■徐 靜

伴隨著指導(dǎo)性案例制度的實(shí)施，中國司法場域中的案例指導(dǎo)行為如火如荼。制度形成及其影響力發(fā)揮的關(guān)鍵在于制度形成背后的權(quán)力主體及其權(quán)力關(guān)系，其中權(quán)力主體及其分布關(guān)系到制度內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)和制度運(yùn)行的邏輯，而權(quán)力關(guān)系及其配置則關(guān)系著制度的運(yùn)行機(jī)理與效能。從司法判例制度的實(shí)際運(yùn)行情況來看，它受到來自國家、地方與社會三方主體及其力量的影響，這些權(quán)力主體及其權(quán)力關(guān)系不僅影響制度的實(shí)施效果，也推動(dòng)著制度從略帶松散型悄然走向嚴(yán)整規(guī)范型。

2010年，最高人民法院頒布施行《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。十多年來，大量的指導(dǎo)性案例進(jìn)入中國司法場域。與此同時(shí)，地方各級人民法院也效仿最高人民法院的這一做法，大量典型案例紛紛進(jìn)入地方法院的司法場域，指導(dǎo)地方法院的司法裁判活動(dòng)。伴隨著指導(dǎo)性或者典型性案例在司法場域中反復(fù)實(shí)踐，其在裁量基準(zhǔn)、司法說理等環(huán)節(jié)扮演著越來越重要的角色。因?yàn)椴粌H從形式上看，指導(dǎo)性案例是最高人民法院通過遴選并頒布的，要求各級人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)予以參照；而且就內(nèi)容而言，指導(dǎo)性案例往往都是疑難復(fù)雜或者新類型案件的裁判。與此同時(shí)，就地方法院所頒布的典型案例而言，它不僅面向地方司法場域且體現(xiàn)地方法院的司法立場與裁判導(dǎo)向，表達(dá)地方法院的司法行動(dòng)方向，也是地方法院確保國家法律適用統(tǒng)一性的一種司法努力。這意味著，指導(dǎo)性案例或者典型案例對于案件裁判而言，無論是在保證法律的統(tǒng)一適用上，還是在糾紛的實(shí)質(zhì)性化解上，都發(fā)揮著重要的作用。

基于指導(dǎo)性案例的大規(guī)模適用以及典型案例在地方司法適用中頻繁發(fā)揮指導(dǎo)功能，各級法院法官在司法裁判中運(yùn)用案例的司法習(xí)慣正在悄然形成，在此基礎(chǔ)上，指導(dǎo)性案例制度也在逐步顯現(xiàn)并在當(dāng)下中國司法制度發(fā)展進(jìn)程中起到越來越重要的作用。盡管這一制度尚處起步階段，但其性質(zhì)和功能以及未來的走向都需要在我國司法場域中結(jié)合權(quán)力主體和互動(dòng)機(jī)理深入探討。只有厘清制度形成過程中的主體結(jié)構(gòu)和權(quán)力關(guān)系，才能夠判斷出制度的形成軌跡及其未來影響力的發(fā)揮范圍，而不應(yīng)把任何一種制度的形成都簡單地看成是一種國家權(quán)力的單方面規(guī)劃或者社會主體自發(fā)性法權(quán)需求的唯一性聚集演化。

一、制度形成背后的權(quán)力主體及其結(jié)構(gòu)關(guān)系

（一）制度形成的國家權(quán)力基礎(chǔ)

任何一種國家制度的形成，背后都深刻地反映著國家權(quán)力的印記，指導(dǎo)性案例制度亦是如此。就一般意義而言，從制定法轉(zhuǎn)向制定法與判例法相結(jié)合的模式形成的背后，本質(zhì)上來說是國家權(quán)力法治化運(yùn)行的結(jié)果，是國家法治建設(shè)的總體需要。［1］(P20)伴隨著法治中國建設(shè)的縱深推進(jìn)，尤其是社會轉(zhuǎn)型所帶來的對法治需求的日益多元化，使得司法制度需要?jiǎng)訂T一切制度性資源來滿足社會的法權(quán)需求。

1.立法權(quán)與司法權(quán)的互相關(guān)系。伴隨著法治中國建設(shè)的推進(jìn)，國家的立法權(quán)與司法權(quán)逐步從分工走向合作，權(quán)力的功能從分化走向整合。從法律形成與適用的過程來看，由于立法權(quán)與司法權(quán)是分離的，因而司法者在適用法律的過程中有可能對已存在的法律產(chǎn)生疑惑或者誤解。與此同時(shí)，由于立法先天存在滯后性和局限性，一些情況下現(xiàn)有立法已經(jīng)無法應(yīng)對社會中產(chǎn)生的各種新類型、疑難型案件，導(dǎo)致司法者無所適從。故在法律適用過程中，往往會出現(xiàn)司法權(quán)不受法律制約也即不受制于立法權(quán)的情形，必須通過司法解釋填補(bǔ)法律漏洞甚至通過司法裁判在法律空白地域創(chuàng)造新規(guī)則的現(xiàn)象。

