陳金林

一、問題的提出

頻繁的刑事立法活動將我們帶入了刑事立法學(xué)的時代，檢驗(yàn)立法的正當(dāng)性并對不具有正當(dāng)性的立法進(jìn)行批判，已經(jīng)成為理論界的重要使命之一。將特定條文定性為象征性刑事立法，是一種流行的立法批評方式。不過，就哪些條文應(yīng)被歸入象征性刑事立法的范疇，學(xué)界的觀點(diǎn)相去甚遠(yuǎn)。劉艷紅教授將恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與環(huán)境犯罪作為象征性刑事立法的典型代表，同時認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪和對有影響力的人行賄罪等其他十幾個罪名也屬于象征性刑事立法。(1)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《政治與法律》2017年第3期，第45頁。程紅教授則認(rèn)為前述批評過于寬泛，主張象征性刑事立法主要集中在破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和妨害社會管理秩序領(lǐng)域，其典型例子是虛假廣告罪。(2)參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第26頁。不過，在判斷方法上，兩位學(xué)者則呈現(xiàn)出了高度的一致性，即都將條文對應(yīng)的判決數(shù)作為認(rèn)定象征性刑事立法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。對此，張明楷教授提出了質(zhì)疑，認(rèn)為不能將適用的頻率作為象征性立法的認(rèn)定根據(jù)，不能將司法的問題歸責(zé)于立法，將前述犯罪作為象征性立法的觀點(diǎn)不能成立，(3)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第158-159頁。由此形成了對這種立法批評模式的反批判。賈健則不僅不認(rèn)同前述認(rèn)定象征性刑事立法的方法，還表達(dá)了與其完全對立的立場，認(rèn)為有必要在一定條件下肯定象征性刑事立法。(4)參見賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，載《法商研究》2019年第1期，第67-79頁。

面對理論上的紛爭，有必要追問：批判象征性刑事立法是否還具有正當(dāng)性、必要性和實(shí)踐意義？如果是，應(yīng)如何劃定其邊界以防止批判過于泛濫并傷及“無辜”？對于象征性刑事立法，我們應(yīng)采取何種應(yīng)對之策？為了回答這些問題，本文將回顧這一概念提出的背景，弄清其初衷及其在今天的意義，從多個維度對象征性刑事立法進(jìn)行精確定義，確立其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，指出當(dāng)前理論界對它的誤用，并結(jié)合我國刑事立法指出其表現(xiàn)形式。在此基礎(chǔ)上，文章將提出在立法和司法層面應(yīng)對象征性刑事立法的方案。

與既有的研究相比，文章在以下幾方面有創(chuàng)新之處：第一，明確象征性刑事立法的判斷重心是立法的機(jī)能，并從法益保護(hù)缺位和“象征”的欺騙性效果兩個層面確立其判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二，重新劃定象征性刑事立法的范圍，根據(jù)其產(chǎn)生原因(即欠缺適格的法益、法益侵害歸因錯誤、違背刑法的作用機(jī)理)對其進(jìn)行類型化，指出我國刑法中容易被忽略的象征性刑事立法。第三，提出應(yīng)對象征性刑事立法的具體方案，包括在立法中直接或間接提示法益，對法益侵害作精準(zhǔn)歸因，尊重刑法的作用機(jī)理；在司法層面，以批判立法的法益為指導(dǎo)，通過補(bǔ)充構(gòu)成要件要素等方式限制或架空象征性刑事立法。

二、象征性刑事立法概念的起源與發(fā)展

(一)象征性互動理論對立法價(jià)值構(gòu)造側(cè)面的揭示

對象征性刑事立法的探討，可追溯至20世紀(jì)初的社會學(xué)理論“象征性互動主義”(symbolic interactionism)，它通過對人行動規(guī)律的揭示，動搖了啟蒙主義以來有關(guān)刑法的基礎(chǔ)性假定：判斷犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的；刑法受目的理性的指導(dǎo)，其任務(wù)是通過預(yù)防犯罪實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)這種經(jīng)驗(yàn)性的目的。在馬克斯·韋伯的影響下，美國社會學(xué)家Cooley、Mead等人于20世紀(jì)初勾勒了象征性互動理論的雛形，并由Blumer等人在20世紀(jì)中葉繼承和發(fā)揚(yáng)，由此形成了一種頗具影響力的社會學(xué)理論。(5)Vgl. Christopher J. Schreck, ed., The Encyclopedia of Juvenile Delinquency and Justice, Vol. 2, John Wiley & Sons, Inc., 2017, p. 855.該理論認(rèn)為，人同時生活在物理和象征性環(huán)境中，兩者都能給人行動的激勵。象征通過其意義和價(jià)值(對應(yīng)于物理環(huán)境對人感官的刺激)對人產(chǎn)生作用，個體在與人互動的過程中學(xué)習(xí)象征的意義和價(jià)值，并在互動的過程中定義他人、定義自己，同時被他人定義，由此形成自我觀念并據(jù)此行動。(6)See Arnold M. Rose, A Systematic Summary of Symbolic Interaction Theory, in Arnold M. Rose, ed., Human Behaviour and Social Process, An Interactionist Approach, Routledge, 1962, pp. 5-11.

象征性互動理論揭示了意義賦予對社會分析的價(jià)值，認(rèn)為人的行為取決于人們相信什么而不是事實(shí)上是什么。據(jù)此，所有的人類行動，包括對犯罪的定義，都是主觀判斷的結(jié)果。從象征性互動理論中衍生出來的犯罪標(biāo)簽理論(labeling theory)認(rèn)為，越軌行為是人們標(biāo)定為“越軌”的行為，越軌者就是被成功貼上了這種標(biāo)簽的人。(7)See H. S. Becker, Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, Free Press, 1963, p. 9.既然如此，為了獲取犯罪或越軌行為的全部圖景，就不能只關(guān)注犯罪人及其特征，而是必須同時揭示社會對違規(guī)行為的反應(yīng)。人們貼給他人的標(biāo)簽，也會影響被貼標(biāo)簽者的行為，后者會將這種標(biāo)簽內(nèi)化，并選擇與其相符的行為方式。(8)See S. Kobrin, Labeling approaches: Problems and Limits, in J. F. Short, ed., Delinquency, Crime, and Society, University of Chicago Press, 1976, p. 245.

