馬 丁

一、一方拒絕提出申請引發(fā)的實踐困境

我國建立司法確認程序的目的是為了增強調(diào)解協(xié)議的約束力。經(jīng)過法院司法確認后調(diào)解協(xié)議中確定的義務(wù)即具有可強制執(zhí)行性。自《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)〔2009〕45號，以下簡稱《訴非銜接意見》)在總結(jié)地方司法改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上全面建立并推廣司法確認制度起，(1)司法確認制度的雛形最早見于2004年最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》(法釋〔2004〕12號)第3條和第13條。地方法院在2009年《訴非銜接意見》之前的改革嘗試，參見劉加良：《司法確認程序何以生成的制度史分析》，載《法治與社會發(fā)展》2016年第1期，第70-75頁；浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的調(diào)研》，載《人民司法·應(yīng)用》2010年第23期，第64頁；廣東省高級人民法院課題組：《關(guān)于完善訴訟與非訴訟矛盾處理銜接機制的調(diào)研報告》，載《法律適用》2010年第8期，第47-48頁。伴隨著2010年《人民調(diào)解法》、2011年《人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序規(guī)定》、2013年修訂的《民事訴訟法》、2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，以下簡稱《民訴法解釋》)、2016年《最高人民法院關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》(法發(fā)〔2016〕14號)以及部分省市具體實施辦法的制訂和落實，司法確認制度得以不斷完善并在實踐中取得了一定的成效。如果義務(wù)方不愿履行，權(quán)利方可以便捷地獲得法院的強制執(zhí)行救濟；在法院承諾強制執(zhí)行的威力下，義務(wù)方的履行積極性顯著提高。

然而，仍應(yīng)看到當前司法確認程序的實際適用中還存在著“啟動難”問題。這并非出于人為因素的影響，而是制度性的。具體而言，只有雙方共同提出司法確認申請才能啟動程序。(2)《訴非銜接意見》第22條、《人民調(diào)解法》第33條第1款、《人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序規(guī)定》第1條、《民訴法》第194條、《民訴法解釋》第354條第2款等均明確提出該項要求。從理論上講，履行自愿達成的調(diào)解協(xié)議對雙方的利益都有促進：權(quán)利方可以以節(jié)約時間、精力和經(jīng)濟成本的方式獲得一定的滿足，而義務(wù)方則可以減少部分損失。然而，因雙方利益客觀上存在對立的一面，在調(diào)解過程中以及達成協(xié)議后雙方對于司法確認的態(tài)度可能截然相反。如果一方在談判時就意在拖延時間、簽署調(diào)解協(xié)議之后又執(zhí)意毀約，那么他自然不愿去申請司法確認。而對方為了確保調(diào)解協(xié)議具有強制執(zhí)行力則會傾向于申請司法確認。如果一方當事人不愿提出申請，那么在現(xiàn)行規(guī)定之下程序根本無法啟動，更遑論取得司法確認裁定了。這對于糾紛當事人意味著什么呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(法釋〔2002〕29號，以下簡稱《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》)第1條，如果未作司法確認，則雙方間達成的調(diào)解協(xié)議僅具有民事合同的約束力。一方拒不履行協(xié)議的，對方只能以提起訴訟的方式要求法院判令該方履行協(xié)議。通常情況下，拒不履行調(diào)解協(xié)議的一方是在該協(xié)議框架下承擔(dān)履行義務(wù)的一方；而對方則是接受履行的一方，通常也是民事糾紛中的權(quán)利方。如果調(diào)解協(xié)議未能進行司法確認而義務(wù)方又拒絕履行該協(xié)議，考慮到較之通過司法途徑所可能獲得的結(jié)果，權(quán)利方在調(diào)解過程中通常要作出部分讓步，(3)參見李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年第4期，第66-67頁。那么在普通程序中與其主張對方履行調(diào)解協(xié)議還不如根據(jù)最初的民事關(guān)系要求對方為一定給付。(4)當事人達成調(diào)解協(xié)議后因一方不履行從而對方當事人起訴要求司法救濟的情況下，起訴方應(yīng)依照調(diào)解協(xié)議主張權(quán)利還是基于原糾紛主張權(quán)利，缺乏明確規(guī)定。從《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》第2條第1款和第3條第3款來看，可以由起訴人根據(jù)意愿自行選擇。也參見安徽高院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認的實施意見》第11條、廣東高院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認的指導(dǎo)意見》第19條。退回到通過普通程序主張權(quán)利還意味著在調(diào)解過程中付出的精力白白浪費了并且耽擱了不少時間。雖然一方當事人拒絕與對方一起去申請司法確認未必一定出于惡意，但這種僅憑單方意志就導(dǎo)致程序無法啟動的制度設(shè)置毫無疑問為惡意拖延甚至為逃避履行義務(wù)大開方便之門。(5)這也會鼓勵糾紛當事人在對待協(xié)議效力上的機會主義傾向：如果調(diào)解結(jié)果對我充分有利，我才真正愿意接受并且同意申請司法確認；如果調(diào)解協(xié)議不利于我或者并不足夠有利，我就以拒絕提出確認申請的方式讓該協(xié)議的效力處于非常薄弱的狀態(tài)。在調(diào)解協(xié)議達成后，申請司法確認需要以行動的方式作出而無法通過約定約束對方，這就成為糾紛當事人事實上的“后悔藥”。這自然會對善意相信調(diào)解協(xié)議效力并愿意按照協(xié)議約定解決糾紛的當事人造成打擊。因此，拋開那些在達成調(diào)解意向時能夠立即全部履行的糾紛不說，在沒有其他措施能夠有效促進調(diào)解協(xié)議實現(xiàn)的情況下，不能進行司法確認將導(dǎo)致調(diào)解活動對主張權(quán)利的一方當事人的吸引力大大降低。而調(diào)解作為一種基于雙方意愿而開展的活動，只要其中一方當事人對調(diào)解的熱情淡化，那么它在社會生活中發(fā)揮糾紛解決作用的用武之地就會顯著縮小。而提升調(diào)解制度對當事人的吸引力和實際解決糾紛的功能恰恰是建立司法確認制度的初衷。必須由雙方提出申請的規(guī)定大幅削減了該制度得以適用的機會，使得制度制訂者促進調(diào)解機制功能發(fā)揮以及保護善意相信調(diào)解協(xié)議效力的當事人的好意無法落地。(6)參見朱素明：《人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的發(fā)展及其完善》，載《學(xué)術(shù)探索》2012年第8期，第16頁；李秀梅：《我國人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的考察》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2012年第5期，第100-101頁?，F(xiàn)實中已經(jīng)有當事人故意利用這種程序啟動的“高門檻”來逃避對調(diào)解協(xié)議的積極履行。未來這樣的不誠信行為恐怕還會有更多效仿者。而在制度本身存在明顯漏洞的情況下，我們甚至不應(yīng)當過度責(zé)備鉆空子的當事人，因為它簡直是對不誠信行為的誘導(dǎo)。

法律人并非沒有意識到該問題的存在。這表現(xiàn)在，不少地方法院在制訂實施細則時，或者提出一些緩和“雙方共同提出申請”這一要求的變通辦法，或者要求調(diào)解人盡量促成雙方盡早到法院申請司法確認。(7)例見：黑龍江高院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題解答》第5項第1句：一方當事人提出司法確認申請的，法院應(yīng)當通知另一方當事人，另一方當事人書面表示同意或在確認申請書上簽字的，視為共同提出申請。海南高院、海南司法廳《關(guān)于開展人民調(diào)解協(xié)議司法確認工作的意見》第10條：調(diào)解協(xié)議達成后，當事人可以自行向人民法院提出司法確認申請，也可以委托調(diào)解組織向人民法院提出。第13條：調(diào)解協(xié)議達成后，當事人一方提出司法確認申請的，人民法院與人民調(diào)解組織應(yīng)當共同積極與另一方當事人聯(lián)系溝通，盡力說服引導(dǎo)其同意申請司法確認，另一方表示同意的，視為共同提出申請。第15條：人民法院受理司法確認案件，必須符合下列條件：(一)雙方當事人共同提出申請，或者一方當事人提出申請，另一方同意。浙江高院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的若干意見》第5條第2款：當事人委托第三人或者人民調(diào)解委員會代為提出司法確認申請，應(yīng)當說明合理理由，并出具由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。顯而易見，這些舉措的實際效果有限，因為對于那些明確拒絕與對方一起申請司法確認的當事人而言，“共同提出申請”作為剛性規(guī)定是他們手中的“王牌”，而變通的舉措相形之下顯得軟弱無力。

耐人尋味的是，即便意識到要求雙方共同提出申請會導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議無法通過司法確認強化效力，并且不難想到一些“小修小補”的措施效果有限，這項要求至今仍被堅持。合理的解釋只能是，該項要求并非隨意為之的結(jié)果，在它背后有著制度制訂者的思考、謀劃和顧慮，是權(quán)衡和取舍的結(jié)果。如此說來，首先要探究制度制訂者認為不得不設(shè)立這一要件的原因和難處；進而對這項要求的必要性作出分析和評判；如果答案是否定的，還應(yīng)提出恰當?shù)母倪M方案。