從司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)需要來看，糾紛的復(fù)雜化超出了法律擬定的范圍，對案件裁判提出了更高的要求。在某種程度上來說，這阻隔了立法與審判的實(shí)際聯(lián)系，增大了司法調(diào)整社會關(guān)系的難度。因?yàn)閺谋举|(zhì)上來說，基于“法院不得拒絕裁判”的基本原則，大量的新型糾紛出現(xiàn)在急劇轉(zhuǎn)型的社會場域，最終都會涌入法院并進(jìn)入裁判流程。如果因法律漏洞所帶來的、新型糾紛無法在法院這一權(quán)力容器中順暢合理的處置，那么社會壓力就會急劇增加，社會結(jié)構(gòu)以及社會秩序就會受到挑戰(zhàn)。因此，通過創(chuàng)設(shè)指導(dǎo)性案例，規(guī)避因由法律漏洞所帶來的裁判不及時(shí)，無疑是制度功能的重要考量。

這一制度設(shè)置意味著，法官不僅承擔(dān)裁判案件、解決社會糾紛、維護(hù)社會安定的任務(wù)，而且在一定情況下也需要在審判活動(dòng)中“創(chuàng)設(shè)”法律規(guī)則，以彌合立法與法律運(yùn)行之間的空隙。特別是過去的”權(quán)威“已經(jīng)無法在現(xiàn)有的社會結(jié)構(gòu)中運(yùn)行，這就出現(xiàn)了立法留白、立法沖突或含義不明的情況，“法官造法”就成為處理新型案件、疑難案件、具有重大社會影響型案件的必然之舉?？梢?，“法官造法”的權(quán)力實(shí)際上是從司法權(quán)中衍生出來的準(zhǔn)“立法權(quán)”，此種“立法”也僅僅是司法裁判的副產(chǎn)品。不可否認(rèn)的是，立法需要通過立項(xiàng)、起草、提案、審議、表決、通過等一系列復(fù)雜的程序，而“遲來的正義非正義”，法院通過判例指導(dǎo)制度創(chuàng)設(shè)規(guī)則顯然不失為一種有效且高效的行為。

2.法律解釋權(quán)與案例形成權(quán)的關(guān)系。如果把視野放得寬一些，那么指導(dǎo)性案例制度形成的背后，也是法律解釋權(quán)與判例形成權(quán)關(guān)系互動(dòng)的結(jié)果。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，司法解釋盡管從制度設(shè)計(jì)的初衷來看，具備填補(bǔ)法律漏洞的功能，但客觀地說，它并不能有效地緩解成文法滯后和留白的現(xiàn)狀，當(dāng)現(xiàn)有的法律在審判實(shí)踐中出現(xiàn)應(yīng)用障礙時(shí)，法官必須提供接洽法律與案件事實(shí)的方法。另一種具有法律“適用辦法”特征的制度就是案例指導(dǎo)制度。指導(dǎo)性案例對于之后發(fā)生的同類案件將產(chǎn)生重要的“規(guī)范”作用。與此同時(shí)，從指導(dǎo)性案例的形成過程來看，其又是在一種極為審慎的流程中形成的，也正是因?yàn)檫@一過程的審慎性，指導(dǎo)性案例的重要性不斷被附加，案例的指導(dǎo)意義也隨之不斷形成，最終確保這一制度在法院系統(tǒng)內(nèi)的運(yùn)行得以有效開展。

這意味著，基于案例的大規(guī)模適用所形成的指導(dǎo)性案例制度，從根本上來講是一種回應(yīng)當(dāng)下中國司法場域現(xiàn)實(shí)需求的制度創(chuàng)新，它旨在拓展法院的制度供給方式與內(nèi)容，確保社會的法權(quán)需求能夠在法院系統(tǒng)的裁判流程中得到有效規(guī)范。

（二）制度形成的社會權(quán)力基礎(chǔ)

如果把指導(dǎo)性案例制度的形成僅僅看成是權(quán)力及其主體互動(dòng)過程中所形成的，顯然還不足以揭示這一制度形成過程中的復(fù)雜邏輯。客觀地說，制度形成的背后，還有來自社會的權(quán)力及其主體的法權(quán)需求。

1.社會需求所形成的權(quán)力基礎(chǔ)。一般來說，案件裁判既是一種解決社會糾紛的司法行為，也是法官對處理法律關(guān)系的公開和權(quán)威的回答。因此，社會公眾對司法裁判最基礎(chǔ)的要求就體現(xiàn)為“類案同判”，至少是“同案同判”，否則就有違司法權(quán)威和司法公正的要求。但從實(shí)踐來看，我國目前在一定范圍內(nèi)還存在著“同案不同判”的現(xiàn)象。從制度規(guī)范層面來看，這一現(xiàn)象形成背后的主要原因有：一是法律規(guī)則本身不夠完善；抽象、模糊和粗疏的問題引起了法官對于同一規(guī)則的多元理解。［2］(P42)二是法官對“同案”的事實(shí)認(rèn)定有所不同，因而適用了不同的法律規(guī)則。三是由于司法資源的匱乏或司法體制的問題，法官的自由裁量權(quán)在裁判中受限。四是法律規(guī)范的普遍意義使得它對于具體案件的裁判，尤其是案件自由裁量權(quán)上的管控，缺乏足夠的力量。因此實(shí)踐中，往往會出現(xiàn)案件裁判上的差異化格局。

