文/毛奕奕（江南大學(xué)）

近年來，電子競技產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，由于電競賽事所包含的巨大利益，盜播電競賽事直播視頻的行為也屢屢發(fā)生。[1]。

雖然案件已經(jīng)作出判決，但是學(xué)界一直對此存在爭議。近日，在“廣州A信息有限公司（以下簡稱‘A’）訴武漢B網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱‘B’）電競賽事著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭”一案中，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)定被告B公司盜播A公司涉案電競賽事直播節(jié)目的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[2]。該判決與2015年上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出的判決截然不同，被稱為“電競賽事直播著作權(quán)侵權(quán)第一案”。據(jù)此，筆者將圍繞原被告爭議點，分析電競賽事直播畫面是否構(gòu)成作品，進(jìn)而分析電競賽事盜播行為的法律定性。

一、電競直播畫面是否構(gòu)成作品

我國《著作權(quán)法實施條例》第二條以及第四條第十一項對“作品”和“電影作品”作出了規(guī)定，因此，判斷某項智力成果是否構(gòu)成電影作品或者類電影作品，至少應(yīng)當(dāng)符合獨創(chuàng)性和固定性的要求。由此對電競直播畫面進(jìn)行分析。

（一）電競直播畫面的獨創(chuàng)性分析

何為“獨創(chuàng)性”，法律并無明確定義。過去，英美法系對作品的認(rèn)定采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，只要當(dāng)事人付出了勞動，該成果都被認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性的作品?！邦~頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)雖然保護(hù)了當(dāng)事人的利益，防止其勞動果實被他人竊取，但是由于要求過低，很容易導(dǎo)致對事實本身的壟斷，進(jìn)而侵犯到公共利益。Feist案后，美國明確否定了這一標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)如今，仍然采用此項標(biāo)準(zhǔn)的國家已經(jīng)很少了。不過，雖然英美法系不再采用“額頭流汗”的標(biāo)準(zhǔn)，但其對獨創(chuàng)性的要求也極低，正如學(xué)者Nimmer指出：“即使是最普通的獨立努力的結(jié)果都可能受到版權(quán)保護(hù)，只要這種結(jié)果不是微不足道的。”[3]

相比而言，大陸法系國家對“獨創(chuàng)性”的要求較高。例如，《德國著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)保護(hù)的是“個人的智力創(chuàng)作”（personal intellectual creation）[4],法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》保護(hù)的是“智力作品”（work of mind）[5]，這些都體現(xiàn)出作品必須具備一定高度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。

德國著作權(quán)法學(xué)者雷炳德指出：“創(chuàng)作必須更多地屬于在自己的作品類型領(lǐng)域比人們所期待的普通的智力勞動能帶來更多的活動?！盵6]英美法系版權(quán)法與大陸法系著作權(quán)法對獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的不同要求，導(dǎo)致在英美法系國家中一些被視為作品受到保護(hù)的客體，在大陸法系無法作為作品受到保護(hù)，只能通過鄰接權(quán)保護(hù)。

我國法律并未對“獨創(chuàng)性”作出明確解釋。王遷教授認(rèn)為，“獨創(chuàng)性”可以被分解為“獨”與“創(chuàng)”兩個方面，“獨”要求獨立創(chuàng)作，源于本人；而“創(chuàng)”是指源于本人的表達(dá)是智力創(chuàng)作成果，具有一定程度的智力創(chuàng)造性，能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇，展示作者的個性。[7]同時，雖然我國法律體系整體上接近大陸法系，但是《著作權(quán)法》同時借鑒了英美法系版權(quán)法和大陸法系著作權(quán)法，且我國“鄰接權(quán)”的種類遠(yuǎn)少于德國等大陸法系的國家，因此，對獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的要求倘若完全與大陸法系保持一致，將會使許多含有一定智力創(chuàng)造性的勞動成果在我國無法受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。[8]因此，對于我國《著作權(quán)法》中“獨創(chuàng)性”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案例以及不同的作品類型進(jìn)行具體分析。

就電競直播畫面的獨創(chuàng)性而言，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為：“電子競技類直播節(jié)目的制作包括了電子競技過程中的角色切換、畫面選擇、解說和文字編排等，能夠反映制作者獨特的思想，體現(xiàn)游戲精彩的個性選擇和安排，具有智力創(chuàng)造性，是制作者的個性選擇與智力成果的體現(xiàn)，并不屬于因缺乏個性化選擇空間進(jìn)而導(dǎo)致表達(dá)有限的情形，具有獨創(chuàng)性。”[9]

