)濟(jì)利益需求型的創(chuàng)作主體，盡管其創(chuàng)作的目的或者直接為經(jīng)濟(jì)利益，或者為了娛樂、為了學(xué)術(shù)或者純粹是為了表達(dá)，但其目的的實(shí)現(xiàn)卻依賴一個(gè)相同路徑——即作品的被利用與傳播。換言之，作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)越多，作者創(chuàng)作目的實(shí)現(xiàn)的可能性就越大。

三、法定許可增加作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)

如前所述，無論何種需求類型的創(chuàng)作主體，盡管其創(chuàng)作目的各異，但其實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作目的的路徑卻并無二致，均為作品的被利用與傳播。著作權(quán)法定許可制度實(shí)際上創(chuàng)造了作品的被利用與傳播方式，即在授權(quán)使用之外，增加一種無須獲得授權(quán)卻需支付合理報(bào)酬的被利用與傳播方式。此外，法定許可還具有防止作品被利用與傳播機(jī)會(huì)減少的功能，本質(zhì)上亦是增加作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)。

（一）法定許可創(chuàng)造作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)

對(duì)于非經(jīng)濟(jì)利益需求型的創(chuàng)作主體而言，由于其本身目的不在于以交易的方式實(shí)現(xiàn)作品的被利用與傳播，自然無須“充分協(xié)商”的權(quán)利，甚至難以承受“充分協(xié)商之重”。試想，如果一位學(xué)術(shù)著述頗豐的學(xué)者，對(duì)其作品轉(zhuǎn)載、摘編、編入教材、廣播等都需要與該作者進(jìn)行單個(gè)交易，協(xié)商的范圍包括但不限于作品被利用與傳播的報(bào)酬及其支付方式、被利用與傳播范圍、被利用與傳播目的、違約責(zé)任、訴訟管轄等，估計(jì)該學(xué)者還必須專門配備一個(gè)秘書幫其處理此類工作，否則，其創(chuàng)作時(shí)間將消失殆盡。當(dāng)然，問題的關(guān)鍵在于，該類作者并不愿意通過協(xié)商以換取作品的被利用與傳播，“自由協(xié)商”自然就成為該類作者的“不可承受之重”。因此，非經(jīng)濟(jì)利益需求型的創(chuàng)作主體對(duì)其作品利用意愿的經(jīng)驗(yàn)分析至少可以說明，法定許可制度實(shí)質(zhì)上增加了作者作品的被利用與傳播機(jī)會(huì)。

國家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案）說明中認(rèn)為：“從著作權(quán)法定許可制度二十年的實(shí)踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務(wù)，也很少發(fā)生使用者因?yàn)槲绰男懈冻炅x務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任，權(quán)利人的權(quán)利未得到切實(shí)保障，法律規(guī)定形同虛設(shè)?！雹咧鳈?quán)法定許可廢除論者據(jù)此來作為支持其觀點(diǎn)的論據(jù)之一。然而，“也很少發(fā)生使用者因?yàn)槲绰男懈冻炅x務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任”的結(jié)論，極可能是因?yàn)轷r有權(quán)利人主張權(quán)利。如果權(quán)利人都不主張權(quán)利，使用者如何承擔(dān)法律責(zé)任？如果權(quán)利人主張權(quán)利，在法律有明確規(guī)定的情況下，又怎么可能“很少發(fā)生使用者因?yàn)槲绰男懈冻炅x務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任”呢？由此可知，在權(quán)利人有權(quán)依據(jù)法律規(guī)定主張報(bào)酬的情況下，仍很少有主體主張報(bào)酬。這至少可以表明，權(quán)利人非但不反對(duì)，甚至是愿意免費(fèi)提供他人基于法定許可制度的利用。正如鄭成思教授在論證作品轉(zhuǎn)載的法定許可時(shí)認(rèn)為，在一般情況下，作者的作品能夠被更廣泛地傳播(即被多家報(bào)刊轉(zhuǎn)載)，自己也能夠獲得更多的報(bào)酬，他們是不會(huì)反對(duì)的。［8］(P356)