從制度的功能規(guī)劃來看，案例制度旨在通過案例適用的示范作用，引導(dǎo)法官在案件裁判過程中形成統(tǒng)一性的裁判結(jié)果，確保同案同判。因?yàn)樽裱壤撬痉ú门械囊豁?xiàng)基礎(chǔ)性原則。它在審判實(shí)踐中形成了“同一法院的判決對其以后同類案件的判決具有約束力”“上級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力”的原則。［3］(P48)更重要的是，從案例形成的過程來看，指導(dǎo)性案例制度不僅能夠保障最高法院在案例形成上的主體地位與權(quán)威意涵，也能夠確證地方各級法院和社會各界人士對于案例的推薦權(quán)。這既是一種司法民主的體現(xiàn)，也反映了社會主體享有制度形成的參與權(quán)。這意味著，指導(dǎo)性案例制度的施行，不僅能夠有效地統(tǒng)一法律適用，緩解“同案不同判”的現(xiàn)象，也能夠強(qiáng)化上級法院對下級法院的監(jiān)督效能，還能夠促進(jìn)法學(xué)研究中的理論知識生產(chǎn)。

2.法律職業(yè)共同體的權(quán)力需求。從思維方式來看，我國法官在參照指導(dǎo)性案例的司法裁判中，基本遵循的是“先判決案件，再確立規(guī)則”的審理思維模式，即對同類型的特殊案件所表現(xiàn)出來的相同要素進(jìn)行總結(jié)歸納，再通過這些要素提煉出一般性的法律規(guī)則（這些要素、規(guī)則之由指導(dǎo)性案例總結(jié)出來）。之后，審理同類型案件的法官就可以運(yùn)用演繹推理的方式參照規(guī)則進(jìn)行裁判。案例指導(dǎo)制度實(shí)際上體現(xiàn)出了法官在裁判類似案件的過程中對“先例”的訴求。

實(shí)踐中，案件的相似度并沒有理想中的那么高，尤其是案件事實(shí)要素的差異化更加明顯；但是通過對案件事實(shí)進(jìn)行分析歸納，可以提煉出案件的法律關(guān)系，從而形成相應(yīng)的裁判規(guī)則。首先，這些“類型化事實(shí)”與“類型化規(guī)則”可以在很大限度上節(jié)約司法資源，提高解紛效率，也能在一定程度上避免因自由裁量權(quán)過大引發(fā)的審判失誤。具體而言，這也是法官對指導(dǎo)性案例制度的客觀需求，也即法官應(yīng)用指導(dǎo)性案例的需求。［4］法官在審判活動(dòng)中不免存在許多自由裁量的空間，這就需要尋找一種來自上級法院的權(quán)威性、安全性的審理依據(jù)，以妥善地解決糾紛。其次，法官依指導(dǎo)性案例充分說理論證后案的需求。為了實(shí)現(xiàn)“勝敗皆服、案結(jié)事了”的司法目標(biāo)，法官需要在裁判文書中進(jìn)行嚴(yán)密且令人信服的說理，這就需要指導(dǎo)性案例的各個(gè)裁判要點(diǎn)都能夠?yàn)楹蟀柑峁┏浞值恼摀?jù)，且法官據(jù)此也能邏輯嚴(yán)密、條理清晰將前后案合理地聯(lián)系起來。最后，參與制作指導(dǎo)性案例的需求。［10］許多基層法院的地方法官活躍在審理裁判案件的第一線，是許多新型、疑難案件的探索者與發(fā)現(xiàn)者，但目前我國指導(dǎo)性案例的發(fā)布者僅為最高人民法院，基層法院推薦案例又需要“層層上報(bào)”，無形中限制了其與指導(dǎo)性案例的參與和聯(lián)系。

有學(xué)者以北京高院和中院、南京中院和基層法院、鄭州中院和基層法院為調(diào)研對象，記錄了近年來法官對案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐狀況。大部分法官在審理裁判的過程中都有尋找相似判例的習(xí)慣，尋找判例的文件包括但不限于《最高人民法院公報(bào)》《參閱案例》《民商事審判指導(dǎo)》《人民司法》《刑事審判參考》等。還有法官在大數(shù)據(jù)系統(tǒng)、法院局域網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)庫上尋找相似的判例。參照的判例主要有新類型案件、疑難型案件、自由裁量空間較大的案件。民事方面的案件有：集體土地上的房屋買賣、承攬合同與雇傭合同的認(rèn)定、經(jīng)營單位的安全保障義務(wù)、套牌汽車買賣、擔(dān)保追償權(quán)的認(rèn)定、侵權(quán)之訴與合同之訴的合并審理、行使法定解除權(quán)的民事賠償責(zé)任、利用ATM機(jī)詐騙案件中銀行與儲戶的民事責(zé)任認(rèn)定等；刑事方面的案件有：對一起盜竊案件作無罪判決、刑事犯罪中數(shù)額和次數(shù)等量刑情節(jié)的認(rèn)定等。［10］地方法院的法官在形成內(nèi)心確信地過程中較為關(guān)注判例的說理論證環(huán)節(jié)。北京法院的調(diào)研總結(jié)到，“已發(fā)布的部分案例說理性不強(qiáng)，不注意總結(jié)和歸納適用法律的規(guī)律，一定程度上影響了其參考和借鑒價(jià)值”［5］(P353-354)。因此，法官也較為關(guān)注如何明確地概括裁判規(guī)則，如進(jìn)行典型性、示范性、論證性的說理來進(jìn)行概括，可以盡量避免因法官提取、理解等主觀行為的差異而錯(cuò)誤應(yīng)用了指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)。［10］由此可見，地方法院的法官實(shí)際上處于審判實(shí)踐的第一線，對于指導(dǎo)性案例的需求和運(yùn)用都是顯而易見的。地方各級人民法院也為指導(dǎo)性案例的制作、收集、上報(bào)做出了很多努力。