二、簽訂調(diào)解協(xié)議的自愿性對于司法確認程序的意義

立法者要求雙方共同申請，可以說是基于對該制度之正當性基礎(chǔ)及其程序特質(zhì)的認識而有意為之。司法確認程序的實質(zhì)是法院賦予經(jīng)調(diào)解組織主持達成的調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力。而該調(diào)解協(xié)議既不是法院提出的，也不是法院主持下達成的，往往法院也并未參與調(diào)解活動。(8)就可以進行司法確認的調(diào)解協(xié)議范圍，除人民調(diào)解協(xié)議之外司法實踐中一度擴展到行政機關(guān)主持達成的協(xié)議、其他團體組織主持達成的協(xié)議甚至自愿達成的和解協(xié)議。參見甘肅省定西市中級人民法院課題組：《定西法院在全國首創(chuàng)訴前司法確認機制》，載俞靈雨主編：《糾紛解決機制改革與探索》，人民法院出版社2011年版，第396頁。最高院《訴非銜接意見》第四部分對試點經(jīng)驗進行總結(jié)并向全國推廣，其中第20條第1句規(guī)定的可以進行司法確認的調(diào)解協(xié)議范圍也很寬泛，但排除了雙方自行達成和解的協(xié)議。對于一個其形成過程法院沒有參與，其具體內(nèi)容法院此前并不知曉的調(diào)解協(xié)議，法院要決定是否賦予其強制執(zhí)行力，應(yīng)該說很明顯承受著履職壓力和風(fēng)險，因此理所當然會有很大顧慮。(9)參見李浩：《委托調(diào)解若干問題研究》，載《法商研究》2008年第1期，第139頁；王亞新：《〈民事訴訟法〉修改與調(diào)解協(xié)議的司法審查》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第22-23頁；黃東東：《治理如何現(xiàn)代化：組織、信息與司法確認》，載《河北法學(xué)》2018年第11期，第66頁。出于審慎地履行職責(zé)的考慮，法院需要排除掉那些在它看來有嚴重缺陷的調(diào)解協(xié)議。調(diào)解協(xié)議的缺陷主要表現(xiàn)在兩個方面：一類是在合法性方面存在缺陷，例如調(diào)解協(xié)議在性質(zhì)或具體內(nèi)容上違反強制性規(guī)定或者法律原則；(10)《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》第4條第1、3項；第5條第1款。另一類則是在自愿性方面有缺陷，表現(xiàn)為調(diào)解人違背自愿原則(11)《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》第5條第2款?；蛘弋斒氯说囊庵咎幱诓蛔杂傻臓顟B(tài)，后者例如一方存在重大誤解或者對方有欺詐、脅迫等情形(12)《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》第4條第2項、第6條。。

調(diào)解協(xié)議的自愿性與合法性是法院賦予其強制執(zhí)行力的正當性基礎(chǔ)中不可或缺的一部分。因此，排除掉那些違反法律強制性規(guī)定以及當事人意思并不真正自由、無瑕疵的情形是必要的。對于協(xié)議內(nèi)容是否違法的判斷并非易事，但是畢竟有痕可尋：協(xié)議文本已被呈送到法官眼前，而強制性規(guī)范和法律原則都是有明確規(guī)定并且法官較為熟悉的內(nèi)容，兩相對比之下法官通常就能判斷調(diào)解協(xié)議是否有合法性方面的問題；即使存在疑問，也可以要求當事人作出解釋或者請調(diào)解人作必要說明，這在大部分情況下即可排除疑惑。

與此不同，對于協(xié)議雙方是否都沒有意思瑕疵法官并不好進行判斷，因為它涉及事后判斷當事人的主觀心理狀態(tài)。如此一來，擺在制度制訂者面前的問題就是：是否存在意思瑕疵對于司法確認程序而言是一個至關(guān)重要的問題，然而卻又難以要求法官在該特別程序中就此作出準確的辨別。在需求和現(xiàn)實兩方面境況的逼迫之下，制度制訂者想到的出路就是在程序中對于存在意思瑕疵可能的情形“零容忍”。具體而言，只要有一方對于協(xié)議產(chǎn)生強制執(zhí)行力持積極反對或者消極不作為的態(tài)度，就認為這個協(xié)議有存在意思瑕疵的較大可能性，因此就讓該調(diào)解協(xié)議與司法確認裁定書無緣。(13)除了可以排除那些雙方對調(diào)解協(xié)議效力存在爭議的情形之外，要求雙方共同提出申請對于法官而言還有其他益處。雙方共同申請讓法官無須糾結(jié)于雙方是否有分歧，更不存在處理該分歧的問題，如此一來，法官的工作量就被控制在一個有限的范圍內(nèi)，審核判斷出差錯的可能性也被壓縮在一個很小的范圍內(nèi)。司法確認程序既然是因當事人提出申請才啟動，那么“申請讓調(diào)解協(xié)議獲得強制執(zhí)行力”應(yīng)當是一項程序性權(quán)利而非義務(wù)。如果是權(quán)利，當然可以放棄。雙方都放棄提出申請的話，完全沒有問題。那么，一方愿意而另一方不愿意的情況下，為什么程序就不能啟動呢？因為在雙方當事人之間，制度制訂者選擇讓天平傾向消極方，如此一來消極方的意志就可以凌駕于積極方的意志之上。那么傾向于消極方的根據(jù)何在呢？就在于制度制訂者認為，消極方在對方積極的情況下仍然拒絕參與提出申請的行為可能是有道理的。而這個道理——除調(diào)解協(xié)議違法這種情況之外——主要就體現(xiàn)在消極方達成調(diào)解協(xié)議的意志并不自由上。

而制度制訂者就雙方當事人對于申請司法確認的意志必須完全自由這一點的強調(diào)，貫穿整個程序的始終。首先，在程序啟動階段，要求雙方共同提出申請。其次，在法院審查的階段，要求法官著重審查是否有調(diào)解人員強迫調(diào)解或者一方對另一方的意愿產(chǎn)生不正當干預(yù)的情形。再次，該制度還允許一方當事人無需理由、無需對方同意地撤回申請，使得程序無果而終。(14)《民訴法解釋》第359條第1款：確認調(diào)解協(xié)議的裁定作出前，當事人撤回申請的，人民法院可以裁定準許。復(fù)次，一方對于法官補充陳述、補充證據(jù)材料、接受詢問的要求予以消極應(yīng)對，將導(dǎo)致程序即時終結(jié)。人民法院認為調(diào)解協(xié)議內(nèi)容存在瑕疵可能引起歧義或影響協(xié)議效力，告知當事人后如果當事人拒絕修改，也會導(dǎo)致程序終結(jié)。(15)《民訴法解釋》第359條第2款：當事人無正當理由未在限期內(nèi)補充陳述、補充證明材料或者拒不接受詢問的，人民法院可以按撤回申請?zhí)幚?。也參見《上海法院關(guān)于民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序的實施細則》第13條、《浙江省高級人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的若干意見》第12條。該制度對于一方當事人的這種消極態(tài)度是按照不愿繼續(xù)進行司法確認的方向作推定的，同樣意味著只要一方阻撓就可以讓該程序結(jié)束，完全不必考慮對方當事人的意愿。最后，在獲得司法確認裁定書后，還可以通過異議的方式嘗試廢除該裁定的效力。(16)《民訴法解釋》第374條第1款：適用特別程序作出的判決、裁定，當事人、利害關(guān)系人認為有錯誤的，可以向作出該判決、裁定的人民法院提出異議。人民法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，作出新的判決、裁定撤銷或者改變原判決、裁定；異議不成立的，裁定駁回。也參見《浙江省高級人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的若干意見》第20條第1款。可以合理推測，設(shè)立事后救濟路徑背后的考慮因素之一就是為被蒙蔽、脅迫而申請了司法確認的當事人保留撤銷司法確認裁定書的機會。

當然，一眼即可看出，這種處置策略將“有問題的調(diào)解協(xié)議”的范圍嚴重擴大化。通過高門檻拒斥“一方不愿申請司法確認”的情形，本意在于過濾掉那些“該方簽訂協(xié)議的意愿存在瑕疵”的情形，然而卻擴大到“該方無理由地不愿讓協(xié)議獲得強制執(zhí)行力”的情形。盡管這樣的程序啟動標準顯得過于苛刻，但是對于那些能夠邁過這道門檻的申請而言，法官在程序開啟后就僅需對協(xié)議的合法性進行審查。這意味著法官對協(xié)議的審查范圍明確而有限，一方當事人確實存在意思瑕疵但被法院錯誤確認的風(fēng)險也大大降低。為了嚴格確保該制度的適用具有正當性，制度制訂者采取了“寧枉勿縱”的方案。

三、當事人意思的兩層次性及其相互關(guān)系

(一)對當事人意思的分析

制度制訂者認為，在一方不愿提出申請的情況下法官無從判斷調(diào)解協(xié)議的實質(zhì)有效性，因為法官無法判斷雙方當事人簽訂協(xié)議的意愿背后是否隱藏著重大瑕疵。因此，制度制訂者將雙方都提出申請設(shè)置為前提，以雙方都提出申請來推導(dǎo)出雙方分別具有同意賦予調(diào)解協(xié)議以強制力的意愿，而法官在該程序開啟后所做的核心工作即對后面這種意愿的存在進行確認。由此可見，在制度制訂者看來，從糾紛解決活動開始到司法確認程序順利結(jié)束的整個過程中當事人一共表達了兩層彼此區(qū)別的意愿，分別是達成調(diào)解協(xié)議的意愿和讓該協(xié)議具有強制執(zhí)行力的意愿。前者意在讓調(diào)解協(xié)議取得合同約束力，后者則想讓調(diào)解協(xié)議取得司法強制力。前一種意愿的作用對于義務(wù)人而言是為自己設(shè)定給付的負擔(dān)，對于權(quán)利人而言則是為自己設(shè)定受領(lǐng)的負擔(dān)。(17)值得說明的是，調(diào)解協(xié)議對于雙方都有具體的約束內(nèi)涵。即使在那些只有一方承擔(dān)給付義務(wù)的情形中，合同的約束力同樣針對雙方展開：對于義務(wù)方而言，是承諾履行協(xié)議中確定的己方的給付義務(wù)；對于權(quán)利方而言，是承諾受領(lǐng)對方的給付并在受領(lǐng)后不再對對方表示不滿從而使糾紛得以終結(jié)。后一種意愿的作用對于義務(wù)人而言是承諾容忍法院對自己財產(chǎn)利益的強制剝奪以達到和自己主動給付相同的效果，對于權(quán)利人而言是承諾在義務(wù)人依約給付或者法院強制執(zhí)行使自己獲得滿足后即承認糾紛得以解決。前一種意思是一種負擔(dān)意思，其外化形式即在調(diào)解協(xié)議上簽字蓋章這種負擔(dān)行為。后一種意思雖然并不直接改變自己的民事利益狀態(tài)，但是對于未來外力(18)這種外力從直觀上看來自法院，具體即強制執(zhí)行行為，但實際上是基于對方當事人的意愿。而對方當事人的意愿之所以能產(chǎn)生這樣的效果，從根本上又是基于自己的意愿，也即自己此前表示的同意、接受和容忍。改變自己的民事利益狀態(tài)表示同意和容忍，堪稱一種承諾接受法院處置的意思。其外化形式即向法院提出司法確認申請的行為。(19)同意外力處置的意思表示和處分行為是兩種不同的行為。后者直接產(chǎn)生權(quán)利變動的效果，前者則否。后者是一個純粹的僅具有民事意義的行為。而前者則是一個兼具民事意義和程序法意義的行為，也即一方面表示將贊同和容忍外力改變自己利益狀況的行為，另一方面啟動賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的司法確認程序。盡管如此，為了便于理解“接受負擔(dān)”和“同意外力處置”這兩種意思和兩種行為的差別，在一定程度上可以將它們與民法上對負擔(dān)意思和處分意思、負擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分相類比。這兩種意思可以以混合形態(tài)存在，也可以分別存在和表達。這就導(dǎo)致承載這兩種意思的行為既可能連貫地作出，也可能在時間上前后分隔表現(xiàn)為兩個分別作出的獨立行為。而正是兩種行為可以獨自分別作出以及只有前者沒有后者的情況，使得對這兩種意思的區(qū)分有了可能性。