然而，法院的判決只能說明電競直播畫面具有獨創(chuàng)性，卻無法說明電競直播畫面的獨創(chuàng)性達(dá)到了電影和類電影作品的獨創(chuàng)性高度要求。換句話說，我國《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品，并不是像英美法系一樣，有極低獨創(chuàng)性就夠了，還應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定高度，體現(xiàn)出一定的智力水準(zhǔn)，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的作品。現(xiàn)實中，一些隨手錄制的自然風(fēng)景、KTV中簡單剪輯的MV等，這些連續(xù)畫面的制作也體現(xiàn)了制作者一定的個性化選擇，但是無論是通說還是司法實踐，都認(rèn)為以上成果屬于錄像制品。學(xué)者王遷也對此進(jìn)行舉例：某音像出版社錄制鳥鳴聲，出版社在小鳥鳴叫的現(xiàn)場布置了16臺錄音裝置，從不同角度捕捉小鳥們鳴叫的聲音以及其他大自然的聲音，并對這些聲音進(jìn)行剪輯和音效處理。不同團(tuán)隊錄制的小鳥叫聲以及進(jìn)行的剪輯當(dāng)然不同，也能體現(xiàn)出各個團(tuán)隊個性化的選擇和安排，但毫無疑問，這并不屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“作品”。[10]因此，法院要想認(rèn)定電競直播畫面是類電影作品，單單指出其具有獨創(chuàng)性是不夠的，還應(yīng)當(dāng)論證其獨創(chuàng)性達(dá)到了一定高度。

電競直播畫面作為一種競技項目的直播，是將該賽事的游戲畫面同時投放到觀眾的屏幕，以參賽選手的電腦畫面情況為主要內(nèi)容，同時加入主播的解說形成的連續(xù)影像畫面，與紀(jì)實類電影較為相似，因此對其獨創(chuàng)性高度的判斷可以與紀(jì)實類電影進(jìn)行比較分析。

首先，從素材上說，紀(jì)實類電影作品的內(nèi)容均源于現(xiàn)實生活中的具體任務(wù)、事件等，因此，導(dǎo)演的獨創(chuàng)性勞動主要體現(xiàn)在如何在各種現(xiàn)實素材中進(jìn)行選擇并加以運用。一般認(rèn)為，可選擇的素材越多，獨創(chuàng)性程度就可能越高；同時，對同一素材的不同拍攝手法、角度也影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷。此外，如何選擇、編排拍攝畫面，如何最終呈現(xiàn)所拍攝的作品，同樣存在個性化差異。實踐中，不同的剪輯可能導(dǎo)致不同的結(jié)局，對作品影響巨大。因此，畫面的選擇、編排也是判斷獨創(chuàng)性的重要因素。[11]

運用到電競直播畫面中，從素材選擇上看，電競賽事直播團(tuán)隊的直播素材必然是正在進(jìn)行的比賽，而且只能按照賽事的真實情況全程播放完畢；導(dǎo)播對畫面的切換，必須圍繞選手們的交戰(zhàn)進(jìn)行，并非隨意切換。也就是說，團(tuán)隊直播的對象和順序都是固定的，聚焦的點也是固定的，團(tuán)隊并沒有選擇權(quán)，換了任何一個個人或者團(tuán)體，都只能圍繞選手們的交戰(zhàn)從頭到尾進(jìn)行直播，沒有體現(xiàn)出個性。

其次，從拍攝手法上看，筆者認(rèn)為電競直播畫面談不上拍攝手法，因為該直播是將該賽事的游戲畫面同時投放到觀眾的屏幕，以參賽選手的電腦畫面情況為主要內(nèi)容。也就是說，選手的操作界面是怎樣的，觀眾基本上看到的就是怎樣的，中間并不存在團(tuán)隊任何的加工過程，即使有精彩鏡頭的回放，也只是某一片段的單純重播，如同簡單剪輯的MV一樣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到電影作品和類電影作品所要求的獨創(chuàng)性高度。

此外，雖然電競賽事直播會配備相應(yīng)的解說，但是解說所作的講解也是圍繞比賽的客觀情況進(jìn)行實際闡述，比如買了什么裝備、在哪里進(jìn)行交戰(zhàn)、比分如何等，有時還會對選手的戰(zhàn)績進(jìn)行簡單介紹，但這些都屬于客觀事實的闡述，也沒有達(dá)到獨創(chuàng)性的高度。同時，電競賽事直播的核心應(yīng)當(dāng)是其畫面，實踐中，有的盜播者只是盜播了賽事畫面，盜播者自己進(jìn)行解說，因此，電競賽事直播的可版權(quán)性應(yīng)當(dāng)聚焦畫面，倘若個別主播的解說精彩絕倫，有可能單獨構(gòu)成口述作品，但不應(yīng)當(dāng)納入對電競賽事直播畫面的可版權(quán)性判斷。

綜上所述，筆者認(rèn)為，電競直播畫面所體現(xiàn)出的獨創(chuàng)性較低，個性化表達(dá)有限，沒有達(dá)到電影作品和類電影作品所要求的獨創(chuàng)性高度。

（二）電競直播畫面能否進(jìn)行固定

電競賽事直播過程中同步完成了三件事：一是“攝”，即將賽事實景（包括游戲運行畫面）拉入鏡頭；二是“固”，即將納入鏡頭的賽事畫面以數(shù)字或模擬信號的方式記錄在一定介質(zhì)上；三是“播”，即與現(xiàn)場實景同步將納入鏡頭的畫面?zhèn)魉统鋈ァ12]在直播過程中，經(jīng)常會有對電競賽事游戲運行的特定畫面或是選手動作、表情的慢鏡頭回放，這也證明了其滿足了固定要求，否則是不可能對特定畫面進(jìn)行回放的。因此，電競直播畫面是符合“設(shè)置在一定介質(zhì)上”的固定性要求的。