二、制度形成中權(quán)力主體的互動(dòng)方式

（一）中央與地方的雙重互動(dòng)

就中央與地方的雙重互動(dòng)而言，實(shí)踐中又可以分為三種類型：

一是最高人民法院/檢察院對判例的主動(dòng)發(fā)現(xiàn)。最高人民法院對于案例指導(dǎo)制度的探索由來已久。自1950年起，最高人民法院就開始了案例的編選工作，以此來總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)并指導(dǎo)各級法院的審理實(shí)踐。1985年起，最高人民法院經(jīng)審判委員會討論決定在公報(bào)上刊登初具司法解釋性質(zhì)的案例，這些在公報(bào)上刊登的案例實(shí)際上被各級法院和理論界視為具有指導(dǎo)性意義的案例。1992年，中國應(yīng)用法學(xué)研究所在最高人民法院的支持下設(shè)立，負(fù)責(zé)《人民法院案例選》的編輯工作，并以此為全國各級法院司法裁判提供參考。此后，最高人民法院各審判業(yè)務(wù)庭基于司法審判業(yè)務(wù)的實(shí)際考量，編輯出版了《刑事審判參考》《刑事審判案例》《行政執(zhí)法與行政審判》等，為法院系統(tǒng)的業(yè)務(wù)開展發(fā)揮了巨大作用。2010年，伴隨著最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的頒布施行，指導(dǎo)性案例制度正式確立。2011年，最高人民法院發(fā)布了四個(gè)指導(dǎo)性案例。這四個(gè)指導(dǎo)性案例分別由兩個(gè)刑事、兩個(gè)民事的指導(dǎo)性案例構(gòu)成。［6］(P4)由此，指導(dǎo)性案例制度不僅從形式上已然正式在司法實(shí)踐場域出場，而且從內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看也基本確立。可見，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展不能離開中央司法機(jī)關(guān)的推動(dòng)。

二是地方法院、檢察院對判例的逐步謀劃。應(yīng)當(dāng)說，在建立指導(dǎo)性案例制度的過程中，地方法院也通過試點(diǎn)工作做出了一些努力，如：2002年，河南省鄭州市中原區(qū)人民法院建立了“先例判決制度”，天津市高級人民法院在民商事審判中實(shí)行“判例指導(dǎo)制度”；2003年，河南省鄭州市中級人民法院建立“典型案例指導(dǎo)制度”，四川省成都市中級人民法院實(shí)行“裁判規(guī)則制度”，江蘇省高級人民法院也推出“典型案例指導(dǎo)制度”；2004年，四川省高級人民法院建立“典型案例發(fā)布制度”。［7］(P105)

三是最高人民法院、最高人民檢察院與地方法院、檢察院對判例形成的協(xié)同合作。理論上看，最高人民法院沒有參與下級法院的審理，卻有權(quán)將下級法院審理的案件列為指導(dǎo)性案例。［8］事實(shí)上，未來案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建也離不開中央司法機(jī)關(guān)與地方司法機(jī)關(guān)的協(xié)同合作，以解決該制度在理論和實(shí)踐上的困難。根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，各級人民法院可以向最高人民法院推薦指導(dǎo)性案例，再由最高人民法院經(jīng)過篩選后確定并發(fā)布。這意味著，基于指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)主體來看，不同的法院之間盡管最終貢獻(xiàn)的都是具有普遍意義的、全國各法院在司法裁判中需要參照考量的裁判案例，但就知識生產(chǎn)的屬地而言，無疑具有一定的地方性。如果把視野放得寬一些，這種知識產(chǎn)地的地方性與知識功能的普遍性之間的沖突，需要在司法實(shí)踐中進(jìn)一步化解。而在這種化解與調(diào)和之中，法院之間，尤其是上下級法院之間所存在的、制度功能上的審級救濟(jì)功能，就難以有效發(fā)揮作用了。［9］(P11)應(yīng)當(dāng)注意的是，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例需要經(jīng)過最高人民法院的選編，被選中的指導(dǎo)性案例實(shí)際上可能并非代表作出裁判的法院的立場，而是代表了最高人民法院對該案例的見解。

