劉 娜

(中國人民公安大學 法學院，北京 100038)

2018年10月26日，新修訂的《刑事訴訟法》正式確立了認罪認罰從寬制度。起初，認罪認罰從寬制度僅適用于一些輕微刑事案件，但隨著試點的推進逐漸將其適用案件范圍擴展。目前，我國法律已將認罪認罰從寬制度適用于全部被追訴人認罪認罰的案件。但在這種情形下，尤其是在一些重罪案件中，檢察官要想說服被追訴人“認罰”就不那么容易，這與重罪案件的復雜及被追訴人對量刑從寬程度的關注密不可分。首先，重罪案件大都案情比較復雜，可能本身存在著多方面的量刑情節(jié)，檢察官很難在短期內給出一個合適的量刑建議；其次，大多數重罪案件的被追訴人可能對檢察官提出的罪名沒有異議，但對于量刑的輕重卻非常重視，他們期望可以通過承認檢察官指控并如實供述的方式換取更輕的刑事處罰[1]。然而，根據當前法律，目前我國認罪程序與認罰程序為捆綁程序，即若想要符合認罪認罰條件，就必須即認罪又認罰；并且由于其“從寬”為法定從寬，故其運行過程中并無“討價還價”的空間，也很難符合“在內心對處罰無異議后再認罪”的邏輯前提，從而使其具有“認罰”滯后性的天然狀態(tài)。

另一個角度觀之，我國當前的認罪認罰制度可以說是“坦白從寬”刑事政策的進一步擴張使用，其目的并未想借鑒美國辯訴交易中“為降低案件證明難度，以認罪換取減輕量刑的做法”，而是在證明標準不降低、案件事實清楚、證據確實充分的情況下進行裁判。此外，在比較法視野下，英美法系刑事審判程序中，對于主動認罪的被追訴人，無論控訴方所取得的證據是否達到定罪證明標準，亦可以直接進行量刑聽證程序；而對于一些控訴方所取得的證據未達到案件定罪的證明標準并且被追訴人不主動認罪的案件，控訴方與辯護方可以對罪名和罪行進行交易協(xié)商，本質上是通過控訴方降低乃至撤銷指控來換取被追訴人認罪[2]。然而根據我國法律，控訴方則不針對被追訴人是否主動認罪進行區(qū)分，而是傾向于根據案件收集證據的程度，將案件分為達到證明標準的案件和未達到證明標準的案件。盡管目前我國認罪認罰從寬制度仍舊是堅持“罪責刑相適應原則”及“證據裁判原則”，并未降低控訴方提起訴訟的證明標準，也并不具備認罪協(xié)商的土壤，但對于某些在偵查階段未達到證明標準的案件，控訴方為了達到證明標準，有足夠動力為了獲得被追訴人的認罪而用量刑優(yōu)惠與之進行談判。故根據目前我國法律實踐，其著實存在認罪協(xié)商從寬風險。

那么是否是認罪程序與認罰程序捆綁所導致的“認罰”滯后性造成了認罪協(xié)商從寬風險，因為從表面觀之，其著實存在“被追訴人無法在內心對處罰無異議后再認罪”的邏輯困境。但檢察官存在進行認罪協(xié)商從寬風險的真正原因究竟是否如此，由于目前關于認罪認罰從寬制度的模式尚在討論之中(即關于認罪認罰從寬制度的構建模式是“契約模式”還是“家長模式”)，學界對此認識不一。本文認為“認罰”滯后性只是造成該風險的直接原因，認罪認罰從寬制度立法目的在司法實踐中的異化才是造成該風險的根本原因。有鑒于此，本文擬對認罪協(xié)商從寬風險進行深入研究，從發(fā)生學角度對認罪協(xié)商從寬風險進行解釋，進一步分析其背后的理論問題，并基于以上分析探索應對此風險的防范對策。

一、認罪協(xié)商從寬風險的發(fā)生學解釋

認罪認罰從寬制度實行以來，針對最為特殊且最易造成被追訴人反悔的認罪協(xié)商從寬風險，學界已有不少學者意識到此問題，從法學原理、心理學、經濟學等角度對該風險進行分析，將該風險產生的原因呈現(xiàn)出一個“靜態(tài)”的“立體面貌”，但卻未對其“動態(tài)”的原因進行分析，故下面將從發(fā)生學角度對該風險產生的原因進行分析研究。