法定許可為創(chuàng)作主體創(chuàng)造作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)，權(quán)利人并不反對(duì)這種限制其充分協(xié)商權(quán)利的被利用與傳播方式。這一結(jié)論與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究結(jié)論一致，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)因?yàn)槿藗兊钠貌町惗绊懰接袡?quán)賦予效果的結(jié)論認(rèn)為：“如果人們的偏好是有沖突的，私有權(quán)或任何其他形式的所有權(quán)對(duì)任何人都不意味著更多的機(jī)會(huì)?！保?］(P3)對(duì)于著作權(quán)而言，作品的被利用與傳播便是權(quán)利人的機(jī)會(huì)。盡管著作權(quán)法選擇將一種私權(quán)賦予權(quán)利人，由于權(quán)利人創(chuàng)作作品的偏好完全不同，私權(quán)的賦予并不意味著作品被利用與傳播機(jī)會(huì)的增多。然而，法定許可卻實(shí)在地創(chuàng)造了作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)，即作品增添了一種無須授權(quán)但需要支付費(fèi)用的利用渠道，實(shí)際上增加創(chuàng)作主體創(chuàng)作目的實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。若無法定許可，使用人會(huì)因?yàn)殁鹩谇謾?quán)責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而不再被利用與傳播作品，作品被利用的機(jī)會(huì)必然減少。甚至?xí)霈F(xiàn)因作品的利用需求無法得到合理的實(shí)現(xiàn)和供給，而形成權(quán)利人作品被利用與傳播的“錯(cuò)過的市場(chǎng)（missing market）”⑧，實(shí)際上，法定許可制度完全符合著作權(quán)法的變革應(yīng)該“向創(chuàng)作者承諾其作品有機(jī)會(huì)向其意欲的讀者傳播”⑨的基本原則。

（二）法定許可預(yù)防減少作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)

除卻前述防止因?yàn)椤板e(cuò)過的市場(chǎng)”而導(dǎo)致的被利用與傳播機(jī)會(huì)減少之外，法定許可制度因其降低交易成本與預(yù)防壟斷的功能，可進(jìn)一步防止作品被利用與傳播機(jī)會(huì)的減少。必須明確的是著作權(quán)法定許可制度設(shè)計(jì)的初始價(jià)值就是降低交易成本與維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序，并非前述學(xué)者所認(rèn)為的“無理論上充足的依據(jù)”。著作權(quán)制度本身是順應(yīng)出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求而誕生：英國在1695年之前，書商是依賴《特許法》所授予的出版特權(quán)進(jìn)行出版審查，并賦予其對(duì)印刷業(yè)的搜查、沒收和罰款的權(quán)力，以維護(hù)書商在出版產(chǎn)業(yè)的壟斷利益。隨著1695年《特許法》的廢除，書商失去了出版特權(quán)的庇護(hù)，開始遭受盜版之苦，在訴求恢復(fù)出版權(quán)特權(quán)失敗之后，轉(zhuǎn)而借助作者利益與圖書財(cái)產(chǎn)權(quán)的名義尋找突破口，并在1710年的《安妮女王法》中得以作者權(quán)利保護(hù)的方式實(shí)現(xiàn)。［10］(P21)