（二）社會主體的自發(fā)運(yùn)用

1.律師與當(dāng)事人對判例的運(yùn)用。盡管制度施行只有短短的十年，但許多當(dāng)事人對于案例指導(dǎo)制度的認(rèn)識從較為初步的階段已經(jīng)上升到應(yīng)用指導(dǎo)性案例維護(hù)自己權(quán)益的程度。我國的司法裁判過程也呈現(xiàn)出日益開放的趨勢，許多當(dāng)事人在論證說理的基礎(chǔ)上也會援引官方發(fā)布的指導(dǎo)性案例，充分表達(dá)其觀點(diǎn)，以說服法官支持自己的立場。

正當(dāng)程序下的對話協(xié)商增進(jìn)了指導(dǎo)性案例的影響力和適用率，也符合司法民主的基本規(guī)律。除由檢察機(jī)關(guān)提起公訴的刑事案件，大多數(shù)案件的開始都來自于案件當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使，因此當(dāng)事人的訴權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)貫穿訴訟的始終。有學(xué)者提議，如有法官在審理后案時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例而沒有正當(dāng)理由不參照，使得審理結(jié)果與指導(dǎo)性案例大相徑庭的，應(yīng)當(dāng)納入法定的上訴理由，就可以更大程度地保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)。［10］(P44)這樣也就能夠?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人因法官對指導(dǎo)性案例應(yīng)用不善時(shí)的自我救濟(jì)。

指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展要求律師為當(dāng)事人代理與指導(dǎo)性案例相類似的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行其職責(zé)，在法律意見中提出可以適用的指導(dǎo)性案例，進(jìn)而維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)益，否則當(dāng)事人就可以通過投訴或者在法律上追究律師的責(zé)任。事實(shí)上，案例指導(dǎo)制度的發(fā)展過程同時(shí)也是一個(gè)律師行業(yè)競爭、適者生存的過程。最高人民法院不斷地發(fā)布指導(dǎo)性案例就是要求律師與時(shí)俱進(jìn)地提高自身素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力。如律師需要熟悉各種新發(fā)布的指導(dǎo)性案例的形式、內(nèi)容、裁判要點(diǎn)，同時(shí)也要和自己代理的同類型案件進(jìn)行承接，更應(yīng)當(dāng)提升自己在執(zhí)業(yè)實(shí)踐中的判斷能力、推理能力和說服能力，以打動(dòng)法官支持自己當(dāng)事人的主張。律師的執(zhí)業(yè)目標(biāo)就是最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過各種途徑來為其爭取利益，當(dāng)然不能離開指導(dǎo)性案例這一重要的法律資源。

2.法學(xué)研究者對判例制度的知識期待。作為司法裁判的結(jié)晶和法官工作的重要成果，判例一直以來就是法學(xué)理論研究的重要內(nèi)容。在指導(dǎo)性案例制度確定之前，許多學(xué)者都在爭論是否應(yīng)當(dāng)在我國建立判例制度，這一時(shí)期域外判例制度一直是一個(gè)研究參照的重點(diǎn)。自2010年11月26日最高人民法院正式建立案例指導(dǎo)制度以來，我國學(xué)者對于指導(dǎo)性案例制度的研究進(jìn)入了一個(gè)從偏重理論到理論與實(shí)證研究并重的階段。

時(shí)至今日，我國學(xué)者關(guān)于判例制度和判例內(nèi)容的研究取得了較為厚實(shí)的理論基礎(chǔ)。這無疑為案例指導(dǎo)制度下一步發(fā)展提供了選擇的方向。一是就案例指導(dǎo)制度與司法解釋的關(guān)系而言，從目前來看理論上對于二者的定位還是較為模糊，如何對它們進(jìn)行區(qū)分或銜接，發(fā)掘案例指導(dǎo)制度的實(shí)質(zhì)意義還需要進(jìn)一步研究。二是就案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生與發(fā)展而言，其從誕生起就具備了濃厚的行政色彩，但并未提出如何“去行政化”的舉措。［11］(P115)三是就中國案例指導(dǎo)制度如何保留中國特色的重要問題。當(dāng)然，在如何提升判例研究的地位、重新定位判例研究的功能、拓展判例研究的范圍、萃取判例中的司法經(jīng)驗(yàn)與理性、把握判例運(yùn)用的具體時(shí)間及趨勢、綜合運(yùn)用判例研究的方法、強(qiáng)化法學(xué)理論界與司法實(shí)務(wù)界的互動(dòng)、構(gòu)建中國判例的法理等問題上，學(xué)術(shù)界已經(jīng)形成了一些基本共識。

三、制度形成中的權(quán)力互動(dòng)邏輯

（一）制定法規(guī)則供給的不足

1.社會急劇轉(zhuǎn)型帶來制定法與社會需求之間的斷裂。由于制定法在法律的規(guī)范性指引方面具有先天的抽象性和滯后性，僅以立法來應(yīng)對急速轉(zhuǎn)型的社會和紛繁復(fù)雜的社會糾紛有時(shí)不免捉襟見肘。特別是在刑事領(lǐng)域，當(dāng)立法出現(xiàn)掛一漏萬情形，單純地等待立法推陳出新就難以實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，甚至影響廣大公民的法治信心。如家喻戶曉的佘祥林案、許霆案、鄧玉嬌案、趙作海案、于歡案、昆山殺人案、白恩培案、唐慧案、吳英案等，無一不是案件在推動(dòng)法律規(guī)范的更新和法律制度的改革。這體現(xiàn)出中國在急速轉(zhuǎn)型時(shí)期，按部就班的立法已經(jīng)難以滿足日益廣泛的社會需求。如法律條文規(guī)定中的“等”字，實(shí)際上就屬于立法者的留白；它的存在，意味著法律的實(shí)行者可以在未來的社會發(fā)展中予以填充。又如法律條文中的“其他情形”的規(guī)定，也是為立法留下社會發(fā)展所需的法律創(chuàng)制空間。