象征性互動理論以及從中衍生出來的標(biāo)簽理論原本是一種描述性的理論，其初衷是為了全面揭示犯罪定義的過程及其對被定義者產(chǎn)生的影響。當(dāng)然，這一描述性的理論也必然會帶有政策性啟示：第一，基于象征性符號的負(fù)面效果，國家應(yīng)慎用越軌者和罪犯等標(biāo)簽。第二，有必要對犯罪定義過程也即刑事立法進(jìn)行反思，這方面的代表性成果是社會學(xué)家Joseph Gusfield有關(guān)禁酒令的研究，他通過歷史考證指出，美國禁酒的法令并非是為了追求工具性的目標(biāo)(instrumental goals)，而是一種象征，是其支持者確認(rèn)、捍衛(wèi)其社會和政治優(yōu)越性的方式。(9)See Joseph Gusfield, Symbolic Crusade: Status Politics and the American Temperance Movement, University of Illinos Press, p. 166.而這一研究，也直接啟發(fā)了德國刑法學(xué)界。

(二)德國刑事立法學(xué)對法益保護(hù)原則的捍衛(wèi)

德國學(xué)界對象征性刑事立法的反思與批評，是在捍衛(wèi)刑法目的理性(通過預(yù)防犯罪實(shí)現(xiàn)法益保護(hù))、反對無節(jié)制的理念性建構(gòu)的大背景之下展開的。1973年，德國法學(xué)家Peter Noll出版了其有關(guān)刑事立法的專著，該專著以提升立法的理性為其核心目的之一，因此Noll特別強(qiáng)調(diào)立法的有效性，要求確保作為立法結(jié)果的規(guī)范是實(shí)現(xiàn)立法目的的適當(dāng)工具。象征性立法是作者看來不能滿足有效性要求的立法形式之一，即自始即不追求事實(shí)上的有效性(faktische Wirksamkeit)而是以其頒布實(shí)現(xiàn)其他社會效果的立法。(10)Vgl. Noll, Gesetzgebungslehre, 1973, S. 157.此后，Monika Vo?在其博士論文中對象征性刑事立法展開了系統(tǒng)性研究，指出象征性刑事立法的本質(zhì)是對事實(shí)性問題(Sachproblem)的情緒化(Emotionaliesierung)處理，她主張以法益保護(hù)、比例原則、經(jīng)驗(yàn)性檢驗(yàn)等方式控制不可欲的象征性立法。(11)Vgl. Vo?, Symbolische Gesetzgebung, 1989, S. 4 f.在此之后，Hassemer通過其頗具影響力的論文，將象征性刑事立法置于“現(xiàn)代”刑法的大背景之中，認(rèn)為象征性刑事立法是指隱性機(jī)能(latente Funkitionen)超過顯性機(jī)能(manifeste Funktionen)的規(guī)范，而規(guī)范的顯性機(jī)能是指通過規(guī)范適用來規(guī)制具體的行為以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)這種客觀效果。Hassemer希望通過對象征性立法的批判，捍衛(wèi)古典刑法的法益保護(hù)原則。(12)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 556.由于Hassemer強(qiáng)大的學(xué)術(shù)影響力，象征性刑事立法迅速成為被普遍接受的批判性標(biāo)簽，并被廣泛地運(yùn)用到立法批判的實(shí)踐中。

可見，在德語法學(xué)圈，作為批判性標(biāo)簽的象征性刑事立法，是以結(jié)果導(dǎo)向和犯罪預(yù)防這一基本假設(shè)為前提的。只有在世俗、工具(instrumental)屬性還是刑法的主旋律時，象征性刑事立法才能被作為一種例外的病理性表現(xiàn)成為批判的對象。批判象征性刑事立法的目的，是為了確保刑法在法益保護(hù)這一經(jīng)驗(yàn)、目的理性的軌道之內(nèi)。正如Hassemer指出的那樣，只有刑法的正當(dāng)化依賴于外部產(chǎn)出之時，才有批判象征性刑事立法的余地；對于只看輸入而不問產(chǎn)出的刑法，象征性立法自然不會成為問題。(13)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 557.

(三)小結(jié)：象征性刑事立法的兩個側(cè)面

象征性互動理論和德國刑事立法學(xué)，分別為象征性刑事立法提供了一個判斷面。象征性互動理論以描述性的研究揭示了其積極面，即刑事立法所具有的規(guī)范性價(jià)值建構(gòu)(“象征”)屬性，這是象征性刑事立法的表象特征；而德國刑事立法學(xué)則以規(guī)范性批判的方式指出了其消極面，即象征性刑事立法不具有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)層面的法益保護(hù)機(jī)能，這是象征性刑事立法應(yīng)被批評的質(zhì)的屬性。象征性刑事立法是這兩個側(cè)面的融合，忽略、誤解其中的任何一個側(cè)面，都將導(dǎo)致這一批判性概念的誤用。

當(dāng)然，為了避免其誤用，只確立其積極和消極面依然是不夠的，還必須以這兩個側(cè)面為基礎(chǔ)，進(jìn)一步對其進(jìn)行細(xì)化，以系統(tǒng)性地確立其判斷準(zhǔn)則。正如Hassemer指出的那樣，象征性刑事立法并非一個不具有破壞力量的分析性概念，而是一個具有規(guī)范意義的戰(zhàn)斗性術(shù)語，因此必須非常謹(jǐn)慎地使用這個概念。(14)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 556.而這自然以一個精確的定義為前提。

三、象征性刑事立法的精確定義

對于象征性刑事立法的認(rèn)定而言，判斷重心、判斷標(biāo)準(zhǔn)和程度把握，這三者具有關(guān)鍵意義，但同時也存在嚴(yán)重分歧。

(一)判斷重心：立法過程、機(jī)能還是適用結(jié)果

不少學(xué)者將判斷的重心放在立法過程上，尤其偏重立法過程中的立法目的。例如，根據(jù)Krems的觀點(diǎn)，如果立法只是為了對規(guī)范作申明(Deklaration der Normen)，只是為了讓社會大眾形成合法與不法的意識，而非影響個人的行為取向，這種立法就是象征性立法。(15)Vgl. Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, 1979, S. 34.希爾根多夫也在立法動機(jī)層面界定象征性立法，認(rèn)為象征性立法的本質(zhì)在于立法者通過刑法措施“營造一種積極性的印象，而不必承認(rèn)它找不到解決問題的有效方法”。(16)參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第39頁。Newig明確提出要區(qū)分象征性立法(行動)和無效的立法，并在立法行動意義上界定象征性立法，認(rèn)為它是“可預(yù)期”的實(shí)質(zhì)法效很低、政治-策略性效率很高的立法。(17)Vgl. Newig, Symbolische Gesetzgebung zwischen Machtausübung und gesellschaftlicher Selbstt?uschung, in Cottier/Estermann/Wrase (Hrsg.), Wie wirkt Recht?, 2013, S. 304 ff.在我國大陸地區(qū)，劉艷紅教授也更多是在這一意義上使用象征性立法的概念，她認(rèn)為象征性立法更多只是“為了”表達(dá)立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。(18)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《政治與法律》2017年第3期，第36-37頁。也有學(xué)者結(jié)合立法者的主觀態(tài)度和立法的動態(tài)過程界定象征性立法，認(rèn)為其目的是政治性的，希望借助立法增強(qiáng)執(zhí)政信心與民眾安全感，樹立國家消除危險(xiǎn)、保護(hù)人民的正面形象，有意或無意地忽視甚至直接排斥立法實(shí)效，且立法過程欠缺理性，在未經(jīng)縝密考察論證之前倉促立法；只要立法者考慮了“實(shí)際效果”，就不再是象征性立法。(19)參見郭瑋：《象征性刑法概念辨析》，載《政治與法律》2018年第10期，第98頁。

另一種觀點(diǎn)將判斷的重心放在立法的機(jī)能之上。例如，Hassemer反對將象征性立法建立在任何跟態(tài)度(如目的或意圖)相關(guān)的要素之上而應(yīng)建立在“客觀的機(jī)能”之上。他認(rèn)為，具有批判意義的象征性刑法是指潛在機(jī)能超過顯性機(jī)能的規(guī)范。其中，顯性機(jī)能是指法益保護(hù)，而其潛在機(jī)能則是多種多樣的。(20)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 555.