遺憾的是，雖然電競直播畫面滿足固定性要求，但是不滿足電影作品和類電影作品的獨創(chuàng)性要求，因此無法獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。

二、電競賽事盜播行為的法律定性

電競直播畫面不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，但并不意味著就無法對盜播行為進(jìn)行規(guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條對不正當(dāng)競爭行為作出了規(guī)定，因此，可以從行為是否違反了誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德、是否不正當(dāng)?shù)乩盟烁偁巸?yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢以及是否給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害進(jìn)行分析。

（一）盜播行為違反誠實信用原則和商業(yè)道德

誠實信用原則要求民事主體秉持誠信，恪守承諾，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。

實踐中，盜播者明知轉(zhuǎn)播賽事需取得官方授權(quán)的商業(yè)慣例，卻仍然在未取得任何授權(quán)的情況下，向網(wǎng)絡(luò)用戶違規(guī)提供了直播畫面。同時，實施盜播行為的公司在其盜播視頻中往往還帶有被盜播公司的標(biāo)識，這也在一定程度上容易導(dǎo)致觀眾的混淆，使觀眾誤以為盜播公司與被盜播公司是合作、聯(lián)播的關(guān)系，從而掩飾其行為的非法性。顯然，盜播行為違反了誠實信用原則，也違反了商業(yè)道德和行業(yè)慣例。

（二）盜播行為不正當(dāng)?shù)乩昧怂藘?yōu)勢

電競產(chǎn)業(yè)包含了巨大的利益。據(jù)統(tǒng)計，2020年舉辦的英雄聯(lián)盟賽事，總決賽觀賽人數(shù)高達(dá)2億；DOTA2舉辦的TI賽事，獎金高達(dá)3000萬美金，觀賽人數(shù)超過200萬……如此龐大的觀眾群體，意味著哪個網(wǎng)站取得了賽事的獨播權(quán)，哪個網(wǎng)站就獲得了相應(yīng)的流量，而這些流量則意味著競爭優(yōu)勢與利益，這也是網(wǎng)站平臺愿意斥巨資購買賽事獨播權(quán)的原因。

盜播者對賽事沒有任何付出和貢獻(xiàn)，也未取得視頻轉(zhuǎn)播權(quán)的許可，卻竊取了其他公司商業(yè)成果，為自己謀取商業(yè)利益和競爭優(yōu)勢，這毫無疑問是一種不正當(dāng)利用他人優(yōu)勢的“搭便車”行為。

（三）盜播行為給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成損害

通常情況下，公司為獲得某一電競賽事的獨播權(quán)，需與賽事舉辦方簽訂獨家授權(quán)協(xié)議，并為此支付高額的費用。

以2015年耀宇公司為例，主辦方將賽事在中國大陸地區(qū)的視頻轉(zhuǎn)播權(quán)獨家授權(quán)給耀宇公司，耀宇公司為了賽事的舉辦共支付了1240萬元[13]，可以說是巨大的商業(yè)成本。B公司未經(jīng)授權(quán)盜播了電競賽事，使得本來只能在耀宇公司網(wǎng)站頁面觀看比賽的觀眾大量流失，對耀宇公司的合法權(quán)益造成了損害。并且，一般情況下，實施盜播行為的公司并不會只進(jìn)行一場盜播，就該案而言，整場賽事舉行完畢，B公司前后共盜播80余場，耀宇公司損失可想而知。在其他案例中，情況也大多相同。因此，電競賽事盜播行為，實則是一種違反誠實信用原則、擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭行為，符合我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定。

三、結(jié)語

由于電競賽事直播畫面缺乏應(yīng)有的獨創(chuàng)性，因此不構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品。通過《反不正當(dāng)競爭法》對盜播行為進(jìn)行規(guī)制，首先能夠避免“電競直播畫面可版權(quán)性”的爭議問題，法院無須論證電競直播畫面構(gòu)成《著作權(quán)法》上的作品，只需判斷當(dāng)事人是否違背誠實信用原則和商業(yè)道德，實施了不正當(dāng)競爭的行為，從而能夠?qū)㈥P(guān)注點真正聚焦到行為本身；其次，適用《反不正當(dāng)競爭法》，也更符合實際情況。實踐中，實施盜播行為的雖然是主播個人，但大多受到所屬直播公司的授意，且所屬公司在收到對方公司要求停止盜播的消息后，并未采取任何制止侵權(quán)行為的措施，反而依然繼續(xù)放任甚至鼓勵主播的盜播行為，而這些盜播公司顯然和直播公司屬于同一行業(yè)的競爭者，因此，適用《反不正當(dāng)競爭法》更具針對性，也更符合實際情況。此外，適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制，也符合該法的立法目的，能夠在自由競爭的前提下，對違背公平和誠信的不良競爭行為進(jìn)行規(guī)制和矯正，從而優(yōu)化資源配置效率，營造一個公平、正當(dāng)、有序的市場競爭環(huán)境。