還有許多情形是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎〞r(shí)難以預(yù)見，使得司法者“無法可依”，只能使用自由裁量權(quán)，卻使得相似個(gè)案的審判結(jié)果大相徑庭。以交通肇事案為例，由于《道路交通安全法》《侵權(quán)法》的疏漏，目前關(guān)于交通肇事案中受害人自身的疾患（實(shí)踐中亦有說法為“參與度”）對于其最終所獲賠償額度的影響還屬于空白狀態(tài)。因此，各地法院對待“參與度”的問題沒有統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，有的法院予以考慮，有的法院對此不予考慮，裁判結(jié)果差別很大。又如婚內(nèi)強(qiáng)奸也是一個(gè)目前法律尚未規(guī)定完全的問題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第236條，不能判斷在婚姻存續(xù)期間以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸妻子是否可以歸入強(qiáng)奸罪，但最高人民法院先后發(fā)表了關(guān)于白俊峰和王衛(wèi)明強(qiáng)奸案的處理意見，為婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題提供了規(guī)則。［12］(P121)除此之外，還有許多社會需求也與目前的制定法存有一定的格差。比如“親吻權(quán)”“生育權(quán)”“貞操權(quán)”“送葬權(quán)”“悼念權(quán)”“動(dòng)物權(quán)”等新興權(quán)利或利益的訴求出現(xiàn)，也表明社會急劇轉(zhuǎn)型需要重新界定立法與司法的權(quán)力架構(gòu)和功能。

2.通過司法解釋填補(bǔ)法律漏洞的制度努力仍顯不足。在指導(dǎo)性案例制度出現(xiàn)前，司法解釋一直都是填補(bǔ)立法漏洞、彌補(bǔ)立法過于抽象的關(guān)鍵一環(huán)，正如凱爾森曾指出：“解釋、規(guī)定其意義的重要功能體現(xiàn)于法院所適用的一般規(guī)范?！钡撬痉ń忉尣⒎菬o往不勝的，美國的法學(xué)家夏皮羅就認(rèn)為：“即使是歐洲大陸的法官聲稱他能夠在法典中得出概念、原則和結(jié)論，在裁判中他也是通過先前的案例來理解法典中寥寥數(shù)字構(gòu)成的法律規(guī)則?！保?3］(P190)事實(shí)上，司法解釋遠(yuǎn)不能彌補(bǔ)法律規(guī)范規(guī)定不夠清晰的問題，裁判中涉及彼此沖突的法律規(guī)范如何選擇的問題，以及現(xiàn)有法律對某案完全空白、必要時(shí)需要?jiǎng)?chuàng)制規(guī)則來解決糾紛的問題。如近年來由于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新興網(wǎng)絡(luò)主體對于其虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)的訴求。這些用于網(wǎng)絡(luò)世界的“貨幣”屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，具有交易形式，應(yīng)當(dāng)屬于廣義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)。但立法對此沒有規(guī)定，法官也難以預(yù)設(shè)出完備的司法解釋。由于這類型案件是在大型網(wǎng)游出現(xiàn)之后產(chǎn)生的，法院處理這些案件缺乏經(jīng)驗(yàn)，也缺乏相應(yīng)的規(guī)則，據(jù)此指導(dǎo)性案例通過其指導(dǎo)功能創(chuàng)制規(guī)則的作用就不容忽視。最高人民法院關(guān)于何立康、孟動(dòng)網(wǎng)絡(luò)盜竊案認(rèn)定的裁判理由指出，通過交易方式取得的虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值是可衡量的，對這些具有財(cái)產(chǎn)屬性的虛擬貨幣應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)，至于財(cái)產(chǎn)價(jià)值確定的難易程度不能成為是否給予法律保護(hù)的依據(jù)。［12］(P121)該案例為以后相似的以虛擬財(cái)產(chǎn)為客體的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件提供了重要裁判指導(dǎo)。

可見，判例雖然不是司法解釋，但是也具有為制定法拾遺補(bǔ)闕、填補(bǔ)立法漏洞的功能。前文已有所述，司法解釋是“最高人民法院對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋”，而非創(chuàng)制規(guī)則的解釋。司法解釋對審判中疑難復(fù)雜性問題或許具有幫助，對新型案件的出現(xiàn)卻往往束手無策。即便法院可以通過事后出臺司法解釋規(guī)定處理某新型案件，但這與制定法的功能無異，也可能存在因?yàn)闇蠖崆痉ü娘L(fēng)險(xiǎn)。而指導(dǎo)性案例能夠適時(shí)地通過個(gè)案的裁判結(jié)果向社會大眾傳遞一種來自“官方的意見”，這種“官方意見”與個(gè)案的審理結(jié)果一起既向案件當(dāng)事人交付了一份及時(shí)、合理的答卷，也為日后法官處理同類型案件提供了解決的辦法。因此，指導(dǎo)性案例的出現(xiàn)對于降低法官的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)社會公平正義的法治理念具有重要的作用。