(二)區(qū)分當事人兩種意思的意義

對達成調(diào)解協(xié)議的意思和讓協(xié)議具有強制執(zhí)行力的意思的區(qū)分，非常明顯地體現(xiàn)在最高院《訴非銜接意見》(20)關(guān)于雙方應(yīng)有達成調(diào)解協(xié)議的意思的規(guī)定具體見：《訴非銜接意見》第22條第1項：雙方當事人簽署的承諾書應(yīng)當明確載明以下內(nèi)容：(一)雙方當事人出于解決糾紛的目的自愿達成協(xié)議……。第23條第3句：人民法院應(yīng)當面詢問雙方當事人是否理解所達成協(xié)議的內(nèi)容、是否接受因此而產(chǎn)生的后果……。第24條第1款第6項：有下列情形之一的，人民法院不予確認調(diào)解協(xié)議效力：(六)調(diào)解組織、調(diào)解員強迫調(diào)解……。第24條第2款：當事人在違背真實意思的情況下簽訂調(diào)解協(xié)議……人民法院對調(diào)解協(xié)議效力不予確認……。關(guān)于雙方應(yīng)有愿意賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的意思的規(guī)定具體見《訴非銜接意見》第23條第3句：人民法院應(yīng)當面詢問雙方當事人……是否愿意由人民法院通過司法確認程序賦予該協(xié)議強制執(zhí)行的效力。此外，《訴非銜接意見》第25條中還規(guī)定了愿意賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的意思可以矯正雙方在訂立調(diào)解協(xié)議時存在的意思瑕疵：當事人在違背真實意思的情況下簽訂調(diào)解協(xié)議，或者調(diào)解組織、調(diào)解員與案件有利害關(guān)系、調(diào)解顯失公正的，人民法院對調(diào)解協(xié)議效力不予確認，但當事人明知存在上述情形，仍堅持申請確認的除外。和部分地方法院制訂的關(guān)于司法確認的具體規(guī)定中(21)基本復(fù)述2009年《訴非銜接意見》第23條中對于雙方應(yīng)有愿意賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的意思的例如：廈門中院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認的實施意見(試行)》第11條；江蘇高院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題的意見(試行)》第17條；海南高院、海南司法廳《關(guān)于開展人民調(diào)解協(xié)議司法確認工作的意見》第20條；廣東高院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認的指導(dǎo)意見》第10條；黑龍江高院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題解答》第9條。。但《民訴法解釋》和其他一些地方法院的規(guī)定中則沒有區(qū)分這兩種意思。(22)參見《民訴法解釋》第360條第4項以及安徽高院《關(guān)于調(diào)解協(xié)議司法確認的實施意見》、上海高院《關(guān)于民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序的實施細則》等。那么，對這兩種意思進行區(qū)分的意義何在呢？當事人當然可以表達一種綜合的、概括的意思，即既愿意接受約定的負擔(dān)也愿意接受法院強制執(zhí)行。但是當事人也可以不這樣做，而是區(qū)分兩種意思。這種區(qū)分的實際效用在于，當事人可以在作出負擔(dān)行為之后拒絕作出“接受法院對自己的民事利益作強制處置”的承諾。如此一來，同意法院處置的意思就獲得了相對于負擔(dān)意思的獨立性。當然，法律生活中不會為區(qū)分而區(qū)分，為強調(diào)相互獨立而強調(diào)相互獨立，也不會抽象地、無緣故地尊重和維護協(xié)議當事人關(guān)于是否同意法院處置的意思自由。這樣做必須有現(xiàn)實的、充足的理由。

在筆者看來，這種區(qū)分的合理性至少表現(xiàn)在以下兩個方面：首先，“前一意思理應(yīng)推導(dǎo)出后一意思”這一點并非絕對的。協(xié)議當事人的前一意思已經(jīng)形成并通過行動得以表達的狀況通常要求他也形成后一意思并予以表達，這是一種合乎道德要求的行為戒律。但如果簽訂協(xié)議時他的負擔(dān)意思并不自由或者存在重大瑕疵，那么這樣的負擔(dān)意思不應(yīng)對其作出者構(gòu)成約束、勒令他進一步作出同意法院處置的意思。也就是說，在這種情況下他可以拒絕作出后一種意思。因此，區(qū)分兩種意思并且強調(diào)后者的相對獨立性就解除了前者對后者的絕對“綁架”，為當事人的意思自由贏得了可能的空間，也能保護其民事利益免遭不當損害。(23)舉例而言，一個實際借貸額為50萬元的借貸糾紛經(jīng)過調(diào)解之后——或者是出于調(diào)解人的強迫或者是受對方當事人脅迫——可能債權(quán)人同意僅獲得10萬就了結(jié)糾紛，也可能債務(wù)人同意支付200萬元以了結(jié)糾紛。受他人強加意志影響的當事人作出了有瑕疵的意愿并且簽署了相關(guān)調(diào)解協(xié)議之后，他們可以通過不同意讓調(diào)解協(xié)議獲得強制執(zhí)行力的方式來拒絕自己的民事利益因病態(tài)的調(diào)解協(xié)議的影響而受損，這種受損對于債權(quán)人而言具體表現(xiàn)為僅獲得少量還款，對于債務(wù)人而言表現(xiàn)為需要拿出遠多于借貸金額的錢。而這種情況下對同意法院處置意思之獨立性的保護，不僅保護了它本身的純潔無瑕，更是為了保護負擔(dān)意思的純潔無瑕。其次，即使前一意思并不存在瑕疵，也應(yīng)為協(xié)議當事人是否作出后一意思留出必要的意志自由空間?，F(xiàn)實生活中完全可能出現(xiàn)下述情況，即債務(wù)人雖然愿意達成調(diào)解協(xié)議但不愿去申請司法確認或者不愿立即去申請司法確認，因為他知道司法確認成功意味著自己應(yīng)當接受和容忍財產(chǎn)被強制剝奪的可能性。人的意愿存在一定層級性或者說差序性是社會生活中的常態(tài)。當事人自行簽訂的具有合同性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議與法院作出的具有強制執(zhí)行力的司法確認裁定兩者對于債務(wù)人在心理上所產(chǎn)生的壓力不同，對其行為的強迫和約束程度不同，對其財產(chǎn)或者說民事利益的影響程度也不同。外在環(huán)境、自己與對方之間的力量對比、個人的道德觀念、個人當前的經(jīng)濟狀況以及未來預(yù)期狀況等多方面因素都會對處于糾紛之中的當事人產(chǎn)生影響。對于調(diào)解協(xié)議的達成和履行而言，這些因素的作用——視具體情況——有的表現(xiàn)為推動和激勵、有的則表現(xiàn)為阻礙和羈絆。在這些因素的合力影響之下，糾紛當事人可能愿意接受一定程度的約束而不愿接受更高程度的約束，或者接受較低程度的約束之后又經(jīng)過一定時間——特別是在該時間段內(nèi)一些影響他決策的因素發(fā)生變化的情況下——才愿意接受更高程度的約束。這種人類意愿程度上的高低階梯性及其在時間上的不平衡分布，是社會的現(xiàn)實、人性的現(xiàn)實。出于理智看待和回應(yīng)的需要，我們應(yīng)當對這種現(xiàn)實情況予以一定程度的尊重。不強求當事人一次性作出兩項意思其實有利于達到更好的效果。具體而言，允許當事人先只作出前一層意思然后持觀望態(tài)度，那么有可能他此后拒絕作出后一層意思，但也有可能會作出后一層意思。如果他至少有一定的可能性會作出第二層意思，那么對方當事人對于他作出第二層意思還能抱有一定預(yù)期。如此一來，通過調(diào)解協(xié)議解決糾紛也還存留著一定希望。與此相反，如果一上來就要求當事人將兩層意思一并作出，那么在他看來擺在面前的選擇其實是“要么兩個意思都作出、要么就什么意思都不作出”，糾紛當事人很有可能會退縮到連第一層的承諾也不愿作出。不尊重糾紛當事人的現(xiàn)實心理和社會實際情況，其效果可能適得其反。因此，對兩者的區(qū)分既符合生活邏輯，也有利于促成部分條件成熟的民事糾紛通過調(diào)解活動得以解決。