首先，根據《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，在偵查階段，被追訴人自愿認罪后，其認罪情況將會被偵查人員記錄在起訴意見書中，并且將此制作成案卷筆錄移送至檢察機關；檢察官通過查閱和研讀案卷筆錄對這些有利于、不利于被追訴人的證據進行判斷，來決定量刑建議的范圍與幅度。在此階段，多數被追訴人基本的人身自由被限制，其獲取外部信息的途徑也極為有限；值班律師目前僅僅被定義為法律幫助者，其閱卷權、會見權等一系列權利無法保障，從而無法為被追訴人提供“有效幫助”；并且根據法律規(guī)定，偵查人員并無量刑建議權，其無法向被追訴人就量刑問題進行承諾。由此不難看出，被追訴人在偵查階段無法有效保障自己權利，也始終沒有一個可靠的量刑承諾。

對偵查人員與被追訴人兩者進行主體分析。首先對于偵查人員而言，其職責是查明案件事實，追究懲罰犯罪，特別迫切期望能夠早日偵破案件，而被追訴人的供述為偵查人員降低了破案難度，故偵查人員對于獲得被追訴人的認罪供述是非常期待的，這造成了盡管其并無減輕量刑并予以保障的權力，但卻敢于以從寬量刑向被追訴人做出承諾以獲得口供。而對于被追訴人而言，其手中最大的籌碼，就是自己為了換取從寬處罰的實體判決，或者適用更快捷的訴訟程序，而向偵查人員認罪，提供證據，幫助偵查人員偵查破案。當被追訴人認罪并且提交證據后，其手中的籌碼則一次性用盡。

目前，盡管從學理分析偵查人員有適用該制度的動力，偵查人員公開承認訊問時“認罪認罰從寬”是突破口供的一個有力武器①(1)①作者曾向山東某預審專家就此問題請教過，認罪認罰從寬制度對于突破嫌疑人口供確實是一個“有力武器”，但由于相關法律規(guī)定不完善，故目前仍在探索之中。，但是由于目前沒有具體法律規(guī)定，所以公安機關對于該制度在偵查階段的適用也在探索之中。然而盡管目前偵查人員未濫用該制度換取被追訴人口供，但是其“依法”的做法卻為檢察官“濫用權力”打下基礎，由此不難理解，有些學者在完善精準量刑建議權過程中走的過遠，建議賦予公安機關量刑建議權[3]。

其次，根據目前的法律框架認罪認罰從寬制度的程序載體是多元的，幾乎適用于全部刑事案件。如果被追訴人在偵查階段已認罪，在審查起訴階段的主要任務就是認罰；如果其在偵查階段未認罪，那么其在審查起訴階段則是同步進行認罪認罰。然而無論哪種情況，根據目前我國對認罪認罰的規(guī)定，都是希望檢察機關在單方發(fā)出認罪認罰“要約”的前提下，被追訴人再單方自愿作出“承諾”，并不存在“討價還價”的空間[4]。

并且，正常情況下檢察官應結合被追訴人的案件性質、認罪認罰情況以及其他量刑情節(jié)給出量刑建議，但在對于檢察官收集證據尚不充分的案件，檢察官有足夠動力與被追訴人采取以減刑換取認罪的協(xié)商[5]。盡管這種做法從功利的角度如考核等，不會對檢察官造成負面影響，但這種量刑建議未必會在審判階段得到法院的認同，這將在下文繼續(xù)討論。另外，在一些較輕的刑事案件中，檢察官認為案件性質較輕，不會適用嚴厲的刑法，因此承諾給與被追訴人較輕的刑罰。然而被追訴人依此承諾提交口供及相關證據后，又發(fā)現(xiàn)該案件性質比起初所認為的嚴重，甚至有其他未知的情節(jié)，不能按照最初的承諾提出量刑建議。在此情形下，被追訴人所期望從寬處理承諾不僅沒有實現(xiàn)，反而受到了更重的刑罰處罰。

最后，根據《刑事訴訟法》規(guī)定，在認罪認罰案件中，法院一般應當尊重檢察機關的量刑建議，但是也有例外情況規(guī)定，其中有一條規(guī)定當其所提出的量刑建議與案件情節(jié)不相符時可以不采納量刑建議[6]。那么當檢察機關為換取被追訴人認罪而降低量刑建議時，法院基于罪刑法定原則及實質真實主義，不僅對其認罪自愿性進行審查，還要對案件事實認定情況進行審查，法院極有可能不采納其量刑建議，尤其是當某些檢察機關特別追求被追訴人認罪而過于降低量刑建議時。