（二）社會主體法權(quán)需求日益旺盛

1.新的社會主體不斷涌現(xiàn)。馬克思曾指出，一切歷史沖突都根源于生產(chǎn)力和交往形式之間的矛盾。自狩獵社會、農(nóng)耕社會、工業(yè)社會、信息社會之后，我們或?qū)⑦M(jìn)入智能社會。在智能社會，由于人工智能技術(shù)、大數(shù)據(jù)技術(shù)賦予了機(jī)器人或其他智能系統(tǒng)提供公共服務(wù)，甚至是參與社會生活的能力，它們通過自我學(xué)習(xí)和決策，一定意義上具備了“主體性”的地位。［14］(P59)這些人造設(shè)備逐漸趨向于主體化，已經(jīng)不再是純自然意義或物理意義上的無生命個(gè)體，此模式深刻地改變了人類的個(gè)體行為和宏觀的生存法則。其實(shí)在智能社會時(shí)代，新的社會主體不僅是交通運(yùn)營類的智慧系統(tǒng)參與或調(diào)節(jié)人類生活的存在，還有許多兼具自然屬性和社會屬性的無生命體試圖搶占人類的“國民身份”。比如將人體的重要器官（如大腦、神經(jīng)系統(tǒng)等）移植給另一位主體，或者將神經(jīng)元、生物芯片移植到人體使其與人的感知器官和思維器官連通，改變其認(rèn)知和行動(dòng)選擇的方式。甚至還有主體提出了與自己的性愛機(jī)器人締結(jié)婚姻，使其成為自己合法配偶的要求……可見，我們的社會生活正在被人工智能影響甚至是重塑。隨著5G技術(shù)的發(fā)展，進(jìn)入物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代后，人們的一言一行都與新的社會主體難舍難分，“冷凍胚胎”“克隆體”“人工大腦”“智能系統(tǒng)”等新社會主體的定位、訴求都急迫地需要法律予以規(guī)定。

2.新社會主體的法權(quán)需求日益凸顯。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)約車是基于信息大數(shù)據(jù)、信息定位系統(tǒng)等高新技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的新型經(jīng)濟(jì)模式。新型網(wǎng)約車行業(yè)的出現(xiàn)，在為人們帶來生活便利的同時(shí)，也引發(fā)了共享經(jīng)濟(jì)中各個(gè)主體的法權(quán)需求。這就需要明晰在互聯(lián)網(wǎng)操控下網(wǎng)約車行業(yè)中各個(gè)利益主體的相關(guān)訴求，從而增進(jìn)社會總體的福利。首先，乘客需要通過打車軟件在網(wǎng)約車平臺上發(fā)布自己的出行需求信息。其次，網(wǎng)約車司機(jī)也需要通過網(wǎng)約車預(yù)約平臺接單，提供車載服務(wù)來謀取收益。最后，網(wǎng)約車平臺作為一種信息交換的通道，為社會高效利用被閑置的車輛、降低空乘率提供載體，也需要謀取中間的利潤。這些需求在車載服務(wù)等法律關(guān)系中轉(zhuǎn)化成了各式各樣的新興權(quán)利，如“信息發(fā)布權(quán)”“信息交換權(quán)”“服務(wù)求償權(quán)”等［15］。除以個(gè)體名義提出新的法權(quán)需求外，新興社會主體也會以整體行動(dòng)的方式展現(xiàn)其對于新興權(quán)利的要求。比如，隨著手術(shù)機(jī)器人、護(hù)理機(jī)器人、陪護(hù)機(jī)器人的出現(xiàn)，大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的智能化公共服務(wù)資源需要精準(zhǔn)的配置，智能交通設(shè)施、衛(wèi)生防疫系統(tǒng)、行政服務(wù)系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)回應(yīng)這些新興主體的客觀需求，以技術(shù)的推陳出新實(shí)現(xiàn)新興主體的權(quán)利需求。