還有部分觀點(diǎn)將象征性立法的判斷重心放在立法適用的結(jié)果之上。劉艷紅教授以環(huán)境刑法并未有效解決環(huán)境污染問題為由，將其歸入象征性刑事立法。(21)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《政治與法律》2017年第3期，第43頁。程紅教授也以虛假廣告罪對應(yīng)的規(guī)范未能有效限制虛假廣告為由將其歸入象征性刑事立法。(22)參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第26頁。

考慮到批判象征性刑事立法的目的與意義，應(yīng)將立法的客觀機(jī)能作為象征性刑事立法的判斷重心。批判立法并非是為了譴責(zé)立法者，立法者作為一個模糊的集體，無法承擔(dān)責(zé)任，也不會從批評中感受到壓力。好的制度是進(jìn)化、優(yōu)勝劣汰而非立法者刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果，(23)[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第1卷)，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第160頁。立法的功能遠(yuǎn)比動機(jī)與過程重要。因此，對立法動機(jī)或過程的批評并無實(shí)踐價(jià)值。象征性刑事立法的識別，只能以規(guī)范的客觀機(jī)能為重心，這種安排有助于識別值得改進(jìn)的法律并對其進(jìn)行完善，同時避免將法律適用的責(zé)任歸咎于立法。

這樣一來，就不能將追求象征性價(jià)值的立法動機(jī)作為認(rèn)定象征性立法的根據(jù)，也不能將保護(hù)法益的動機(jī)作為否定象征性立法的根據(jù)。此外，特定的法條是否屬于象征性刑事立法，也可能隨時間和社會條件的發(fā)展而發(fā)生變化，曾經(jīng)的象征性立法可能會變成具有法益保護(hù)實(shí)效的立法，曾經(jīng)具有法益保護(hù)實(shí)效的立法也可能隨著社會發(fā)展而變成象征性刑事立法。

(二)判斷標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)與形式

1.實(shí)質(zhì)：法益保護(hù)機(jī)能的缺失

象征性刑事立法的實(shí)質(zhì)側(cè)面，是法益保護(hù)機(jī)能的闕如。為了精準(zhǔn)判斷象征性刑事立法，有必要厘清刑法保護(hù)法益的機(jī)制。刑法保護(hù)法益的機(jī)能以如下假設(shè)為前提：立法者將事實(shí)上侵害或威脅法益的行為作為犯罪寫入刑法，為其配置法定刑，并通過民眾對刑法的遵從、司法機(jī)關(guān)對刑法的適用來防止法益侵犯。從這一假設(shè)中，可以解析出法益保護(hù)機(jī)能的兩個必要前提和兩種選擇性的作用方式。

前提I：存在明確的法益以及該法益被侵害的事實(shí)或風(fēng)險(xiǎn)。

前提II：對法益侵犯的事實(shí)有準(zhǔn)確的歸因，即在經(jīng)驗(yàn)上明確究竟是什么行為在侵犯法益。

作用方式I：單純通過刑法的行為規(guī)制機(jī)能抑制犯罪，從而保護(hù)法益。這種作用方式無須借助現(xiàn)實(shí)的判決。刑法的最終目的是保護(hù)法益而不是懲罰本身，因此這種作用方式是最為理想的法益保護(hù)方式，“刑期于無刑”就是在傳達(dá)這一理念。

作用方式II：通過刑法的現(xiàn)實(shí)適用，借助于刑罰的特殊預(yù)防或一般預(yù)防效果預(yù)防犯罪、保護(hù)法益。這種作用方式有賴于對已發(fā)生的犯罪作出判決(定罪量刑)，因此，判決數(shù)只是認(rèn)定象征性刑事立法的一種征表，而不是其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。在第二種作用方式中，需要結(jié)合特殊預(yù)防、一般預(yù)防的基本原理判斷立法對法益保護(hù)的作用。一般預(yù)防的效果受懲罰概率和刑罰嚴(yán)厲程度的影響，且前者的影響程度遠(yuǎn)高于后者，刑罰的嚴(yán)厲程度則具有很高程度的可替代性。(24)參見陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第233-235頁。換言之，為了提高懲罰概率而削弱刑罰的嚴(yán)厲程度，能提高法益保護(hù)的水平，因?yàn)榍罢邔︻A(yù)防效果的影響力度更大。

2.形式側(cè)面：作為一種價(jià)值建構(gòu)的“象征”

有關(guān)“象征”的界定，當(dāng)前理論界多以消極的方式展開，即它不是什么或者是什么的對立面，例如“不確保規(guī)范的執(zhí)行”“不具有帶來改變的能力”“立法現(xiàn)實(shí)效果的對立面”或者“其法益保護(hù)機(jī)能只是一種‘偽裝’”。(25)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 555.但僅從消極層面界定“象征”，無異于放棄這一要件，因?yàn)樗贿^是前述實(shí)質(zhì)側(cè)面的重復(fù)。實(shí)際上，并非任何沒有法益保護(hù)機(jī)能的條文都能被歸入象征性刑事立法。例如，故意延誤投遞郵件罪在當(dāng)今的社會環(huán)境下也不再具有法益保護(hù)機(jī)能，但很顯然，它不屬于象征性刑事立法。因此，從積極層面界定“象征”是不能回避的任務(wù)。

Amelung曾嘗試積極地為“象征”賦予實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即立法者的“面子”(Prestige)。(26)Vgl. Amelung, Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung, ZStW 1980, S. 54.但這一限定顯然過于狹窄。從語源學(xué)的角度分析，“象征”是指代表、指示另外一件事物的東西。在社會科學(xué)領(lǐng)域，象征被分為具象型象征(elaborating symbols)和濃縮型象征(summarizing symbols)。其中，前者是描述性的，僅具有指代的功能，如Horatio Alger對美國夢的具象化；后者則具有整合能力，能引發(fā)特定的情緒，且其意義通常被絕對化，不接受任何質(zhì)疑，如國旗、十字架等。(27)See Sherry B. Ortner, On Key Symbols, 75 American Anthropologist, 1338, 1339-40 (1975).象征性刑事立法中的“象征”應(yīng)屬于第二種，它具有基于情感要素的整合能力。這也符合象征性互動理論對“象征”的理解，即價(jià)值建構(gòu)與認(rèn)同。象征并非某種有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)根據(jù)的東西，而是因?yàn)槿藗儭跋嘈拧北毁x予意義并獲得支持的特定目的。正是因?yàn)樗倪@一特性，象征性刑事立法具有高度的欺騙性和迷惑性，能在法益保護(hù)缺位的前提下為刑事立法贏得擁護(hù)。至于“象征”的具體呈現(xiàn)形式，則可能是多樣的，包括在一定范圍內(nèi)獲得認(rèn)同的價(jià)值、道德或情感，或者立法者回應(yīng)社會問題或民眾訴求的姿態(tài)，甚至是表面上看起來非常真摯但卻無效的保護(hù)法益的努力。