一種率直天真的想法是盼望糾紛盡快有效解決，希望通過雙方和調(diào)解人的共同努力所達成的協(xié)議不要被輕易廢棄。因此，希望當事人能夠主動、盡快地“將生米煮成熟飯”，或者通過制定規(guī)則督促當事人“趁熱打鐵”，又或者要求調(diào)解人盡可能勸導(dǎo)當事人避免“夜長夢多”，恨不得雙方能在達成調(diào)解協(xié)議后立馬向法院申請司法確認。這種急于解決問題的心情完全可以理解。(24)通過對方當事人、調(diào)解人或者當初委派調(diào)解的法官的努力讓達成調(diào)解協(xié)議和申請司法確認兩者的間隔時間盡可能的短，最好是達成協(xié)議的同時就提出申請，其實質(zhì)是讓前一意思盡可能早從而盡可能有效地推動后一意思的形成并付諸行動，以便在事實上降低當事人反悔的可能性，從而盡可能讓調(diào)解協(xié)議真正有效地發(fā)揮解決糾紛的功能。當然，對于知曉法律給予自己一定考慮期間并且行事理性的當事人而言，無論對他作出立即進行司法確認的建議、催促、勸說、逼迫抑或誘導(dǎo)，所能達到的效果都是非常有限的。當事人在達成調(diào)解協(xié)議時的態(tài)度完全可能是嚴肅認真、對對方負責(zé)的，但是是否愿意申請司法確認從而讓自己處于同意法院強制剝奪財產(chǎn)的狀態(tài)畢竟是另一回事。但是，毫無疑問，這兩種意思的內(nèi)容完全不同并且對意思表達者的約束程度有明顯差異，其形成和表達也未必在同一時點，甚至可能只出現(xiàn)前者而沒有后者。因此，將兩者予以區(qū)分是準確認識和反映生活實際的需要，而且具有必要性和正當性。

四、制度制訂者對負擔(dān)意思無瑕疵的強調(diào)及其實現(xiàn)方式

當前司法確認制度中隱含著的對協(xié)議當事人兩種意思的區(qū)分、兩種意思間的關(guān)系及其行為載體，是理解制度制訂者的認知和推理邏輯、揭示問題真面目的鑰匙。當事人自身能賦予調(diào)解協(xié)議的最高效力僅是普通合同的效力，雖然合同本身相當于當事人之間的法律，(25)《法國民法典》第1134條第1款：依法成立的契約，對于締結(jié)契約的人，有相當于法律之效力。《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版。但畢竟沒有直接導(dǎo)致當事人的利益狀況發(fā)生變動的效力。而法院盡管握有司法權(quán)，卻也不敢徑直賦予雙方經(jīng)訴訟外調(diào)解達成的協(xié)議以強制執(zhí)行力。這是由司法的特質(zhì)決定的：強制執(zhí)行力作為以暴力方式對社會現(xiàn)有民事秩序狀態(tài)予以變動的能力，其正當性基礎(chǔ)通常來源于分清是非的庭審以及對法律的嚴格適用。如果當事人之間就民事利益自行作出安排，那么這種利益安排獲得法院承認并且獲得強制執(zhí)行力的前提是，當事人自愿達成合意并且合意內(nèi)容不違背法律的原則性要求和強制性規(guī)定。暫且把協(xié)議的合法性問題放在一邊，既然訴訟外調(diào)解協(xié)議在性質(zhì)上仍然屬于合同，那么在制度制訂者看來調(diào)解協(xié)議能夠獲得司法確認的前提就是：雙方的負擔(dān)意思是自愿作出的、沒有重大的意思瑕疵，并且雙方都具有同意法院處置措施的意思。

而對以上兩點的證實，都著落在制度制訂者設(shè)置的雙方“共同”提出申請這一要求上。從雙方共同申請司法確認的行為可以確鑿地推導(dǎo)出雙方都有同意法院處置的意思，這一點毋庸置疑。而同意法院處置的意思又必定以負擔(dān)意思的存在為前提，也就是說，“當事人在協(xié)議簽訂后——特別是又經(jīng)過一定時間之后——仍舊表達出同意法院處置的意思”這一點可以順利地推導(dǎo)出“至少截止該時點雙方的負擔(dān)意思都確實存在并且調(diào)解協(xié)議的效力沒有受到任意一方的質(zhì)疑”。因此，要求雙方共同提出申請也被用于確證負擔(dān)意思的存在且沒有瑕疵。而之所以要建立這樣一種頗顯曲折的邏輯，是因為制度制訂者認為，直接從簽署協(xié)議的行為反推負擔(dān)意思存在且沒有瑕疵的做法并不十分牢靠。比如，直到簽署協(xié)議時，一方還可能被對方或者調(diào)解人蒙在鼓里。因此，通過設(shè)置共同申請這一門檻，不但可以獲知當事人是否有意愿接受法院處置的意思，更進一步地，那個發(fā)生在法官接觸案件之前、位于當事人頭腦中、通過簽署協(xié)議的行為也未必能百分之百地確認其存在的負擔(dān)意思，通過雙方都提出申請的行為就可以有效推導(dǎo)出來。

實際上，這樣的認識仍不夠精準。對于法院而言，兩項意思的重要性絕非等量齊觀。甚至可以說，對于當事人是否有同意法院處置的意思，法院并不非常關(guān)心。原因在于：如果負擔(dān)意思沒有瑕疵而當事人自愿履行或者共同申請司法確認的，本就不存在問題；如果負擔(dān)意思沒有瑕疵而一方或者雙方不愿申請司法確認的，問題也不會呈現(xiàn)在法院面前；如果負擔(dān)意思有致命的瑕疵并且暴露出來，那么當事人還有沒有同意法院處置的意思已經(jīng)不再重要。其實，法官的唯一關(guān)注點是負擔(dān)意思是否存在重大的瑕疵。但是，后一意思是從申請司法確認行為推導(dǎo)前一意思是否有重大瑕疵的邏輯鏈條中的必要環(huán)節(jié)，因此才對后一意思投以適度關(guān)注。

而對負擔(dān)意思是否有瑕疵的推測其實也并不僅依靠雙方共同提出申請的行為。因為，即便雙方共同提出申請，一方也可以在司法確認程序開始后以積極行動撤回申請或者以消極不配合法院審查工作的方式促成法院按撤回申請?zhí)幚?。也就是說，為了確證負擔(dān)意思沒有瑕疵，法官實際上要求雙方當事人的后一意思從共同提出申請一直到法院作出確認前這一刻一直存在。雙方共同提出申請只不過是這個時間段中的一個點。雙方共同提出申請這項要求因為涉及程序是否能夠啟動的問題而引起較多的關(guān)注。實際上，目前的司法確認程序的問題遠不止要求雙方共同提出申請才能啟動，而是苛責(zé)雙方在司法確認程序的始終一直保持對申請司法確認的積極態(tài)度。正因如此，不誠信的當事人可以利用的漏洞遠不止拒絕提出申請這么一點。而這也就意味著，司法確認制度想要充分發(fā)揮作用所面臨的掣肘是系統(tǒng)性的。因此，如果對于雙方共同提出申請的要求不滿的話，僅僅反對它是不夠的，而應(yīng)當將這種不滿延伸到單方隨時可以撤回申請以及單方可以破壞和挫敗程序的規(guī)定上來。如果不能改變這一局面，那么任何糾紛當事人都可以在從程序啟動到確認裁定作出這一過程中的任何時間點發(fā)難，讓程序無從啟動或者無疾而終。在這種境況之下，要么對制度中的條文內(nèi)容做出調(diào)整，要么以非正式制度的方式填補該制度的漏洞，(26)非正式制度可以發(fā)揮不改變制度文本而使制度內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)變化的作用。對非正式制度進行的研究例如王亞新：《實踐中的民事審判(續(xù))》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期，第59-61頁；吳英姿：《民事訴訟程序的非正常運作》，載《中國法學(xué)》2007年第4期，第145-150頁。否則司法確認制度對于調(diào)解協(xié)議之效力的增強所能發(fā)揮的作用就像踩在流沙上一樣，隨時可能被吞沒。

五、制度制訂者不強迫雙方進行司法確認的緣由

在達成調(diào)解協(xié)議后雙方能立即向法院申請司法確認當然最好不過。但是，如果當事人不愿立即申請確認，應(yīng)當予以理解和容忍，讓當事人在思考和權(quán)衡之后再做決定，就像允許處分行為在負擔(dān)行為之后獨立作出甚至不作出那樣?！度嗣裾{(diào)解法》第33條第1款和《民訴法》第194條中規(guī)定，應(yīng)當在調(diào)解協(xié)議生效后30日內(nèi)申請司法確認。這項規(guī)定體現(xiàn)出對當事人的催促之意，畢竟隨著時間流逝雙方申請司法確認的意愿會逐漸降低。(27)要求在協(xié)議生效后30日內(nèi)申請確認，并不是因30日之后申請確認會對法院工作造成什么不利影響，而在于敦促當事人盡早確認、避免夜長夢多。排除主動履行的情況不談，如果規(guī)定的期限太長，在這段時間里當事人的心態(tài)很可能發(fā)生變化，從而不但到法院去申請司法確認的可能性降低，而且通過已達成的調(diào)解協(xié)議解決糾紛的可能性也會降低。也就是說，如果不能趁熱打鐵，那就很可能不了了之。但是，從另一個角度來看也表達出并不要求糾紛當事人在達成調(diào)解協(xié)議后立即申請司法確認的意味。這項制度安排的意義至少表現(xiàn)在以下三個方面：第一，制度制訂者因擔(dān)心當事人的負擔(dān)意思存在瑕疵尚且容忍一方不去申請司法確認，更不用說強迫雙方一起去申請司法確認了。第二，這種規(guī)定為當事人自愿履行預(yù)留出空間，而非致力于強化司法確認的權(quán)威性、讓當事人一律在司法確認裁定書的陰影之下被迫履行，這有利于淡化司法對糾紛解決活動的影響、促進社會自行消除糾紛、踐行多元化糾紛解決機制背后國家與社會共治的理念。第三，體現(xiàn)出對糾紛當事人自行決定是否提出申請的尊重。