相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展亦順應(yīng)著作權(quán)制度的變革邏輯。首先，針對(duì)新傳播技術(shù)分離出的新產(chǎn)業(yè)，以著作權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)立的產(chǎn)業(yè)便尋求在著作權(quán)法上增加新的權(quán)利。當(dāng)音樂產(chǎn)業(yè)從出版產(chǎn)業(yè)分離出來之后，著作權(quán)法的回應(yīng)是設(shè)立表演權(quán)；廣播電視產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)之后，著作權(quán)法的回應(yīng)是設(shè)立廣播權(quán)；互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)之后，著作權(quán)法的回應(yīng)是設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其次，新的傳播技術(shù)所催生的新產(chǎn)業(yè)必須與著作權(quán)的權(quán)利人進(jìn)行權(quán)利交易方可實(shí)現(xiàn)其可持續(xù)發(fā)展。如果完全采取單個(gè)授權(quán)的交易方式，新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然存在兩種可能的障礙：（1）單個(gè)授權(quán)交易導(dǎo)致交易成本高昂，尤其是需要海量使用海量作品的新產(chǎn)業(yè)，如廣播電視產(chǎn)業(yè)。如果不在制度上對(duì)單個(gè)授權(quán)的交易方式進(jìn)行調(diào)整，將導(dǎo)致新產(chǎn)業(yè)因?yàn)榻灰壮杀靖甙憾y以為繼。因?yàn)椤耙粋€(gè)作品接一個(gè)作品”以及“一個(gè)權(quán)利人接一個(gè)權(quán)利人”的交易方式必然使交易成本過高［11］(P38)，從而導(dǎo)致“版權(quán)市場(chǎng)或者不能形成，或者功能失常”［12](P149)。難以想象，若廣播電視產(chǎn)業(yè)無廣播權(quán)法定許可的護(hù)佑，現(xiàn)今會(huì)處于一個(gè)什么狀態(tài)。（2）不受任何限制的單個(gè)交易，可能導(dǎo)致特定的主體因?yàn)楂@得大面積權(quán)利人的獨(dú)占授權(quán)而在新產(chǎn)業(yè)里產(chǎn)生行業(yè)壟斷。美國國會(huì)就擔(dān)心一個(gè)生產(chǎn)鋼琴卷紙名為“Aeolian”公司的音樂獨(dú)占許可授權(quán)計(jì)劃將導(dǎo)致“巨大的音樂壟斷”⑩，其不希望一個(gè)持有大量知識(shí)產(chǎn)權(quán)的公司統(tǒng)治一個(gè)國家的藝術(shù)方向。［13］（P97）為消減或降低交易成本，防止可能出現(xiàn)的行業(yè)壟斷，以期不阻礙新產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，著作權(quán)制度便在不同的領(lǐng)域創(chuàng)立了法定許可或強(qiáng)制許可制度，比如音樂領(lǐng)域、廣播領(lǐng)域等都有特定的法定許可或強(qiáng)制許可制度。當(dāng)然，不同的國家根據(jù)本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的狀況，在法定許可的領(lǐng)域選擇會(huì)有所不同，比如我國因?yàn)閭髅疆a(chǎn)業(yè)中報(bào)刊數(shù)量龐大，應(yīng)對(duì)報(bào)刊市場(chǎng)的細(xì)分需求，為報(bào)刊轉(zhuǎn)摘設(shè)立了專門的法定許可。因此，降低交易成本與預(yù)防壟斷，是法定許可制度真切的理論依據(jù)與初始價(jià)值。

除此之外，法定許可還產(chǎn)生一個(gè)不可忽視的間接價(jià)值，即其降低交易成本與預(yù)防壟斷的副作用——預(yù)防作品被利用與傳播機(jī)會(huì)的減少。其一，若無法定許可制度，單個(gè)協(xié)商獲取授權(quán)的高昂交易成本，必然會(huì)阻礙作品利用交易的達(dá)成，導(dǎo)致作品喪失許多被利用與傳播的機(jī)會(huì)。而法定許可制度其降低交易成本的制度價(jià)值，防止了因?yàn)榻灰壮杀具^高而減少作品的利用機(jī)會(huì)。其二，若無法定許可制度，特定領(lǐng)域單個(gè)主體獲取大面積權(quán)利人的授權(quán)，從而產(chǎn)生相關(guān)行業(yè)的壟斷。隨后，該壟斷主體作為作品利用交易的強(qiáng)勢(shì)主體，將形成大面積作品利用的壟斷權(quán)利。在利益驅(qū)動(dòng)下，其必然會(huì)選擇通過較少作品交易以獲取更高的利益，從而減少了作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)。而法定許可制度因?yàn)轭A(yù)防了壟斷，從而預(yù)防了因?yàn)閴艛鄬?dǎo)致作品被利用與傳播機(jī)會(huì)的下降。

綜上，法定許可不但為作者創(chuàng)造了一種無須授權(quán)卻需付費(fèi)的作品被利用與傳播途徑，從正面增加了作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)；而且因其降低交易成本與預(yù)防壟斷的功能，防止了作品被利用與傳播機(jī)會(huì)的減少，反向增加作品的被利用與傳播機(jī)會(huì)。因此，法定許可本質(zhì)上增加了作品的被利用與傳播機(jī)會(huì)，增加了作者實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作目的的可能。