(三)程度把握：絕對主義還是相對主義

象征性互動理論指出，象征性是所有政治活動的固有屬性。Hassemer也認(rèn)為，刑法的象征性不是有和無，而是多和少的問題，對于象征性立法，找不到一個確定的質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，只有量的標(biāo)準(zhǔn)。(28)Vgl. Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, FS-Roxin, 2001, S. 1016.不過，為了避免立法批判過于泛濫，必須區(qū)分作為刑法普遍屬性的象征性與值得批判的象征性刑事立法。為此，Hassemer區(qū)分了具有批判潛能的象征性刑法和“溝通性刑法”，(29)Vgl. Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, FS-Roxin, 2001, S. 1011.后者是指在保護(hù)法益的同時也能實(shí)現(xiàn)其他溝通性目的的刑法。與此類似，程紅教授區(qū)分了刑法的象征性和象征性刑法，認(rèn)為前者是刑法的當(dāng)然屬性，后者才是值得批判的對象。(30)參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第26頁。問題是，如何區(qū)分兩種概念？就此，存在相對主義和絕對主義兩種立場。

相對主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要立法的象征屬性超越了法益保護(hù)屬性，即可成立象征性刑事立法。例如，Hassemer認(rèn)為，只要刑法的隱性機(jī)能超過了其顯性機(jī)能，即可將其認(rèn)定為象征性刑法，而對于法治國家的刑法而言，其顯性機(jī)能只能是法益保護(hù)；而隱性機(jī)能，則是涉及欺騙、偽裝的觀念性內(nèi)容。(31)Vgl. Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, FS-Roxin, 2001, S. 1017.德國學(xué)者Newig也是相對主義的代表，他以坐標(biāo)圖的方式呈現(xiàn)了象征屬性與法益保護(hù)屬性這兩個變量與立法分類的關(guān)系：其中，藍(lán)領(lǐng)性立法是指在法律-實(shí)質(zhì)效能高而象征性-政治效能低的立法，它承擔(dān)了大量“藍(lán)領(lǐng)性”任務(wù)，卻未獲得多少象征性-政治聲譽(yù)；文件性立法則是指為了貫徹某種文件(如國際條約)的要求制定的、法律-實(shí)質(zhì)效能與象征性-政治效能都不高的立法；整合性立法是指兩者都很高的立法；象征性立法則是法律-實(shí)質(zhì)效能低但象征性-政治效能高的立法。(32)Vgl. Newig, Symbolische Gesetzgebung zwischen Machtausübung und gesellschaftlicher Selbstt?uschung, in Cottier/Estermann/Wrase (Hrsg.), Wie wirkt Recht?, 2013, S. 306.

圖1 象征性立法與其他類型立法的關(guān)系

但該觀點(diǎn)缺乏可操作性，象征屬性和法益保護(hù)屬性是兩種性質(zhì)完全不同的因素，很難進(jìn)行程度的比較，即便要比較，最終也只能是一種模糊的價(jià)值權(quán)衡。

與此不同，絕對主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，象征性刑法是除了象征之外別無任何其他意義的刑法。程紅教授持這種立場。(33)參見程紅：《象征性刑法及其規(guī)避》，載《法商研究》2017年第6期，第23頁。不過，既然象征性是所有刑法的必然屬性，就必須為象征性刑事立法的形式側(cè)面確立量的標(biāo)準(zhǔn)，否則，所有缺乏法益保護(hù)機(jī)能的立法都將被歸入象征性立法的范疇，“象征”本身就喪失了意義。在缺少法益保護(hù)機(jī)能的刑事立法中，象征性刑事立法的獨(dú)特之處在于象征的“欺騙”屬性——一定范圍內(nèi)的價(jià)值認(rèn)同掩蓋了其在正當(dāng)性上的瑕疵，因此它能在缺少法益保護(hù)機(jī)能的前提下獲得事實(shí)上的擁護(hù)和支持。因此，在程度的把握上，應(yīng)采用以絕對主義為基調(diào)的綜合標(biāo)準(zhǔn)。象征性立法的成立應(yīng)同時滿足以下兩個條件：第一，完全沒有法益保護(hù)機(jī)能；第二，象征屬性欺騙性地掩蓋了其正當(dāng)性的不足。

綜上所述，象征性刑事立法可界定為完全沒有法益保護(hù)機(jī)能僅以價(jià)值認(rèn)同為存在根據(jù)的罪刑規(guī)范。

四、象征性刑事立法批判的誤用、質(zhì)疑及其回應(yīng)

在精確界定象征性刑事立法后，理論界誤用該概念的原因以及質(zhì)疑該立法批判模式的緣由也就清晰起來了。

(一)象征性刑事立法批判的誤用

1.片面強(qiáng)調(diào)象征性刑事立法的積極面及其認(rèn)定的表象化

如前所述，價(jià)值追求只是象征性刑事立法的表象。片面地強(qiáng)調(diào)其表象側(cè)面，容易導(dǎo)致象征性刑事立法認(rèn)定的表象化，從而將所有具有價(jià)值構(gòu)造特征(如回應(yīng)民眾訴求)的立法都認(rèn)定成象征性刑事立法。

德語法學(xué)界曾將象征性刑事立法的表現(xiàn)形式細(xì)化為以下四種：(1)立法式的價(jià)值聲明(gesetzgeberische Wertbekenntnisse)，例如有關(guān)墮胎犯罪的立法；(2)具有(道德)呼吁性質(zhì)的立法(Gesetze mit (moralischem) Appellcharakter)，如旨在提升國民環(huán)保和生態(tài)意識的環(huán)境刑法；(3)立法者的替代性回應(yīng)(Ersatzreaktionen des Gesetzgebers)，即未準(zhǔn)備付諸執(zhí)行的立法(Alibigesetze)和危機(jī)法(Krisengesetze)，例如為了平息公眾恐懼和憤怒的反恐法；(4)折中式立法(Kompromi?gesetze)，如在立法者經(jīng)過艱難的角力之后為滿足“行動需要”而制定的不決定任何事項(xiàng)的空條款。(34)Vgl. Vo?, Symbolische Gesetzgebung, 1989, S. 25 ff.但實(shí)際上，這里列舉的形式對于象征性立法的認(rèn)定僅具有“征表性意義”(indizielle Bedeutung)，其批判性資格(kritische Qualit?t)應(yīng)是法益保護(hù)機(jī)能的缺失，(35)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 556.而非這些表象。前述類型中所附的例子，如墮胎罪、環(huán)境刑法、反恐法，原則上都有對應(yīng)的法益，其處罰的行為與法益之間也不缺乏最低程度的關(guān)聯(lián)。國內(nèi)部分運(yùn)用象征性刑事立法進(jìn)行立法批判的學(xué)者，更多是在看立法是否符合前述表象，是否在回應(yīng)公眾訴求，而不是用精確的定義認(rèn)定象征性刑事立法。(36)例如，劉艷紅教授認(rèn)為，我國有關(guān)恐怖主義犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與環(huán)境犯罪的立法是象征性刑事立法的典型代表。參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害》，載《政治與法律》2017年第3期，第45頁。