特別是最后一點，值得進一步說明。讓調(diào)解人督促當事人在簽訂調(diào)解協(xié)議的同時簽署司法確認申請書然后由調(diào)解員直接遞交到法院進行司法確認，或者規(guī)定達成調(diào)解合意后當事人要求出具書面協(xié)議書的一律須經(jīng)法官進行司法確認，這樣的做法并非不能實現(xiàn)，也確實能促進雙方共同提出申請這一點的落實，但是其正當性明顯成問題。且不說這樣的做法直接違背法律規(guī)定，(28)《人民調(diào)解法》第33條第1款和《民訴法》第194條中規(guī)定當事人可以在調(diào)解協(xié)議生效后30日內(nèi)申請司法確認。此外，《民訴法解釋》第359條允許一方通過主動撤回申請或者消極應(yīng)對法官指令的方式讓司法確認程序無疾而終。如果要徹底貫徹迫使雙方申請司法確認的做法，那么這條規(guī)定也必須被廢除。強迫共同申請司法確認實際上是把私人協(xié)議的實現(xiàn)問題無例外地、強制性地捆綁在公權(quán)力之上。(29)作為改革創(chuàng)新嘗試，有的地方法院要求經(jīng)委托調(diào)解達成的協(xié)議直接遞送到法院進行司法確認。但該項改革的介紹者也坦陳：“‘一站式’司法確認機制，在當事人申請司法確認之間即提前介入調(diào)解程序，與現(xiàn)行法律和司法解釋的規(guī)定產(chǎn)生了沖突。”劉國承：《人民調(diào)解協(xié)議“一站式”司法確認機制的實踐與思考》，載《中國司法》2018年第12期，第63-67頁。進行司法確認之后，即使協(xié)議當事人主動履行，那也畢竟是在法院已經(jīng)做出強制執(zhí)行背書的背景之下。這樣一種“主動履行”到底是真正的自愿履行，(30)這通常是出于對自己信用的維護或者對對方合理利益的尊重和滿足。又或者是因?qū)Ψ交蛘哒{(diào)解人給予壓力而不得不履行，還是在法院的威壓之下出于趨利避害的考慮而做出的履行，就不得而知了。(31)參見范愉：《訴訟與非訴訟程序銜接的若干問題》，載《法律適用》2011年第9期，第31-32頁；潘劍峰：《論司法確認》，載《中國法學(xué)》2011年第3期，第49頁；潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對“訴調(diào)對接”機制的思考》，載《當代法學(xué)》2013年第3期，第110頁。本來，調(diào)解協(xié)議得以實現(xiàn)，對于當事人、調(diào)解人和法院而言屬于皆大歡喜的結(jié)局。但是，細究起來，是否要求調(diào)解協(xié)議必須經(jīng)過司法確認還真有所不同。如果靜態(tài)地看待問題，那么即使是在經(jīng)過司法確認之后也還是會有真正自愿的履行或者迫于對方或調(diào)解人壓力的履行。但是，從長期視角來看，調(diào)解協(xié)議在達成后一律進行司法確認，必定會對當事人的心理和行為造成影響。具體而言，既然訴諸公權(quán)力能夠簡便、快捷、有效地實現(xiàn)自己的利益，那么大家自然會不斷增強對司法權(quán)的依附。這不利于鼓勵和表彰那些獨立地按照自己的誠信觀念真正自愿履行的當事人，從而不利于社會生活中誠信慣習(xí)的積蓄沉淀，因為負有履行義務(wù)的當事人在作出是否履行協(xié)議的決策時不可能不顧及法院強制執(zhí)行背書的威壓。而雙方也會逐漸怠于建立和維護那些事實上能夠約束對方執(zhí)行協(xié)議的種種非正式機制，包括調(diào)解人也不愿為了約束雙方履行協(xié)議而多費心力和資源，因為他們?nèi)狈@樣做的動力。于是，公權(quán)力被不斷倚重，在通過調(diào)解解決糾紛的社會制度體系中越來越重要，而當事人自己通過謀劃和行動來確保調(diào)解協(xié)議實現(xiàn)的動力、信心和必要性則相應(yīng)不斷弱化。用進廢退，這是規(guī)律使然。隨著時間的推移，總體上將形成一種在調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行上司法的負擔(dān)重而當事人負擔(dān)輕、司法居于核心而當事人被邊緣化、司法積極而當事人消極、司法勤勉而當事人懈怠的局面。協(xié)議得到履行當然是調(diào)解制度的理想和核心目標之一，但是它絕非唯一的目標，并且這個目標的實現(xiàn)路徑是否適當同樣是我們關(guān)注的問題。我們的理想目標是社會生活參差多態(tài)、存在各種各樣的利益格局。有的時候國民對司法權(quán)并無需求，有的時候存在較弱的需求，有的時候則需求強烈。就調(diào)解協(xié)議的實現(xiàn)而言，一些情況下靠當事人的自覺就已足夠，另一些情況下一方的履行需要靠對方或者調(diào)解人的約束，還有一些情況下則需要司法機關(guān)對協(xié)議的效力予以“加持”乃至實際開展強制執(zhí)行。(32)參見范愉：《〈中華人民共和國人民調(diào)解法〉評析》，載《法學(xué)家》2011年第2期，第10頁。強制糾紛當事人進行司法確認會破壞這樣一種具有層次性的體系，導(dǎo)致本不必由公權(quán)力施以援手的調(diào)解活動也受到司法強制力的蔭庇。而這毫無疑問會造成問題，它不尊重當事人可能存在的自愿性、限縮當事人的自治空間、剝奪了當事人進行自我道德拷問以及主動遵循道德戒律要求的機會，不利于當事人發(fā)揮對自己事務(wù)的積極性和主動性，也不利于以社會自身的力量來讓糾紛得到真正解決的機制的生成和發(fā)展。(33)前首席大法官肖揚在講話中認為：“在某種情況下，通過協(xié)商解決糾紛，可以使當事人的意思自治和處分權(quán)得到更多的尊重，可以更好地維系家庭溫情、鄰里禮讓、交易誠信，可以更多地增強社會寬容和社會責(zé)任。因此，人民調(diào)解所具有的增強凝聚力、傳承道德價值，以及協(xié)調(diào)法律與公序良俗的特殊作用，是判決所不能替代的?！眳⒁?007年《最高人民法院、司法部關(guān)于印發(fā)肖揚同志和吳愛英、郝赤勇同志在全國人民調(diào)解工作會議上的講話的通知》(司發(fā)[2007]9號)。另參見馬新福、宋明：《現(xiàn)代社會中的人民調(diào)解與訴訟》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期，第55-57頁；鄧春梅：《人民調(diào)解司法確定制度的正當性反思》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第6期，第34-38頁。當前我國多元化糾紛解決體系的目標已經(jīng)升華為構(gòu)建國家與社會共治型的糾紛治理體系。(34)參見龍飛：《論國家治理視角下我國多元化糾紛解決機制建設(shè)》，載《法律適用》2015年第7期，第10頁；胡仕浩：《多元化糾紛解決機制的“中國方案”》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第3期，第38、42頁。如果強制當事人須進行司法確認堪稱南轅北轍、背道而馳，如果片面強調(diào)調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的實現(xiàn)而舍棄促進社會自身解紛能力的發(fā)育機會可謂因小失大、飲鴆止渴。如果將調(diào)解過程中的協(xié)商活動、所達成協(xié)議的自愿性和調(diào)解協(xié)議效力的司法認可、協(xié)議內(nèi)容的強制實現(xiàn)擰在一起，也會造成價值抵牾與邏輯不連貫。發(fā)展社會自身化解紛爭能力的任務(wù)繁重、推進頗為艱難，但是只要確定這是正確的方向就一定要堅定地往前走。因此，當前司法確認制度未將達成調(diào)解協(xié)議和申請司法確認捆綁在一起的路徑值得堅持。

六、制度制訂者的認識誤區(qū)

通常情況下，協(xié)議當事人作出負擔(dān)意思并不僅止于表示自己承諾接受負擔(dān)，而是為了最終通過給付和受領(lǐng)來解決糾紛。這種推論合乎事理，因為訂立契約的典型目的在于履行契約。但協(xié)議簽訂后當事人是否進一步作出處分行為是不確定的。為了給當事人提供一個降低這種不確定性的工具，司法確認制度被創(chuàng)造出來。其適用前提是，協(xié)議當事人已表達同意法院處置的意思。而其制度內(nèi)容為，法院可以基于當事人同意法院處置的意思以強制執(zhí)行手段來實現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容。為了鼓勵和尊重當事人的自愿行動、給當事人自愿履行留出機會，該程序不會自行啟動，而是需要由當事人提出申請。