3.新興社會主體法權(quán)需求的制度性滿足日益緊迫。以網(wǎng)約車行政法律規(guī)制為例，2015年10月10日，交通運(yùn)輸部等多部門聯(lián)合頒布了《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》兩個(gè)征求意見稿，2016年11月1日《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》正式施行，至此關(guān)于網(wǎng)約車是否合法的爭議才剛剛結(jié)束，但是關(guān)于網(wǎng)約車的準(zhǔn)入門檻、責(zé)任認(rèn)定、規(guī)制方法還處于熱議中?！蛾P(guān)于深化改革進(jìn)一步推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》 分別是交通運(yùn)輸部制定的規(guī)范性法律文件和部門規(guī)章，雖然網(wǎng)約車行業(yè)已被納入國家法律規(guī)范性文件的調(diào)整范圍內(nèi)，但網(wǎng)約車的規(guī)制思路和方式仍與出租車行業(yè)無異。因?yàn)槲覈赜驈V闊，各個(gè)行政地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，城市交通狀況和市民的出行狀況存在很大差別，地方政府在《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》授權(quán)下，各自出臺了針對其地區(qū)的網(wǎng)約車規(guī)制辦法。但此因地制宜的立法模式也出現(xiàn)了諸如地方保護(hù)和權(quán)力尋租的情形。比如，北京、上海地區(qū)通過限制網(wǎng)約車司機(jī)戶籍的方式將大量外地戶籍的網(wǎng)約車司機(jī)排除在外，實(shí)際上是濫用行政權(quán)力嚴(yán)控了網(wǎng)約車的數(shù)量；再如，青島將《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》中網(wǎng)約車服務(wù)的“高品質(zhì)、差異化”更改為“高價(jià)格、高負(fù)擔(dān)”，使得消費(fèi)者難以承受日益高漲的網(wǎng)約車服務(wù)費(fèi)?？梢姡W(wǎng)約車行政法律規(guī)制的完善還有很長的一段路要走，比如在降低市場準(zhǔn)入門檻、減少隱形的價(jià)格管制、減少嚴(yán)苛的數(shù)量管制和避免“一刀切”的市場分配份額等方面還需要國家給予制度性的滿足。

從整體趨勢與司法實(shí)踐的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)來看，伴隨著世界范圍內(nèi)英美法系與大陸法系在法官裁判方法與技術(shù)上逐步融合的趨勢，目前中國的案例指導(dǎo)制度事實(shí)上承擔(dān)著指導(dǎo)性案例制度的許多功能。案例指導(dǎo)制度誕生于中國立法權(quán)與司法權(quán)特殊的國家權(quán)力架構(gòu)之下，由于目前司法體制的限制，案例指導(dǎo)制度既不屬于“司法解釋”，又難以實(shí)現(xiàn)“法官造法”，處于一種夾縫求生的尷尬局面。但應(yīng)當(dāng)肯定，案例指導(dǎo)制度作為指導(dǎo)性案例制度的雛形，具有深厚的社會需求和國家權(quán)力基礎(chǔ)，中央與地方的司法機(jī)關(guān)也為案例指導(dǎo)制度的發(fā)展做出了諸多努力。在未來，隨著互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)通過訴訟主體的自發(fā)運(yùn)用、國家司法機(jī)關(guān)智慧的匯集以及國家權(quán)力機(jī)關(guān)的支持來發(fā)揮更為現(xiàn)實(shí)與深刻的影響作用。

我們要認(rèn)識到，將指導(dǎo)性案例引入法官的審理裁判來彌補(bǔ)成文法的不足，賦予指導(dǎo)性案例以事實(shí)上的約束力應(yīng)當(dāng)是司法改革的必然趨勢。一方面，中國自古以來的法典傳統(tǒng)制約了判例制度的發(fā)展，另一方面，我國法官的裁判技術(shù)是傳統(tǒng)的“大前提——小前提——結(jié)論”的三段論審理模式，與英美法系的歸納推理審判方式存有較大差別。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隨著兩大法系法律文化的趨同，判例/案例在司法實(shí)務(wù)中的作用愈發(fā)不能忽視。第一，成熟的判例/案例制度能夠在很大程度上解決司法裁判不統(tǒng)一的問題，民眾所要求的“同案同判”不再是機(jī)會性事件，而是一件可確定、可預(yù)測的事情。第二，指導(dǎo)性案例制度能夠快速有效地解決司法實(shí)務(wù)中的新類型、疑難型、爭議型案件，而不必單一地依靠立法，從而靈活應(yīng)對社會發(fā)展帶來的新變化、新需求。第三，即便指導(dǎo)性案例與司法解釋存有較大差別，司法判例/案例也可以有效地彌補(bǔ)大陸法系中司法解釋的滯后性和抽象性，從個(gè)案的解決過程中傳遞隱性的法律規(guī)則，通過示范性的經(jīng)典案例使其具有事實(shí)上的拘束力，也為后續(xù)法官處理同類案件提供有益的指導(dǎo)。第四，指導(dǎo)性案例制度對于增強(qiáng)法律權(quán)威，及時(shí)息訟具有重要作用。第五，指導(dǎo)性案例制度對于提升法官的裁判水平，增強(qiáng)法官素質(zhì)具有諸多益處。在司法實(shí)務(wù)中，民眾對于法官司法水平的認(rèn)可往往來自于邏輯嚴(yán)密、論證合理、語言通暢的判決書?！白裱壤本褪且环N既具有說服力、公信力又高效便捷的方式。

四、結(jié)語

客觀地說，我國指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展還處于起步階段。在制度形成的過程中，國家權(quán)力和社會權(quán)利，內(nèi)部需求、外部壓力和知識，都在制度形成過程中發(fā)揮著重要作用，它們都是制度形成的推動(dòng)力。這種制度形成背后的多元權(quán)力主體格局提醒我們，要在司法改革中給社會以及市場化留下足夠的發(fā)揮余地和空間，使其積極承擔(dān)起司法改革的必要責(zé)任。唯有如此，才能充分調(diào)動(dòng)國家與社會、政府與市場的積極性，推動(dòng)司法改革深入且高質(zhì)量地開展下去。