四、作品傳播中心化與去中心化混合模式時(shí)期法定許可的制度調(diào)適

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，作品的傳播實(shí)現(xiàn)了從權(quán)利人直接到用戶或在用戶之間傳播，無須依賴傳播中介，呈去中心化的傳播模式。然而，依賴傳播中介進(jìn)行作品傳播的中心化模式，非但未退出歷史舞臺(tái)，反而依然占據(jù)著非常重要的地位，故法定許可制度應(yīng)該予以存續(xù)。但去中心化的傳播模式已經(jīng)形成，即作品的權(quán)利人可以無須傳播中介而自己將作品傳播到用戶，確實(shí)無須法定許可所增加的作品被利用與傳播機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的。從而，一方面，在作品中心化傳播模式中，著作權(quán)人依然需要法定許可制度所增加的作品被利用與傳播機(jī)會(huì)以實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的；另一方面，在作品去中心化傳播模式中，著作權(quán)人則無須法定許可制度便可實(shí)現(xiàn)作品被利用與傳播，從而實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的。在這種狀況下，法定許可制度需要調(diào)適以適應(yīng)當(dāng)前作品傳播中心化與去中心化的混合模式。

（一）當(dāng)今處于作品傳播中心化與去中心化的混合模式時(shí)期

傳統(tǒng)媒體時(shí)期，由于作品傳播技術(shù)、設(shè)備、制作等方面的高成本，包括權(quán)利人在內(nèi)的個(gè)人一般難以成為傳播中介，作品的被利用與傳播必須通過諸如出版機(jī)構(gòu)、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)以及電影制作機(jī)構(gòu)等傳播中介的橋梁作用，方可從權(quán)利人傳播到用戶，此即作品傳播的中心化模式。傳播中介與權(quán)利主體之間關(guān)于作品被利用與傳播的交易，如果以單個(gè)授權(quán)交易的方式必然導(dǎo)致高交易成本以及單個(gè)傳播中介因獲得大量作品授權(quán)而產(chǎn)生行業(yè)壟斷。正是基于降低交易成本與預(yù)防行業(yè)壟斷，法定許可制度才得以應(yīng)運(yùn)而生。但互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，作品卻可以通過去中心化的方式進(jìn)行被利用與傳播，即作品可以繞過傳播中介直接向用戶傳播，亦可以在用戶之間傳播，此即外國學(xué)者所謂的“去中心化”和“去階層化”的網(wǎng)絡(luò)用戶之間共享［6］(P278)。理論上，作者與用戶可以通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)單個(gè)磋商的方式完成權(quán)利交易，并且通過拆封合同(shrink-wrap license)與點(diǎn)擊合同(clickwrap licenses)等互聯(lián)網(wǎng)線上的格式合同，大幅度降低權(quán)利的交易成本。即便是需要大規(guī)模使用海量作品的專業(yè)媒體，亦可通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)低成本交易。單從此方面看，以降低或消除高交易成本為存在基礎(chǔ)的法定許可制度，似乎不再具有繼續(xù)存在的價(jià)值。正因如此，有學(xué)者提出“應(yīng)在已經(jīng)具備著作權(quán)市場(chǎng)協(xié)商機(jī)制的領(lǐng)域廢除法定許可的適用”［2］(P80)。

然而，無可否認(rèn)的是，以傳統(tǒng)媒體技術(shù)為基礎(chǔ)的產(chǎn)業(yè)并未退出這個(gè)時(shí)代，即中心化傳播仍是這個(gè)時(shí)代作品的主要被利用與傳播模式。無論紙媒、非交互方式的廣播電視、電影院線以及傳統(tǒng)的出版產(chǎn)業(yè)都依然在社會(huì)占據(jù)重要一席，就是很好的例證。加之傳播中介的國家管制與人類生活的慣性，亦必然有部分公眾選擇這種中心化作品傳播模式下的媒介獲取信息，這種傳播模式依然具有廣闊的市場(chǎng)。比如，歐盟對(duì)于數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)規(guī)則現(xiàn)代化的影響評(píng)價(jià)報(bào)告認(rèn)為，盡管因?yàn)閿?shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)給電視的方式帶來了改變，但傳統(tǒng)電視依然既是經(jīng)濟(jì)上的、亦是觀眾娛樂與信息的主要來源。在2014年，歐盟28個(gè)電視臺(tái)的市值高達(dá)860億歐元，同年，電視內(nèi)容（包括直播與時(shí)間轉(zhuǎn)換的觀看）在六個(gè)國家（法國、西班牙、德國、意大利、英國和美國）中占到96%的視頻消費(fèi)。?這足以說明，作品中心化的傳播模式及以此為基礎(chǔ)的傳媒產(chǎn)業(yè)依然在當(dāng)今時(shí)代占據(jù)重要一席。故互聯(lián)網(wǎng)所帶來的這種去中心化傳播只是當(dāng)今時(shí)代作品的一種被利用與傳播模式，而非全部，作品的被利用與傳播至少還是中心化與去中心化的混合模式。