需要注意的是，如果在負擔(dān)意思存在重大瑕疵的情況下調(diào)解協(xié)議仍能獲得司法確認裁定書，這將在根本上沖擊司法確認制度的正當性。而負擔(dān)意思存在重大瑕疵在現(xiàn)實中完全可能。因此，確實有必要對負擔(dān)意思是否有瑕疵進行甄別，以確保僅對調(diào)解過程中沒有重大意思瑕疵的調(diào)解協(xié)議予以確認。(35)雙方簽署調(diào)解協(xié)議后，如果一方既不愿主動履行也不愿申請司法確認，其原因存在多種可能：可能該方簡單直白地想毀約，也可能認為自己的負擔(dān)意思存在重大瑕疵，或者實際上想要毀約卻謊稱自己的意思存在重大瑕疵。他就此所給出的說法有可能成立也有可能不成立，到底成立與否，僅憑一方之辭難以判斷。為了實現(xiàn)這種區(qū)別處理，制度制訂者采取的具體策略是，區(qū)分雙方都具備同意法院處置意思的情況和一方拒絕作出同意法院處置意思的情況，僅限前一種情況下的調(diào)解協(xié)議可以獲得司法確認而對后一種則棄之不顧。后一種情況下的調(diào)解協(xié)議雖然無法通過司法確認程序獲得效力的強化，但是，一方當事人要求履行調(diào)解協(xié)議的普通訴訟是被許可的。那么，為什么不可以進行司法確認程序卻可以進行訴訟程序呢？這顯示出制度制訂者的一個認識：在訴訟程序之中能夠分辨負擔(dān)意思是否有瑕疵，而司法確認程序之中則做不到這一點。既然在司法確認程序中無法作出區(qū)分，那么就只能在程序開始之前先區(qū)分出負擔(dān)意思有瑕疵和沒有瑕疵的情形。但是，在該程序開始前實際上無法就此作出準確區(qū)分。因此，這種區(qū)分就被嚴重扭曲，也即區(qū)分一定沒有瑕疵的情形和可能有瑕疵的情形。負擔(dān)意思一定沒有瑕疵的情形被等同于雙方都申請啟動程序從而表達出接受法院處置意思的情形，而負擔(dān)意思可能有瑕疵的情形被等同于一方拒絕提出申請從而拒絕作出接受法院處置意思的情形。為了強化對負擔(dān)意思無瑕疵的強調(diào)，在著落到實際應(yīng)用層面時，前者就被理解為從開始申請時到裁定作出前雙方始終堅持接受法院處置的意思不動搖，除此之外的情形都屬于后者。綜上可見，這種最終被踐行的區(qū)分和設(shè)置該區(qū)分時的初衷已經(jīng)相差甚遠。具體表現(xiàn)在可申請司法確認的情形范圍嚴重縮小、不能申請司法確認的情形范圍嚴重擴大。甚至可以說，在程序啟動前任何一方都可以讓程序不能開始，而在程序啟動后任何一方在任何階段都能快捷、無成本地讓程序無果而終。這種對當事人毫無制約的放任讓司法確認程序的適用機會被嚴重擠壓，也違背了該程序的設(shè)立初衷：本來是為了約束當事人，結(jié)果該程序軟弱得連自身的啟動和運行都保障不了；本來是為了促進誠信履行，結(jié)果反而鼓勵了不誠信逃避履行。

如果制度制訂者對于司法確認制度的目的、內(nèi)容、性質(zhì)、特征的理解和認知可以被接受，那么出于維護制度正當性方面的考慮而實際采取的區(qū)分處理策略就是我們不得不接受的。因為不管實際效果好壞，它已經(jīng)是我們所能獲得的最好效果。但是，這樣的出發(fā)點、邏輯和結(jié)論經(jīng)得起推敲嗎？在筆者看來并非如此。制度制訂者的邏輯看似周延，實則在幾個關(guān)鍵點上存在著重大的謬誤。首先，負擔(dān)意思不存在重大瑕疵是社會生活中的通常情況、負擔(dān)意思存在重大瑕疵的情形才是特例。因此，對特例情況予以特別強調(diào)，也即片面強調(diào)保護對提出申請持消極態(tài)度的一方，本身就是成問題的。我們應(yīng)當看到負擔(dān)意思存在瑕疵的可能性，但不能將這種現(xiàn)象無節(jié)制地夸大。其次，因為怕負擔(dān)意思存在瑕疵，所以通過提出申請(也即同意法院處置的意思的載體)來證明負擔(dān)意思沒有瑕疵，而不愿依靠訂約行為(也即負擔(dān)意思的載體)來直接證明負擔(dān)意思沒有瑕疵，堪稱舍近求遠。再次，因為倚重提出申請的行為對于負擔(dān)意思無瑕疵的證明價值，從而片面強調(diào)同意法院處置意思的作出自由。此外，如果將關(guān)注點放在提出申請的行為上，那么也就將“訂約當時是否有負擔(dān)意思”的判斷偷換為對“訂約一段時間之后是否有負擔(dān)意思”的判斷。如此一來，在訂約當時表達的負擔(dān)意思就變得不再重要，重要的僅是在對方要求履約或者邀請共同提出司法確認申請時是否有負擔(dān)意思。本來，負擔(dān)意思的約束力應(yīng)當持續(xù)到協(xié)議被完全實現(xiàn)之時，然而任何一方當事人都可以在訂約時認真地表達負擔(dān)意思卻在此后將其撤回。如果司法制度事實上對這種任意改變意愿的做法予以默許或者支持，那無異于鼓勵不誠信行為。

七、系統(tǒng)性的程序優(yōu)化方案

雙方簽訂調(diào)解協(xié)議后，一方愿意申請司法確認而對方不愿的情況下，到底能不能進行司法確認？就此存在觀點分歧。(36)參見王亞新：《〈民事訴訟法〉修改與調(diào)解協(xié)議的司法審查》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第20頁；劉敏：《論訴訟外調(diào)解協(xié)議的司法確認》，載《江海學(xué)刊》2011年第4期，第144頁；翟小芳、張倩晗：《構(gòu)建符合國情的人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度》，載《法學(xué)雜志》2011年第S1期，第281頁；占善剛：《人民調(diào)解協(xié)議司法確認之定性分析》，載《法律科學(xué)》2012年第3期，第145頁；唐力：《非訟民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題研究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第6期，第110-111頁。制度制訂者認為，僅有簽訂協(xié)議的行為不一定能確證雙方簽訂協(xié)議的意思都真實、無瑕疵，一方申請另一方拒不申請的情況恰恰可能是雙方間就協(xié)議的效力存在爭議的反映。這樣的爭議在該程序中無法甄別，即便啟動程序最終也不得不無果而終，因此沒有開啟程序的必要。但是，顯而易見，這種思路無法解決一方出于惡意拒絕提出申請從而導(dǎo)致程序無法啟動的問題。另一種觀點是，只要一方提出申請程序就可以啟動，畢竟通常情況下調(diào)解協(xié)議都沒有意思瑕疵并且從負擔(dān)意思的存在理應(yīng)可以推導(dǎo)出同意法院處置的意思。但是，這種觀點回避了制度制訂者提出的疑問，也即如果拒絕提出申請的一方的負擔(dān)意思確實有重大瑕疵，而依對方申請啟動程序后在該程序中又無法判斷負擔(dān)意思是否存在瑕疵，那么程序的結(jié)果到底該如何確定？如果徑直從雙方此前曾簽訂協(xié)議推斷雙方的負擔(dān)意思沒有瑕疵，由此推導(dǎo)出雙方應(yīng)當滿足對方要求而作出同意法院處置的意思，因此對調(diào)解協(xié)議予以確認，那么確實存在有違公正的可能性。

強調(diào)負擔(dān)意思的約束力和強調(diào)同意處置意思的獨立性之間是有矛盾的。制度制訂者在“二者擇一”的情況下選擇了后者，其背后的考慮在于，特別擔(dān)心因負擔(dān)意思存在瑕疵從而司法機關(guān)賦予調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行力的做法事實上成為錯誤的舉動。為此，甚至可以不顧負擔(dān)意思應(yīng)能推導(dǎo)出同意處置的意思這一通常邏輯。而制度制訂者對非常態(tài)情況的強調(diào)并非沒有緣由。其深層次的認知是，在該程序中無法分辨常態(tài)和非常態(tài)情況。因此，為了確保程序的正當性基礎(chǔ)不至被顛覆，哪怕非常態(tài)情況再少見也需要顧及。如果在該程序的運行過程中無法分辨常態(tài)和非常態(tài)，那么恐怕只能在受理階段予以區(qū)分處理，具體為設(shè)置特定的啟動條件。因此，只允許那些絕對不存在負擔(dān)意思瑕疵可能性的調(diào)解協(xié)議進入程序，然后在判斷調(diào)解協(xié)議是否合法的基礎(chǔ)上作出是否予以確認的裁定。如此說來，在剔除非常態(tài)情況的同時讓相當大量的常態(tài)情況一起被排斥在程序之外，似乎是迫不得已而為之。