2.對象征性刑事立法消極面過于狹隘的理解

象征性刑事立法的消極面也即質(zhì)的屬性是法益保護(hù)機(jī)能的缺失，不過，如前所述，法益保護(hù)機(jī)能的作用方式有兩種可選擇的方式。而我國學(xué)者在認(rèn)定象征性刑事立法時，既沒有詳盡地分析法益保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，也沒有厘清立法和司法之間的責(zé)任界限，而是直接以判決數(shù)認(rèn)定象征性刑事立法。盡管有罪判決是刑法保護(hù)法益的常用方式之一，但它既非刑法法益保護(hù)機(jī)能的全部圖景，也并非其必要環(huán)節(jié)。將象征性刑事立法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)限定于司法判決，既可能導(dǎo)致象征性刑事立法批判的泛化，也可能導(dǎo)致立法者和司法者責(zé)任的錯亂，(37)參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第158-159頁。更有甚者，這種認(rèn)定方法可能催生一種錯誤的政策性主張，即用無意義的司法判決掩蓋原本已經(jīng)無意義的象征性刑事立法。

前述誤用既可能忽略真正的象征性刑事立法，錯失必要的立法批判，也可能導(dǎo)致象征性刑事立法批評的泛濫。作為一種批判性的概念，一旦被濫用，就會損及自身的批判效力，會遭受反批判，直至引發(fā)逆反的心理，轉(zhuǎn)而支持象征性刑事立法。

(二)對象征性刑事立法批判的質(zhì)疑

肯定象征性刑事立法的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法彰顯國家價(jià)值觀、回應(yīng)民眾內(nèi)心的不安具有正當(dāng)性，因?yàn)樵诤髠鹘y(tǒng)社會，道德評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)被金錢、權(quán)力等象征性符號以及專家系統(tǒng)的權(quán)威所取代，可以讓刑法扮演信任重塑和秩序整合的角色，對背離重要社會共識以及引發(fā)民眾強(qiáng)烈不安和焦慮的行為，有必要規(guī)定為犯罪。(38)參見賈?。骸断笳餍孕谭ā拔勖爆F(xiàn)象檢討——兼論象征性刑法的相對合理性》，載《法商研究》2019年第1期，第75-79頁。根據(jù)這種觀點(diǎn)，即便與法益保護(hù)沒有直接關(guān)系，只要具有象征性價(jià)值，也可以進(jìn)行刑事立法。在嚴(yán)格限定象征性刑事立法的前提下，肯定它就意味著放棄法益保護(hù)原則。問題是，放棄這一基本原則的理由是否充分？放棄這一原則是否可能導(dǎo)致嚴(yán)重的后果？

首先，并非任何道德觀念都值得維持。在傳統(tǒng)社會向后傳統(tǒng)社會轉(zhuǎn)型的過程中，不少傳統(tǒng)道德確實(shí)面臨著挑戰(zhàn)，也確實(shí)曾出現(xiàn)過用刑事立法捍衛(wèi)道德的立法實(shí)踐，不過，這并不意味著這種做法在規(guī)范上可以接受甚至值得追求。例如，有關(guān)忠貞、性風(fēng)俗的傳統(tǒng)道德觀念就曾屢屢遭受挑戰(zhàn)，也確實(shí)曾在某個時間段給部分民眾帶來了焦慮和不安，但結(jié)合跟性相關(guān)的觀念演變史不難發(fā)現(xiàn)，這種觀念自身也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，部分民眾曾經(jīng)的焦慮也已經(jīng)逐漸消散。既然如此，為何要用刑法來維持這種觀念，而不是讓其朝更多元、寬容的方向發(fā)展？

其次，即便特定的觀念確實(shí)值得維持，也未必需要動用刑法，象征性的內(nèi)容完全可以通過其他的途徑來實(shí)現(xiàn)。象征性刑事立法也是一種刑法，在對公民自由的限制與剝奪、對國家刑事司法資源的消耗上，它與普通刑法完全沒有差別，它的獨(dú)特之處“只是”缺乏法益保護(hù)機(jī)能。因此，謙抑性原則也當(dāng)然適用于象征性刑事立法，在其他手段足以實(shí)現(xiàn)象征性目的之時，刑法就不應(yīng)介入。就此，Roxin教授曾結(jié)合《德國刑法典》第130條第3款的規(guī)定予以闡釋：德國希望借此強(qiáng)調(diào)自己對納粹暴行的承認(rèn)，表明自己在“二戰(zhàn)”后已經(jīng)得到了凈化，變成了維護(hù)和平、注重少數(shù)群體保護(hù)的國家。這當(dāng)然是一種值得尊敬的精神，但無論是表現(xiàn)還是貫徹這種精神，刑法都不是一個合適的手段，除非刑法必不可少的法益保護(hù)與其同時存在。(39)Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht, AT, Bd. I, 5. Aufl., 2020, S. 47.

最后，象征性刑事立法并不能從根本上解決民眾的焦慮或不安。象征性刑事立法只是呈現(xiàn)出了一種解決問題的欺騙性外觀，它不僅無助于解決問題，還會延緩甚至阻礙人們探討真正有效的解決之道。刑法是國家能夠采取的最嚴(yán)厲的手段，象征性刑事立法一旦被用來應(yīng)付某一問題，就會營造出這樣一種假象：國家已經(jīng)為這個問題窮盡了一切手段，如果刑法都沒能解決，那也就沒有什么辦法了，民眾也會逐漸接受現(xiàn)狀。但事實(shí)上，問題依然存在，而且通常也存在刑事立法之外的解決方案。

因此，對象征性刑事立法的批判，是一種絕對不能放棄的使命，當(dāng)然，這種批判必須以嚴(yán)格限定象征性刑事立法的范圍為前提。

(三)象征性刑事立法的范圍及其類型化

根據(jù)象征性刑事立法的定義，尤其是結(jié)合刑法法益保護(hù)機(jī)能的前提及運(yùn)行機(jī)理，可以將象征性刑事立法劃分為以下三種類型，每種類型都可以在我國當(dāng)前的刑事立法中找到例證。

1.因?yàn)椴淮嬖谶m格的法益而出現(xiàn)的象征性刑事立法

法益以現(xiàn)實(shí)的基底為前提，只有受因果法則支配的、現(xiàn)實(shí)世界的組成部分才能成為法益，道德、意識形態(tài)等純粹理念性的構(gòu)造不是法益。(40)參見陳金林：《現(xiàn)象立法的理論應(yīng)對》，載《中外法學(xué)》2020年第2期，第478頁。法益是與依靠規(guī)范建構(gòu)而產(chǎn)生的“象征”完全對立的概念。因此，如果特定的條文事實(shí)上是在保護(hù)規(guī)范的構(gòu)造物，它就不是在保護(hù)適格的法益，應(yīng)被歸入象征性刑事立法。

刑法中保護(hù)道德的罪刑規(guī)范，至少在通常理解的意義上，是這種類型的象征性刑事立法，其適例是聚眾淫亂罪和組織賣淫罪。當(dāng)前，通說的理論認(rèn)為這類犯罪的犯罪客體或法益是“良好的社會道德風(fēng)尚”(41)參見馬克昌主編：《刑法》(第4版)，高等教育出版社2017年版，第546頁。“公眾對性的情感，尤其是性行為非公開化的社會秩序”(42)張明楷：《刑法學(xué)》(下)(第6版)，法律出版社2021年版，第1413頁?；颉氨娙瞬坏迷谝黄疬M(jìn)行聚眾淫亂的性風(fēng)俗”(43)黎宏：《刑法學(xué)各論》(第2版)，法律出版社2016年版，第391頁，第477頁。。但這些內(nèi)容都是一種價(jià)值論上的構(gòu)造，是一種多數(shù)人認(rèn)同的性觀念，不具有現(xiàn)實(shí)的基底，因此不滿足成為法益的基本前提。而且，以此為法益，也很難解釋為什么直接參與性交易的行為人反倒不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗麄儾攀乔笆鲲L(fēng)尚、情感或風(fēng)俗的直接破壞者，組織賣淫的人只是外在的協(xié)助者。正因如此，已經(jīng)有不少學(xué)者呼吁廢除聚眾淫亂罪(44)參見李銀河：《關(guān)于取消聚眾淫亂罪的提案》，載《法制資訊》2010年第4期，第67頁。和組織賣淫罪(45)參見徐松林：《我國刑法應(yīng)取消組織賣淫罪》，載《政法論壇》2014年第6期，第101頁。。