（二）法定許可制度應(yīng)允許權(quán)利人“聲明保留”

去中心化是當(dāng)今這個(gè)時(shí)代一種作品被利用與傳播的模式，即無須傳播中介，直接將作品傳播到利用主體，也就無須法定許可制度降低交易成本與預(yù)防壟斷。對(duì)于經(jīng)濟(jì)利益需求型并具有優(yōu)勢(shì)市場(chǎng)地位、希望作品可以通過充分協(xié)商的方式實(shí)現(xiàn)作品的被利用與傳播的主體而言，可以更加直接地實(shí)現(xiàn)作品的被利用與傳播。在這種情形下，應(yīng)該給予權(quán)利主體更多的選擇。在制度的調(diào)整上，應(yīng)該允許權(quán)利人以聲明的方式退出該種限制。實(shí)際上，我國2010年《著作權(quán)法》所規(guī)定的法定許可中，除作品（含錄音制品）廣播的法定許可不允許權(quán)利人事先聲明保留之外，其他三種法定許可都允許權(quán)利人聲明保留。我國有學(xué)者將這種“聲明保留”類比美國谷歌數(shù)字圖書館案中所提出的“選擇-退出”機(jī)制，認(rèn)為我國《著作權(quán)法》法定許可的“選擇-退出”制度具有優(yōu)越性。［14］(P93)雖然在谷歌數(shù)字圖書館案中谷歌公司所提出的“選擇-退出”只是一種私人主體的倡議，而我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的“聲明保留”屬于立法上的制度，但兩者之間產(chǎn)生的效果并無不同。但我國《著作權(quán)法》法定許可制度中允許權(quán)利人“聲明保留”的規(guī)定卻在學(xué)術(shù)界遭受詬病，認(rèn)為“大量的作者或出版商已頻繁使用其聲明保留權(quán)，使得該三種‘法定’許可使用制度完全形同虛設(shè)”［15］(P280)。此種無實(shí)際調(diào)研支撐的結(jié)論不可能正確。如前所述，不同創(chuàng)作目的的主體具有實(shí)現(xiàn)目的的相同路徑即作品的被利用與傳播。與有體財(cái)產(chǎn)不同，作品著作權(quán)的價(jià)值取決于作者的影響力，而作者的影響力又取決于作者先前作品的被被利用與傳播狀況，故作品的被利用、傳播的頻次與該作者的影響力成正相關(guān)關(guān)系。我國2010年《著作權(quán)法》頒布后，一直未出現(xiàn)因“聲明保留”而致教材匯編、報(bào)刊轉(zhuǎn)載以及音樂錄制領(lǐng)域無作品可供法定許可之用的狀況。如果當(dāng)時(shí)修訂的《著作權(quán)法》規(guī)定廣播法定許可亦允許權(quán)利人“聲明保留”，更不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)闄?quán)利人大面積“聲明保留”而致廣播法定許可制度中無作品可供廣播的狀況。因?yàn)榛谧髌繁焕门c傳播作為不同創(chuàng)作目的實(shí)現(xiàn)的相同路徑，權(quán)利人愿意接受甚至是歡迎法定許可實(shí)際上所增加的作品利用渠道；況且，在可以預(yù)見的未來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，廣播電視依然是具有主導(dǎo)地位的作品傳播平臺(tái)，該平臺(tái)對(duì)權(quán)利人作品及其權(quán)利人本身影響力的擴(kuò)大，具有至關(guān)重要的作用，大部分權(quán)利人對(duì)于作品被廣播電視的被利用與傳播求之不得，不可能出現(xiàn)權(quán)利人大面積地選擇“聲明保留”。