但是，細究起來，制度制訂者的前提假設(shè)——當事人的負擔(dān)意思是否存在瑕疵在司法確認程序中無法進行區(qū)分甄別——并不成立。這是整個司法確認制度適用難題的關(guān)鍵所在。實際上，司法確認程序并非沒有對不同情況的識別能力。(37)《訴非銜接意見》第23條規(guī)定：人民法院審理申請確認調(diào)解協(xié)議案件，參照適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)簡易程序的規(guī)定。案件由審判員一人獨任審理，雙方當事人應(yīng)當同時到庭。人民法院應(yīng)當面詢問雙方當事人是否理解所達成協(xié)議的內(nèi)容，是否接受因此而產(chǎn)生的后果，是否愿意由人民法院通過司法確認程序賦予該協(xié)議強制執(zhí)行的效力。《民訴法解釋》第358條第1款規(guī)定：人民法院審查相關(guān)情況時，應(yīng)當通知雙方當事人共同到場對案件進行核實?！睹裨V法解釋》第360條規(guī)定：經(jīng)審查，調(diào)解協(xié)議有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當裁定駁回申請：(一)違反法律強制性規(guī)定的；(二)損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的；(三)違背公序良俗的；(四)違反自愿原則的；(五)內(nèi)容不明確的；(六)其他不能進行司法確認的情形。由以上三條規(guī)定可以看出，制度制訂者實際上認可該程序有對雙方爭議的容納力、認可在該程序中法官對雙方爭議有判斷機會和能力。雙方如果對于負擔(dān)意思是否有瑕疵存在爭議，那么可以在程序中展示這種爭議并且在必要時積極向法官證明自己的主張。其中，提出申請的一方需提交的核心證據(jù)是調(diào)解協(xié)議。(38)《民訴法解釋》第356條第1款：當事人申請司法確認調(diào)解協(xié)議，應(yīng)當向人民法院提交調(diào)解協(xié)議、調(diào)解組織主持調(diào)解的證明，以及與調(diào)解協(xié)議相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)利證明等材料……。鑒于負擔(dān)意思沒有瑕疵是生活常態(tài)，它理應(yīng)享有真實性推定，(39)在請求履行調(diào)解協(xié)議的普通訴訟和請求變更、撤銷調(diào)解協(xié)議或者請求確認調(diào)解協(xié)議無效的普通訴訟中，也都是推定調(diào)解協(xié)議有效從而由否認這一點的當事人提供證據(jù)予以推翻。最高院多年前的司法解釋中就已明確這一點。最高院《審理人民調(diào)解協(xié)議案件規(guī)定》第3條第1、2款：當事人一方起訴請求履行調(diào)解協(xié)議，對方當事人反駁的，有責(zé)任對反駁訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)予以證明。當事人一方起訴請求變更或者撤銷調(diào)解協(xié)議，或者請求確認調(diào)解協(xié)議無效的，有責(zé)任對自己的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)予以證明。因此完全談不上由申請人對負擔(dān)意思沒有瑕疵有所主張，他無需就此提供證據(jù)加以證明更是不在話下。申請人所主張的僅是根據(jù)調(diào)解協(xié)議的約束力要求法院賦予該協(xié)議以強制執(zhí)行力。與此相應(yīng)，作為一種平衡機制，認為負擔(dān)意思有瑕疵的一方則享有推翻這種推定的機會，也即應(yīng)當允許他在程序中對負擔(dān)意思是否有瑕疵進行主張和舉證。(40)任意一方有權(quán)拒絕作出同意法院處置的意思。但賦予這種權(quán)利，不是為了鼓勵不誠信地拒絕履行協(xié)議或者否認協(xié)議約束，而是為了尊重和維護意思自由的空間。如果拒絕履行并且拒絕表達同意法院處置意思的一方當事人甚至不嘗試主張和證明當初自己的負擔(dān)意思存在重大瑕疵，那么這種拒絕的正當性就無處安放。所以，這種拒絕的性質(zhì)本不是“絕對的無需理由的拒絕”，而應(yīng)是“因故拒絕”。在制度設(shè)計上，它不應(yīng)體現(xiàn)為通過自己的不作為阻卻特定狀態(tài)的出現(xiàn)，而應(yīng)體現(xiàn)為通過積極行動阻卻特定狀態(tài)的出現(xiàn)。這兩種構(gòu)架的差別在于，前者是他無需做什么就可以達到自己所欲的效果，自己以逸待勞；后者是只有他提出理由并且證明理由成立才能達到自己想要的效果，對方以逸待勞。如此一來，就能形成一種“動態(tài)平衡”和“錯步積極”的格局：愿意該協(xié)議方案實現(xiàn)的一方先讓程序得以開啟，隨后，不愿該協(xié)議方案實現(xiàn)的一方想辦法在程序中挫敗對方的企圖。(41)參見周翠：《司法確認程序之探討》，載《當代法學(xué)》2014年第2期，第92-94頁。而法官則根據(jù)反對方的舉證情況認定案情、判斷負擔(dān)意思是否存在瑕疵。如果法官認為有瑕疵的可能性非常之小，那么就應(yīng)該依申請人的申請作出司法確認裁定；(42)如果不愿申請司法確認的一方?jīng)]有為自己的異議提供證據(jù)或者所提出的證據(jù)未能讓法官產(chǎn)生確實可能存在意思瑕疵的心證，就可以認為申請方所陳述和證明的情況符合社會生活常態(tài)、調(diào)解協(xié)議在形成過程中有很大可能沒有意思瑕疵。倘非如此，即使法官并不認為重大意思瑕疵一定存在，那么雙方間的對抗也進入一種膠著狀態(tài)、難以分清是非，此時只能依反對方的意見來裁定駁回申請。(43)如果在該特別程序中形成難以弄清真相的實質(zhì)性爭議，那就應(yīng)該結(jié)束該程序。提出申請的一方當事人——也即愿意協(xié)議得到履行的一方當事人——可以提起普通訴訟。他在司法確認程序中失敗僅表示他無法以司法制度提供的快速途徑獲得執(zhí)行名義，而不意味著他在民事權(quán)利義務(wù)層面沒有道理、在普通程序中不可能勝訴。也即是說，應(yīng)當為承擔(dān)舉證責(zé)任的反對方設(shè)置比較低的證明標準：如果發(fā)現(xiàn)確實存在一定程度的疑問，就應(yīng)作出不予確認的裁定。這樣做可以在該程序中保護反對方的正當利益免于因為程序容納和處理爭議能力的有限性而遭草率的侵害。

司法確認程序?qū)嶋H上對于爭議有一定的容納力，允許對立意見各自展示、相互攻擊，以便法官據(jù)此進行判斷。惟應(yīng)注意的是，因程序性質(zhì)和構(gòu)造上的原因，申請方和反對方之間的對抗是有節(jié)制的。雙方不可能就負擔(dān)意思是否有瑕疵進行全面充分的舉證和辯論。當事人的證明方式、雙方間的對抗方式、爭取說服法官的方式、法官審查的廣度和深度等都是有限的。就像戴著鐐銬的舞蹈一樣，在程序提供的有限施展空間內(nèi)讓法院相信自己的主張，才是勝敗的關(guān)鍵。如果法官判斷反對方理由成立的可能性較小，就可以作出司法確認裁定；如果法官判斷反對方理由成立的可能性非常大，應(yīng)當作出駁回申請的裁定。這是基于對社會生活通常情況的認知所形成的一種判斷模式。裁定駁回申請并不意味著該協(xié)議就被法院認定為無效，提出申請的一方當事人可以轉(zhuǎn)而向法院提起訴訟，由雙方在普通程序中充分展開攻擊、防御。(44)《民訴法》第195條中規(guī)定：人民法院受理申請后，經(jīng)審查……不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人……也可以向人民法院提起訴訟。如果起訴方要求法院就原糾紛進行審判，那么調(diào)解協(xié)議的效力問題無關(guān)緊要。如果起訴方要求對方履行調(diào)解協(xié)議，那么調(diào)解協(xié)議的效力是被法院支持還是否定未為可知，取決于雙方訴訟對抗的情況和結(jié)果。

既然司法確認程序有對不同主張的容納力和一定的區(qū)分處理能力，當事人申請啟動程序和獲得司法確認裁定兩者間的捆綁關(guān)系就被消解，那么制度制訂者所擔(dān)心的負擔(dān)意思有瑕疵的調(diào)解協(xié)議渾水摸魚獲得司法確認的情況也就不會出現(xiàn)。如此一來，為了避免這種情況所設(shè)立的過于苛刻的“制度防火墻”——雙方共同提出申請并且申請自始至終未被撤回——就喪失了存在的價值。

要求賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的意思以及同意法院處置的意思對于司法確認程序而言不可或缺，因為程序不應(yīng)自行啟動。如果雙方當事人都有這種意思從而共同提出申請自然再好不過。但是，程序的啟動和運行未必以雙方都有這種意思為前提。只要有一方表達出這項意思，程序就應(yīng)當啟動。

總體言之，啟動司法確認程序有以下三種可能情形。第一種情況是，雙方在協(xié)議中約定共同申請司法確認，那么此后一方如果提出動議對方應(yīng)當配合，通過共同申請啟動程序。對方不配合，可以要求他遵守約定。第二種情況是，雙方在協(xié)議中并未約定事后申請司法確認，但此后雙方共同提出申請或者一方提出申請而對方表示同意，那么程序也應(yīng)開啟。第三種情況是，雙方對于司法確認沒有作出約定、事后也沒有形成合意，只有一方有啟動程序的意愿而對方通過不作為的方式予以拒絕。在前兩種情況下，程序的啟動都建立在雙方表達了自己同意法院處置意思的基礎(chǔ)上，因而不會產(chǎn)生問題。在最后一種情況下，雙方既沒有事先約定也沒有申請確認的一致行動，程序應(yīng)否啟動呢？答案是肯定的。

當事人訴諸司法確認程序的目的在于嘗試取得司法確認裁定。而獲得司法確認裁定后未必真的啟動強制執(zhí)行程序。即使進入強制執(zhí)行程序，承擔(dān)履行義務(wù)的一方所承受的最不利的后果也僅是按照調(diào)解協(xié)議約定喪失特定民事利益。而即便通過執(zhí)行措施真正達到這種效果，它也只不過和該方在調(diào)解協(xié)議中承諾愿意接受的效果是一樣的。因此，從民事利益角度來看，司法確認程序即便加上強制執(zhí)行程序所達到的效果也絕沒有超出消極方當初作出的負擔(dān)意思的范圍。可以說，在雙方達成調(diào)解協(xié)議后：一方請求對方履行是一種合理的要求，因為其實質(zhì)是請求對方兌現(xiàn)自己的承諾；如果對方拒絕履行，那么這一方可以提起普通訴訟以尋求救濟，其實質(zhì)是迫使對方兌現(xiàn)其承諾；雙方如果一起申請司法確認并獲得成功后因一方不履行而對方申請強制執(zhí)行，則是使對方承諾的效果得以實現(xiàn)；而一方在對方不愿申請司法確認的情況下啟動程序，在獲得確認裁定書后對方仍不履行協(xié)議確定的義務(wù)的情況下申請強制執(zhí)行，也不過是為了使對方的承諾得到兌現(xiàn)。不同的境況之下卻有著相同的終極目的，可謂殊途同歸。