2.因?yàn)榉ㄒ媲址笟w因錯誤導(dǎo)致的象征性刑事立法

即便存在被侵犯的法益，如果立法未能準(zhǔn)確定位法益受侵犯的原因，也可能導(dǎo)致象征性刑事立法。這種象征性刑事立法的范例是《刑法修正案(十一)》對職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國家工作人員受賄罪法定刑的調(diào)整。立法者的意圖是平等保護(hù)民營企業(yè)與公有制企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，但民營企業(yè)面臨的不平等，不是企業(yè)內(nèi)部人員實(shí)施犯罪時懲罰力度比公有制企業(yè)低，而是稅費(fèi)負(fù)擔(dān)、融資條件、可享受的公共服務(wù)、產(chǎn)業(yè)和市場準(zhǔn)入等競爭性條件的不平等。(46)參見劉志彪：《平等競爭：中國民營企業(yè)營商環(huán)境優(yōu)化之本》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第4期，第42頁。事實(shí)上，內(nèi)部犯罪并非民營企業(yè)面臨的重大挑戰(zhàn)，這類條文在司法實(shí)踐中反倒屢屢被當(dāng)成公權(quán)力侵犯民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的通道，(47)如四川省高級人民法院賠償委員會(2016)川委賠32號國家賠償決定書所示，該案中，賠償義務(wù)人、原辦案機(jī)關(guān)將挪用資金罪的涉案資金沒收，而未退還給被害單位。而非法益保護(hù)的衛(wèi)士。因此，《刑法修正案(十一)》的前述條文無助于改善民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的地位，只是表達(dá)了立法者對民營企業(yè)平等地位的關(guān)切而已。

3.因?yàn)檫`反犯罪預(yù)防的作用機(jī)理出現(xiàn)的象征性刑事立法

如果立法采取的法益保護(hù)措施違反了刑法保護(hù)法益的作用機(jī)理，立法也會成為象征性刑事立法。在這方面，有兩個典型的例子。

(1)為提高法益保護(hù)力度，卻降低了相應(yīng)犯罪的法定刑?！缎谭ㄐ拚?九)》第43條廢除了嫖宿幼女罪，該罪是專門保護(hù)處在色情交易狀態(tài)下的幼女的條文。該罪被廢除之后，嫖宿幼女的行為通常只能依照《刑法》第236條第2款，在3到10年有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)從重處罰。根據(jù)2017年3月9日最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，奸淫幼女1人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。而按照原嫖宿幼女罪的規(guī)定，其量刑區(qū)間則在5年至15年之間。可見，盡管這一立法修訂表面上順應(yīng)了民眾嚴(yán)懲相關(guān)犯罪的呼吁，卻在事實(shí)上弱化了對處于色情交易狀態(tài)下的幼女的保護(hù)。

(2)為了提高懲罰力度，犧牲懲罰概率?！缎谭ㄐ拚?九)》第45條是其適例?！缎谭ㄐ拚?九)》生效之前的《刑法》第390條第2款規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕或者免除處罰?！薄缎谭ㄐ拚?九)》第45條將《刑法》第390條第2款修訂為：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”該立法修訂確實(shí)傳達(dá)出了堅(jiān)決打擊賄賂犯罪決心，但其實(shí)際效果則是在整體上削弱了法益保護(hù)的力度?，F(xiàn)實(shí)中，賄賂犯罪面臨的最大困境是懲罰概率低，附條件地寬恕對向犯中責(zé)任較輕的一方，有助于形成“囚徒困境”，促成行為人之間的不信任，讓犯罪同盟從內(nèi)部崩塌，從而提高懲罰概率。削弱從寬的力度，就會降低行為人背叛的激勵，從而降低懲罰的概率。根據(jù)一般預(yù)防的基本原理，懲罰概率的意義遠(yuǎn)高于刑罰的嚴(yán)厲程度，因此前述立法必然會對一般預(yù)防造成負(fù)面影響，從而削弱法益保護(hù)的力度。(48)對此的詳細(xì)分析，可參見陳金林：《通過部分放棄刑罰權(quán)的賄賂犯罪防控——對〈刑法修正案(九)〉第45條的反思》，載《法治研究》2017年第1期，第149頁。因此，《刑法修正案(九)》的前述規(guī)定，也是典型的象征性刑事立法。

五、象征性刑事立法的應(yīng)對

象征性刑事立法本質(zhì)上是對法益保護(hù)這一目的理性的偏離，因此，應(yīng)對它的基本方案就是確保立法對法益保護(hù)的有效性。對這種手段-目的型的正當(dāng)化嘗試，可以作外部批判和內(nèi)部批判。外部批判需追問目標(biāo)設(shè)定的合理性，也即，相應(yīng)立法是否有適格的法益。內(nèi)部批判需要追問手段(具體的條文)是否有助于實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。(49)參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第70頁。這種檢驗(yàn)可以在立法和司法兩個層面展開。

(一)立法層面

由于象征性刑事立法的判斷重心是罪刑規(guī)范的機(jī)能，而不是立法動機(jī)與過程，因此，對所有當(dāng)前有效的罪刑規(guī)范，都有必要作象征性刑事立法的檢驗(yàn)。立法歷史上的主觀目的，立法過程的民主、科學(xué)性，都不是豁免這種檢驗(yàn)的充分理由。在這種意義上，刑事立法作為一種制度產(chǎn)品，必須永遠(yuǎn)確保自身的質(zhì)量，也即對法益保護(hù)的有效性。而這一質(zhì)量擔(dān)保只能通過學(xué)術(shù)界的批判形成壓力并最終經(jīng)由立法者通過不斷的立法修訂來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這一批判也完全可以融入立法過程中。

1.對刑事立法的外部批判

對刑事立法的外部批判，應(yīng)圍繞是否存在適格的法益展開，即追問特定的條文是否有明確、清晰的法益作為正當(dāng)化的根基。在這方面，我國的刑事立法可以在兩方面做出改進(jìn)。