具體而言，我國2010年《著作權(quán)法》法定許可制度可按照如下方案予以調(diào)整：（1）繼續(xù)保留第23條所規(guī)定的教材匯編的法定許可、第33條第2款所規(guī)定的報(bào)刊轉(zhuǎn)載的法定許可以及第43條第3款所規(guī)定音樂錄制的法定許可，無須進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)樵撊N類型的法定許可，可增加作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)，而且其所規(guī)定的“聲明保留”，為權(quán)利人在去中心化傳播模式中自行利用作品提供了機(jī)會(huì)，完全契合當(dāng)前中心化與去中心化混合傳播模式中著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作目的對(duì)法定許可的不同需求；（2）第43條第2款所規(guī)定的已出版作品廣播的法定許可，應(yīng)該增加“聲明保留”的規(guī)定，應(yīng)調(diào)整為：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！睆亩蛊浼绕鹾袭?dāng)今作品傳播中心化模式中實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的對(duì)法定許可制度的需求，又契合作品傳播去中心化混合模式中著作權(quán)人無須法定許可便可實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)作目的的客觀實(shí)際；（3）刪除第44條播放錄音制品法定許可的規(guī)定，因?yàn)槲覈吨鳈?quán)法》只賦予詞曲作者廣播權(quán)，表演者與錄音制作者并不享有廣播權(quán)，對(duì)于一個(gè)錄音制品，法定許可實(shí)質(zhì)上也只是對(duì)音樂作品詞曲作者廣播權(quán)的限制，第44條也只能對(duì)音樂作品詞曲作者表演權(quán)與廣播權(quán)的限制。其與第43條第2款對(duì)已發(fā)表作品廣播的法定許可，區(qū)別在于:如果是通過播放錄音制品對(duì)音樂作品廣播權(quán)的法定許可，必須是已經(jīng)出版的錄音制品；如果不是通過播放錄音制品對(duì)音樂作品廣播權(quán)的法定許可，比如找樂隊(duì)現(xiàn)場(chǎng)演奏，則只要求該音樂作品已經(jīng)發(fā)表。對(duì)于表演者與錄音制品制作者而言，由于均無表演權(quán)與廣播權(quán)，這種限制沒有任何實(shí)際意義。對(duì)于音樂作品的詞曲作者而言，都是對(duì)其廣播權(quán)的法定許可，這種區(qū)別亦不具有實(shí)際意義。至于該條所規(guī)定的“當(dāng)事人另有約定的除外”，由于著作權(quán)是權(quán)利主體的私權(quán)，當(dāng)事人自然可以另行約定，即便是立法未作該種規(guī)定，也不影響當(dāng)事人的另外約定。因此，“當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定并不具有實(shí)際意義。而該條所規(guī)定的“具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，主要指法定許可制度中報(bào)酬確定問題由國務(wù)院另行規(guī)定。然而，并不僅僅是廣播權(quán)法定許可制度，《著作權(quán)法》中所有類型法定許可制度中的報(bào)酬確定都需要科學(xué)合理的配套機(jī)制。刪除“具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”表述，并不影響為所有類型的法定許可確定科學(xué)合理的機(jī)制。當(dāng)然，刪除之后，應(yīng)該在《著作權(quán)法》中單獨(dú)規(guī)定一條，明確由國務(wù)院為所有類型法定許可的報(bào)酬確定制定辦法，以為報(bào)酬的確定提供科學(xué)合理的機(jī)制。

然而，令人遺憾的是，2020年修訂《著作權(quán)法》時(shí)，對(duì)法定許可制度的調(diào)整未能按照上述方案進(jìn)行，除刪除第44條播放錄音制品法定許可的規(guī)定以及繼續(xù)保留作品轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定具有合理性之外，在第25條教材匯編的法定許可中刪除權(quán)利人可以拒絕的“除作者事先聲明不許使用的外”的表述，以及未能在規(guī)定作品廣播法定許可的第46條第2款增加權(quán)利人可以拒絕的“除作者事先聲明不許使用的外”的規(guī)定，都是法定許可制度本次調(diào)整的遺憾。這些遺憾，剝奪了權(quán)利人選擇作品利用方式的權(quán)利，應(yīng)在《著作權(quán)法》未來的修訂中予以調(diào)適。此外，值得肯定的是，2020年修訂《著作權(quán)法》第45條，為錄音制作者在其錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開播送具有獲得報(bào)酬的權(quán)利，盡管該條并不采取法定許可制度的固定表達(dá)模式——“無須許可，但需支付報(bào)酬”，但本質(zhì)上與法定許可對(duì)錄音制作者報(bào)酬權(quán)的保護(hù)并無二致。