在民事生活中，一方當事人表達負擔(dān)意思之后，我們認為他的負擔(dān)意思應(yīng)該進一步促使他形成處分意思。然而他事實上可以拒絕形成處分意思以及作出處分行為，但是這并不影響可以針對他提起普通訴訟。與此相類似，一方當事人在糾紛解決協(xié)議中做出承諾后，我們認為這種承諾應(yīng)該進一步促使他形成同意法院處置的意思。然而他事實上可以拒絕提出司法確認申請。但是這并不影響司法確認程序的啟動。在一方愿意通過該程序使自己處于一種受保障地位的情況下，程序的啟動無須依靠對方當事人同樣具有這樣的意思，也不必設(shè)法強迫他作出這樣的意思，當然更無須在他不愿表達該意思的情況下推定他具有這樣的意思，因為這樣做并無必要。(45)對糾紛當事人的負擔(dān)意思加以合理推導(dǎo)的話只能得出當事人應(yīng)產(chǎn)生處分意思的結(jié)論，也即是說糾紛當事人達成協(xié)議后就理應(yīng)按照協(xié)議約定通過自愿的民事利益處分行為達到解決糾紛的效果，而不能推導(dǎo)出當事人應(yīng)具有容忍司法權(quán)對自己的民事利益加以處置的意思。就像一個普通合同的當事人通過簽訂合同承諾接受負擔(dān)，但卻沒有配合對方起訴的意思，也沒有在敗訴后一定主動履行的意思或者接受法院強制執(zhí)行的意思。民事意思及其表示位于民事生活領(lǐng)域，雖然它很可能有司法層面的意義和效果，但民事生活領(lǐng)域和司法活動領(lǐng)域之間是彼此區(qū)隔的。如果當事人所作出的僅是一個純粹意在產(chǎn)生民事領(lǐng)域效果的意思，就不應(yīng)把它附會成當事人在追求某個司法層面的特定效果。而且，司法確認程序的開啟也未必非要以當事人同意法院處置的意思為基礎(chǔ)?？傮w而言，從負擔(dān)意思出發(fā)來推導(dǎo)同意法院處置的意思既無可能、也無必要。既然在調(diào)解協(xié)議中雙方當事人表達自己接受負擔(dān)的意思在先、司法制度又提供了將這種意思的效力予以強化的程序性機會，而一方當事人表示愿意積極利用該程序性機會以獲得調(diào)解協(xié)議被強制實現(xiàn)的司法承諾，那么這個程序就應(yīng)該肩負起它的職責(zé)。任何一方都沒有必要配合對方一起申請司法確認，在這方面他享有意思和行為的自由。但是，與此同時，程序可以依對方的意愿啟動，消極的一方會被強制拉入程序之中，這是對方的權(quán)利。消極方被強行拉入程序從根本上講是源于他表達了負擔(dān)意思，但我們無須設(shè)立這樣一種邏輯：從他的負擔(dān)意思必然可以推導(dǎo)出他具有同意法院處置的意思，從而他和對方都同意法院處置的意思的表達導(dǎo)致程序被開啟。消極方被強行拉入程序的直接動因是對方要求法院這樣做，而對方之所以能和法院相互配合這樣做，是因為消極方應(yīng)當承認自己當初作出的負擔(dān)意思對自己具有約束力而對方可以就此產(chǎn)生信賴。

因此，在只有一方當事人提出申請的情況下，(46)實際上，允許一方申請以啟動程序并在滿足特定條件的情況下對申請予以支持的模式在其他領(lǐng)域已有體現(xiàn)。例如在強制進行房產(chǎn)過戶的程序中，請求房產(chǎn)過戶的一方提出申請，讓不愿配合房產(chǎn)過戶的一方受判決結(jié)果約束，而無須擬制不愿配合過戶的一方具有交付意思或者申請行政機關(guān)變更物權(quán)登記的意思。如果他能向法院提交調(diào)解協(xié)議，法院就應(yīng)該發(fā)揮強制作用如他所愿地把對方也拉入到司法確認程序的框架之內(nèi)；而不愿意提出申請、更不愿意履行協(xié)議的一方當事人可以對此表示反對并嘗試舉證以挫敗申請人單方提出的申請。(47)參見劉顯鵬：《合意為本：人民調(diào)解協(xié)議司法確認之應(yīng)然基調(diào)》，載《法學(xué)評論》2013年第2期，第131頁。如果對司法確認持消極態(tài)度的一方成功，那么程序就以申請人的失敗告終；如果他沒能成功，那么這本就是他應(yīng)得的結(jié)果。

由此看來，應(yīng)當對現(xiàn)行司法確認程序的構(gòu)架進行必要的改造。雙方如果能共同申請司法確認再好不過，法院經(jīng)過審查認為沒有問題的就可以作出司法確認裁定。如果僅有一方當事人提出申請，無論雙方是否在調(diào)解協(xié)議中約定一起申請司法確認，只要該方當事人能提供雙方簽字的調(diào)解協(xié)議書和調(diào)解組織主持調(diào)解的證明材料，就應(yīng)當啟動程序。法院經(jīng)初步審查該方提交的證據(jù)，認為應(yīng)當受理申請的，向?qū)Ψ疆斒氯怂瓦_申請書副本和異議權(quán)利告知書，并指定一定期間供其提出異議。(48)調(diào)解人在幫助擬定調(diào)解協(xié)議時，無論是為了未來在發(fā)生糾紛時進行司法確認還是普通訴訟，都應(yīng)盡可能寫入涉及送達問題的條款。當事人自己也應(yīng)注意在調(diào)解協(xié)議中加入送達地址和方式等方面的約定。在該期間內(nèi)如果對方當事人未提出異議，法院就應(yīng)對調(diào)解協(xié)議的效力予以確認。如果對方當事人提出異議和相應(yīng)根據(jù)，法官則應(yīng)結(jié)合申請方的材料以及從雙方處了解到的補充信息進行審查判斷。如果異議能夠達到讓申請的成立與否難以澄清的程度，應(yīng)裁定不予確認。如果異議無效或者無法對申請構(gòu)成有效的阻撓，那么法院就應(yīng)作出司法確認裁定。因為在是否賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的問題上雙方的立場和利益是對立的，所以這種雙方先后接近程序、程序過程中允許雙方一定程度的對抗的思路是一種較為合理的規(guī)制策略。這樣一來，無論雙方對于申請司法確認是否有意見分歧，這項程序都能為當事人通過普通訴訟之外的方式解決糾紛提供服務(wù)。

此外，如果采納依一方申請就可以啟動程序的方案，也就不必再保留要求當事人只能在達成協(xié)議后30日內(nèi)申請司法確認這一規(guī)定，或者至少將可以申請司法確認的期間予以充分延長。這項規(guī)定的本意是為當事人制造一種時間上的緊迫感，督促當事人積極申請，也鼓勵當事人推動對方積極申請。但是，如果對方有意拖延達到30天以上，申請司法確認的機會的消失反倒會對認可調(diào)解協(xié)議效力、愿意申請司法確認的一方造成傷害。既然單方可以啟動司法確認程序，那么就沒有必要對雙方太過催促，倒不如給愿意申請司法確認的一方和態(tài)度消極的一方留出更多的博弈空間和考慮時間。如此一來，雙方可以在調(diào)解協(xié)議中約定或者達成調(diào)解協(xié)議后另行約定適當長度的履行期。如果一方超期未履行，屆時對方可以提出司法確認申請、嘗試強化調(diào)解協(xié)議的效力。如果他成功取得司法確認裁定，就可以立即申請強制執(zhí)行以實現(xiàn)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。另外，如果單方的申請就能導(dǎo)致程序的啟動，那么在雙方共同提出申請并啟動程序后就不應(yīng)因一方撤回申請而導(dǎo)致程序終結(jié)。(49)參見胡輝：《人民調(diào)解協(xié)議之司法確認程序再探》，載《廣西社會科學(xué)》2012年第5期，第79頁。撤回申請的一方在程序中的地位類似于不愿提出申請而被拉入程序中的當事人，他可以就為何不應(yīng)給調(diào)解協(xié)議賦予強制執(zhí)行力發(fā)表意見并提供證據(jù)，由法官在審查雙方對立意見的基礎(chǔ)上做出判斷。

八、結(jié)語

現(xiàn)行司法確認制度給程序啟動設(shè)置的門檻太高導(dǎo)致入口過窄，在程序啟動后是否允許當事人存在意見對立并不明確，而程序中法官應(yīng)當如何審查申請也顯得不甚清晰。因此，給人的整體印象是程序構(gòu)造簡陋而粗線條，無法容納不同情況也無從區(qū)分不同情況。目前的這種構(gòu)架與安排是以程序的實際適用范圍嚴重受局限為代價的。因為法院的司法確認裁定的效力就相當于請求履行調(diào)解協(xié)議的訴訟中的勝訴判決，所以要求雙方共同申請司法確認才能啟動程序簡直無異于要求雙方共同申請強制執(zhí)行。如果社會生活中的糾紛在達成調(diào)解協(xié)議之后因一方不履行且不愿申請司法確認而無法解決，那么還是會以普通訴訟的形式流入法院，既沒有減輕當事人和法院的負擔(dān)，也枉費了調(diào)解人付出的勞動、辜負了各方對調(diào)解活動取得良好效果的期待。因此，通過收緊入口讓司法確認程序獨善其身的做法是得不償失的。其背后體現(xiàn)出多方面的認識誤區(qū)，例如過于執(zhí)著于負擔(dān)意思的無瑕疵、過于執(zhí)著于雙方當事人都明確表達同意法院處置的意思，還包括認為在司法確認程序中無法分辨和處理負擔(dān)意思存在瑕疵的情形。實際上，調(diào)解協(xié)議達成過程中當事人的負擔(dān)意思沒有瑕疵乃是社會生活中的常態(tài)，司法確認程序應(yīng)當傾力保護這些通常沒有意思瑕疵的調(diào)解協(xié)議的效力。而且，司法確認程序能夠在一定程度上識別和判斷當事人當初的負擔(dān)意思是否有瑕疵并據(jù)此做出相應(yīng)處理。如此說來，無須雙方都表達同意法院處置的意思，只要有一方有此意思就可引發(fā)程序的啟動。在程序運行過程中可以引入一定程度的雙方對抗，以便法官判斷當事人在締結(jié)調(diào)解協(xié)議時是否有根本性的意思瑕疵。由此就能在適度甄別的基礎(chǔ)上實現(xiàn)對通常情況的充分保護和特殊情況的妥當處置。這有利于達致自愿和強制之間的平衡：一方擁有不去申請司法確認的自由，但是不影響對方啟動程序并將他拉入程序中，更不影響符合條件的調(diào)解協(xié)議最終得到確認。綜上所述，通過設(shè)置單方的程序啟動權(quán)、賦予消極方異議權(quán)、允許雙方在程序中適度對抗、根據(jù)案件具體情況確定程序結(jié)果等系列舉措可以實現(xiàn)司法確認程序的結(jié)構(gòu)性優(yōu)化，從而提高調(diào)解和司法確認對于當事人的吸引力，促成這兩項制度更好地發(fā)揮解紛功能。