第一，以法益為中心展開立法的正當(dāng)性論證。我國當(dāng)前的立法，通常以落實(shí)相關(guān)政策或者解決具體問題為基本動因，法益更多被當(dāng)成了純粹的解釋工具。這樣一來，很多刑事立法建議根本沒有經(jīng)過以法益為指導(dǎo)觀念的論證便得以通過。盡管這未必意味著刑法一定不能保護(hù)法益，但至少提高了條文在部分情形下演變?yōu)橄笳餍孕淌铝⒎ǖ娘L(fēng)險(xiǎn)。例如，如果不明確藥品類犯罪的法益，這類犯罪就可能被用來懲罰純粹不符合行政要求的行為(如陸勇案)。為了避免這種危險(xiǎn)，就有必要在立法論證或罪刑規(guī)范中以直接或間接的方式提示其法益。《刑法修正案(十一)》在妨害藥品管理罪中規(guī)定“足以嚴(yán)重危害人體健康”的要件，在妨害安全駕駛罪中明示“危及公共安全”，將騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的入罪情節(jié)限定為“造成重大損失”(刪除“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一入罪通道)，將這三個犯罪的法益分別明確為“藥品消費(fèi)者的人體健康”“公共安全”和“金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)”，具有借鑒價(jià)值。

第二，以明確、具體、有現(xiàn)實(shí)基底的法益替代“偽法益”。我國的不少刑法規(guī)范雖然明示了處罰根據(jù)，但其指明的根據(jù)未滿足法益的基本前提，如非法經(jīng)營罪中的“市場秩序”、非法吸收公眾存款罪中的“金融秩序”等。這種情形也可能導(dǎo)致象征性刑事立法，因?yàn)橐源藶楦鶕?jù)的規(guī)范，在部分情形下可能只是在維護(hù)某種禁忌或特定管理機(jī)構(gòu)的權(quán)威。為了消除這一隱患，有必要分別以“對消費(fèi)者盤剝的危險(xiǎn)”或“超過集資參與者認(rèn)知范圍的投資風(fēng)險(xiǎn)”替代前述根據(jù)。就此，Hassemer曾指出，法益越模糊，其包含的內(nèi)容越多，成為象征性立法的可能性越高。(50)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 558.此外，由于這類“偽法益”會讓象征性立法披上法益保護(hù)法的外衣，以此為基礎(chǔ)的隱性象征性刑事立法危害性甚至?xí)哂诿黠@的象征性刑事立法。

2.刑事立法的內(nèi)部批判

刑事立法的最終目的是保護(hù)法益。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，刑事立法需滿足以下前提。

第一，法益事實(shí)上存在，仍在遭受侵犯或有被侵犯的危險(xiǎn)，且立法處罰或擬處罰的行為是法益遭受侵犯的原因或主要潛在威脅。為此，有必要充分展開經(jīng)驗(yàn)調(diào)查，以確保作為刑法介入根據(jù)的法益侵犯是一種現(xiàn)實(shí)而不是一種純粹的主觀臆測。德國學(xué)者Graul曾用一個教學(xué)案例闡釋完全沒有法益侵害事實(shí)根據(jù)的刑法：為了保護(hù)一種珍稀的鳥，法律禁止于繁殖期A、B、C三個月在湖泊X周圍舉行任何休閑活動。即便這種鳥基于某種原因不再于X湖繁殖或已完全滅絕，該禁止仍有可能被繼續(xù)維持。(51)Vgl. Graul, Abstrakte Gef?hrdungsdelikte und Pr?sumtionen im Strafrecht, 1991, S. 67, Fn. 257.我國刑法中也有類似的情形：隨著“金稅工程”的推進(jìn)，增值稅專用發(fā)票的防偽已經(jīng)不再依賴于發(fā)票的載體而是依賴于稅控系統(tǒng)的驗(yàn)證，因此，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪意圖保護(hù)的目的(對增值稅專用發(fā)票載體的信賴)已經(jīng)不復(fù)存在，(52)參見陳金林：《虛開增值稅專用發(fā)票的困境與出路——以法益關(guān)聯(lián)性為切入點(diǎn)》，載《中國刑事法雜志》2020年第2期，第43頁。但直到今天，該罪名依然在獲得適用。此外，還有必要通過經(jīng)驗(yàn)分析確保刑法擬處罰行為與法益損害之間的因果關(guān)系?！缎谭ㄐ拚?十一)》用同等處罰公有制企業(yè)和民營企業(yè)內(nèi)部犯罪的方式實(shí)現(xiàn)平等保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的目的，就是因?yàn)榱⒎ㄕ哒`解了民營企業(yè)遭受不平等對待的原因。

第二，根據(jù)刑法作用的基本原理，立法采取的措施在一般意義上有助于提升法益保護(hù)的機(jī)能，且不會造成不可預(yù)期的附隨后果。為確保這一前提，有必要弄清立法變動究竟是提高還是降低了法定刑，會不會因此而影響懲罰概率或通過其他方式對法益保護(hù)產(chǎn)生負(fù)面作用。例如，《刑法修正案(十一)》提高非法吸收公眾存款罪的法定刑，使其與集資詐騙罪之間的法定刑差距縮小，實(shí)際上就會導(dǎo)致行為人更傾向于選擇集資詐騙罪，這反倒會損及集資參與人的利益。同樣，提高民營企業(yè)內(nèi)部犯罪的法定刑不會提升民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，反而會強(qiáng)化公權(quán)力對民營企業(yè)的干涉，進(jìn)一步惡化民營企業(yè)的地位，因?yàn)楦叩姆ǘㄐ虝纬筛鼜?qiáng)的查處犯罪的激勵，(53)法定刑的高低會影響規(guī)范的社會關(guān)注強(qiáng)度，進(jìn)而影響刑事司法資源和社會資源的調(diào)動和配置。這一原理在制度上的證據(jù)是，重大立功和普通立功之間的區(qū)分、追訴時效以及訴訟期限的延長，都與法定刑高低相關(guān)。而更多的內(nèi)部犯罪查處并不利于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

(二)司法層面

在司法層面，也存在對象征性刑事立法進(jìn)行補(bǔ)救的空間，也即通過實(shí)質(zhì)解釋將條文與適格的法益建立關(guān)聯(lián)。由于刑法是法益保護(hù)法，它處罰的行為必須與法益具有最低程度的關(guān)聯(lián)，即便立法并未明確這種關(guān)聯(lián)，司法者也應(yīng)通過解釋將其補(bǔ)充進(jìn)來。

首先，司法人員應(yīng)以適格的法益作為實(shí)質(zhì)解釋的指導(dǎo)觀念。適格的法益，是確保刑法正當(dāng)性的必要條件。刑法，作為一種嚴(yán)重侵入公民自由權(quán)利的強(qiáng)制，必須始終確保自己的正當(dāng)性，無論是在立法環(huán)節(jié)還是司法環(huán)節(jié)。因此，刑法適用者不能滿足于用所謂的“方法論法益”對立法作實(shí)質(zhì)解釋，(54)其實(shí)，方法論的法益只不過是目的解釋的工具而已。Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht, AT, Bd. I, 5. Aufl. 2020, S. 25.實(shí)質(zhì)解釋的指導(dǎo)觀念只能是為刑法賦予正當(dāng)性的法益，也即通常意義上的批判立法的法益。如果立法的歷史-主觀目的或者通常指導(dǎo)條文解釋的觀念不符合前述要求，法律適用者就有義務(wù)用符合前述條件的法益替代它們。例如，通過性的自決、健康和青少年保護(hù)而不是“有關(guān)性的風(fēng)俗”來解釋與性相關(guān)的犯罪，(55)Vgl. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ 1989, S. 558.以“終端消費(fèi)者在重要物資上免予被盤剝的自由”替代非法經(jīng)營罪中的“擾亂市場秩序”。(56)在王力軍收購玉米案中，最高人民法院認(rèn)為，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，且不具有與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪前三項(xiàng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。但“糧食流通的主渠道”“市場秩序”“社會危害性”也并非適格的法益。