五、結(jié)語

盡管互聯(lián)網(wǎng)與數(shù)字技術(shù)改變了作品的傳播方式，但由于傳播中介的國家管制與人類生活的慣性，必然有部分公眾依然選擇通過傳統(tǒng)媒體時(shí)代中心化作品傳播方式下的媒介獲取信息，且這種狀態(tài)將在未來很長(zhǎng)一段時(shí)間繼續(xù)存在。法定許可創(chuàng)造一種無須授權(quán)只需要支付報(bào)酬的作品被利用與傳播方式，增加了作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)，其降低作品傳播中心化模式下，權(quán)利交易成本與預(yù)防壟斷所附帶產(chǎn)生了預(yù)防作品被利用與傳播機(jī)會(huì)被減少的作用，實(shí)質(zhì)上增加了作品被利用與傳播的機(jī)會(huì)。故在當(dāng)今作品傳播中心化與去中心化混合的時(shí)代，法定許可具有繼續(xù)存在的價(jià)值。但去中心化已經(jīng)成為當(dāng)今作品傳播的一種模式，權(quán)利主體應(yīng)該有權(quán)選擇繞過傳播中介的模式實(shí)現(xiàn)作品的被利用與傳播，使經(jīng)濟(jì)利益需求型創(chuàng)作主體中具有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位的權(quán)利主體，可以拒絕法定許可，從而選擇充分協(xié)商的方式實(shí)現(xiàn)其作品的被利用與傳播。為此，法定許可在具體制度上的調(diào)適，應(yīng)該允許權(quán)利人通過“聲明保留”的方式退出法定許可。2020年最終修訂通過的《著作權(quán)法》在法定許可制度的調(diào)整方面，既有合理的地方，亦有遺憾之處。這些遺憾，剝奪了權(quán)利人選擇作品被利用與傳播方式的機(jī)會(huì)，需要《著作權(quán)法》在未來的修訂中予以調(diào)適。被利用與傳播

注釋：

①該草案第46條規(guī)定：“錄音制品首次出版三個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！?/p>

②參見《版權(quán)局回應(yīng)著作權(quán)法修改草案兩大爭(zhēng)議》，http://finance.people.com.cn/GB/17618862.html。

③參見《音著協(xié)建議刪除著作權(quán)法草案部分爭(zhēng)議條款》，http://www.chinanews.com/fz/2012/04-23/3839351.shtml。

④參見《唱工委：版權(quán)局代表無視音樂人呼聲 發(fā)表呼吁書表不滿》，http://industry.caijing.com.cn/2012-04-26/111829501.html。

⑤草案第二稿還刪除了錄音制品播放的法定許可（第44條）以及教材匯編法定許可與報(bào)刊轉(zhuǎn)摘法定許可中權(quán)利人“聲明保留”的規(guī)定。

⑥比如報(bào)刊轉(zhuǎn)載法定許可導(dǎo)致了“超國民待遇”應(yīng)該予以取消，該種觀點(diǎn)主要基于根據(jù)《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第13條的規(guī)定，報(bào)刊轉(zhuǎn)載外國作品不適用有關(guān)法定許可的規(guī)定。

⑦參見國家版權(quán)局《關(guān)于“中華人民共和國著作權(quán)法”（修改草案）的簡(jiǎn)要說明》（2012年3月）。

⑧國外學(xué)者用來描述孤兒作品的利用現(xiàn)象，由于孤兒作品無法查詢到權(quán)利主體，使孤兒作品的利用需求無法得到合法的供給，從而產(chǎn)生孤兒作品利用的“錯(cuò)過的市場(chǎng)”。See Dennis W.K.Khong,Orphan Works,Orphan Works,Abandonware and the Missing Market for Copyrighted Goods,International Journal of Law and Information Technology,Volume 15,Issue 1,1 March 2007,p.54.

⑨美國“版權(quán)原則規(guī)劃：版權(quán)變革的方向”的項(xiàng)目研究認(rèn)為，應(yīng)將“向創(chuàng)作者承諾其作品有機(jī)會(huì)向其意欲的讀者傳播”作為現(xiàn)代版權(quán)法變革的一項(xiàng)基本原則。

⑩See Recording Industry Assoc.v.Copyright Royalty Tribunal,662 F.2d 1,17 (D.C.Cir.1981),at 4.

?See IHS Technology,Current market and Technology Trends in the Broadcasting Sector,May 2015,p.27.