其次，司法人員應(yīng)通過添加不成文構(gòu)成要件要素的形式，將罪刑規(guī)范處罰的行為與適格的法益之間建立關(guān)聯(lián)，以限縮象征性刑事立法的適用。象征性刑事立法與適格的法益之間并無常態(tài)的關(guān)聯(lián)，但可以通過補(bǔ)充不成文的構(gòu)成要件要素在兩者之間建立關(guān)聯(lián)。例如，可以用對他人生活安寧的侵?jǐn)_來解釋聚眾淫亂罪，為聚眾淫亂罪補(bǔ)充“能夠?yàn)樗烁兄覜]有根據(jù)要求他人回避”的要件；(57)張明楷教授為本罪添加了“不特定或者多數(shù)人當(dāng)場可能認(rèn)識到”的限制性條件。參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2021年版，第1413頁。但“可能認(rèn)識到”依然不足以起到充分的限制作用，而且，從法益保護(hù)的角度分析，只有侵犯他人的利益才能成為處罰的充分根據(jù)，“讓他人認(rèn)識到”本身還沒有越過這一門檻?？梢酝ㄟ^傳播性病的危險(xiǎn)來解釋刑法對組織賣淫罪的處罰，因此，只要采取了有效措施控制性疾病傳播的風(fēng)險(xiǎn)，組織賣淫的行為就不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。(58)張明楷教授認(rèn)為手淫、乳交、組織女性被特定人“包養(yǎng)”等行為不宜解釋為“賣淫”。參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1528頁。背后的原理，實(shí)際上是這類行為造成性病大范圍傳播的危險(xiǎn)較小。而且，這也能解釋為什么刑法選擇處罰組織者而不是直接處罰出賣和購買性服務(wù)的人，因?yàn)樽屒罢叨呛笳邽橘u淫場所的公共衛(wèi)生負(fù)責(zé)更合適。

最后，如果完全無法通過添加構(gòu)成要件要素的方式在象征性刑事立法與適格的法益之間建立最低程度的關(guān)聯(lián)，就應(yīng)當(dāng)通過實(shí)質(zhì)解釋、刑事政策的權(quán)衡、自由裁量權(quán)等方式架空甚至間接廢除相關(guān)的條文。例如，可以通過適用《刑法》第13條的“但書”、法定或酌定量刑情節(jié)、相對不起訴等方式抵消《刑法修正案(九)》對行賄人從寬幅度的壓縮。在這一問題上，可以從韓國對通奸罪的處理中獲得啟示。在韓國憲法法院2017年廢除通奸罪之前，韓國刑法有關(guān)該罪的規(guī)定是典型的象征性刑事立法，就此，司法實(shí)踐采用了事實(shí)上架空其適用的方案。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1984年以來，韓國通奸罪占全部犯罪比率從1984年的1.09%變成了1998年的0.34%，不起訴的比率更是從1984年的70.3%上升到1998年的83.9%。(59)參見吳昌值：《韓國刑法上的通奸罪考察》，載《中國刑事法雜志》2003年第6期，第119頁。

司法對象征性刑事立法的補(bǔ)救或架空，比立法的糾正更靈活、及時，也更有可能成功，因?yàn)閼?yīng)對象征性刑事立法需要更多的專業(yè)精神，這正是司法人員的專長，而倚重民主的立法程序則先天地偏向象征性刑事立法，期望立法自身克服這種秉性是不現(xiàn)實(shí)的。這樣一來，司法人員有責(zé)任扛起捍衛(wèi)法益保護(hù)原則的大旗，限制或架空象征性刑事立法。

尤其要注意的是，司法人員要克制用象征性的司法去掩蓋象征性刑事立法的沖動。對法益保護(hù)而言，最優(yōu)的結(jié)果是有法益保護(hù)功能的罪刑條文不戰(zhàn)而屈人之兵；次優(yōu)的結(jié)果是有法益保護(hù)機(jī)能的條文在司法實(shí)踐中獲得了普遍的適用；較差的后果是象征性刑事立法被限定在有限的范圍之內(nèi)；而最壞的局面就是象征性刑事立法被廣泛執(zhí)行并產(chǎn)生了大量的有罪判決。這也是理論上不能以司法判決數(shù)的多少為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定象征性刑事立法的政策性原因。

六、結(jié)語

象征性刑事立法是指完全沒有法益保護(hù)機(jī)能僅以價(jià)值認(rèn)同為存在根據(jù)的罪刑規(guī)范。判斷象征性刑事立法，應(yīng)當(dāng)以立法的機(jī)能為判斷重心，以法益保護(hù)機(jī)能的缺失為實(shí)質(zhì)依據(jù)，以民眾的價(jià)值認(rèn)同為表層依據(jù)。立法動機(jī)、對民眾訴求的回應(yīng)、判決數(shù)、法律適用后對相應(yīng)問題的解決效果都不是認(rèn)定象征性刑事立法的決定性根據(jù)。

象征性刑事立法與普通刑法一樣，會限制、剝奪公民的自由、消耗社會資源，卻沒有法益保護(hù)的機(jī)能，還具有高度的欺騙性，因此應(yīng)成為立法批判的核心目標(biāo)。當(dāng)然，立法批判的前提是嚴(yán)格限定批判的對象。通常被學(xué)界歸入象征性刑事立法的環(huán)境刑法、反恐刑法、網(wǎng)絡(luò)刑法、公共安全刑法以及反腐敗刑法，并不缺乏法益保護(hù)機(jī)能，因此并非象征性刑事立法。當(dāng)前我國刑法中的象征性刑事立法，除了聚眾淫亂罪、組織賣淫罪等有關(guān)性風(fēng)俗的犯罪之外，更多是因歸因錯誤和違背犯罪預(yù)防基本原理的隱性象征性刑事立法，如提高民營企業(yè)內(nèi)部犯罪法定刑、廢除嫖宿幼女罪、壓縮行賄罪的特別從寬事由等立法修訂。對于象征性刑事立法，應(yīng)在立法和司法兩個層面采取應(yīng)對措施，以補(bǔ)強(qiáng)它與法益保護(hù)之間的關(guān)聯(lián)。在立法尚未作出修訂且不能通過解釋補(bǔ)足法益關(guān)聯(lián)的前提下，司法人員應(yīng)限縮這類條文的適用。

盡管所有的刑事立法都不可避免地帶有一定的象征屬性，但只有象征成分的刑事立法一定是不具有正當(dāng)性且有嚴(yán)重危害的立法。在刑事立法中的價(jià)值建構(gòu)主義越發(fā)盛行和強(qiáng)勢的社會背景之下，法律專業(yè)人士應(yīng)準(zhǔn)確識別、批判、矯正和抵制象征性刑事立法，捍衛(wèi)法益保護(hù)原則，確保刑法在目的理性的范圍內(nèi)運(yùn)行，防止刑罰這種最嚴(yán)厲的國家暴力建立在沒有現(xiàn)實(shí)基底的規(guī)范構(gòu)造之上。