二、認罪協(xié)商從寬風險背后的理論問題

通過從發(fā)生學角度對認罪協(xié)商從寬風險產生原因進行解析，我們不難看出，被追訴人自進入偵查階段起就一直存在認罪協(xié)商從寬風險，盡管其原因表面看來為“認罪”與“認罰”程序捆綁所導致，然而，通過對該制度進行深入反思，本文認為，“認罰”的實然滯后性僅僅是造成被追訴人后悔的直接原因，認罪認罰從寬制度立法目的在司法實踐中的異化與扭曲才為造成被追訴人后悔之根源。

(一)“認罪”與“認罰”程序捆綁的再反思：“認罰”的實然滯后性

經過兩年的試點以及全面司法實踐，認罪程序與認罰程序的捆綁盡管在一些輕微的刑事案件中得到實現(xiàn)。但全面推廣后，在多數刑事案件中，“認罰”的滯后性實際上是相當明顯的，并造成了如被追訴人反悔、后悔等一系列程序破裂后果。

在一些并不輕微的刑事案件中，由于案情復雜量刑幅度大，檢察官與被追訴人之間就量刑建議并不能輕易達成協(xié)議[7]。被追訴人起初拒不認罪的情形下，從檢察官就量刑給出承諾到被追訴人認罪提交證據，再到檢察官給出最終量刑建議并簽署認罪認罰具結書，這個過程具有相當長的時間跨度和程序跨度。即便在被追訴人主動認罪的情形下，對于一些復雜的案件，由于偵查難度大、收集證據耗時多“認罪”與“認罰”也是有一定時間跨度的[8]。故在一些案件中，“認罰”與“認罪”注定無法同步，并且“認罰”具有實然的滯后性。因此，初步得知“認罰”的滯后性是造成被追訴人后悔的直接原因，但并不是導致認罪認罰協(xié)商程序崩潰的根源。

(二)“認罰”滯后性之過或是司法實踐扭曲之過

要想深刻分析這種模式崩潰的根源，實際上還需要對認罪認罰從寬制度的誕生演進、立法本意及制度本質進行再思考。

1.認罪認罰從寬制度本質的再思考

從制度演進方面來看，可以說認罪認罰制度與刑事速裁程序兩者之間有著一脈相承的關系；從形式上分析，可以認為認罪認罰從寬制度是刑事速裁程序進行案件擴張的結果。

2014年，“刑事速裁程序”開始展開制度試驗，首先由全國人民代表大會常務委員會(以下簡稱“全國人大常委會”)授權最高人民法院與最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)在部分大中城市進行試點，經過一段時期的應用和考察研究后，決定在全國范圍內展開推廣，我國輕微刑事案件將由于減少法庭辯論工作量而更加簡便快捷。至此，我國的刑事審判程序共包括三種模式，即普通程序、簡易程序及速裁程序。之后，“兩高”經過全國人大常委會授權推廣試點“認罪認罰從寬制度”。2018年，我國立法機關在之前試點經驗和理論總結基礎上，通過修改《刑事訴訟法》，使認罪認罰從寬確立為我國刑事訴訟的基本原則和制度[9]。至此，在我國不僅針對輕微的刑事案件，在認罪又認罰的情況下能夠簡化乃至省略法庭辯論過程，而且在重大刑事案件中，只要被追訴人即認罪又認罰，亦可大大簡化庭審程序，減少因量刑問題而產生的法庭爭端。

有鑒于此，可以認為從立法目的上講，目前的認罪認罰制度是刑事速裁程序試驗成功后，其制度原理及理念在其他案件范圍上(即非輕微刑事案件)的擴張的結果。換言之，當前的認罪認罰從寬制度的誕生本質上只是為了縮短庭審流程，提高司法效率，該制度只針對不僅在審前認罪，還要審前對檢察機關提出量刑建議無異議的案件[10]。

進一步講，立法者并沒有移植英美法系中辯訴交易的設想，也沒有給與控辯雙方就是否認罪問題進行協(xié)商或承諾的空間，更沒有在立法中對這種協(xié)商模式給予絲毫的認可與制度保障，而僅留存了“量刑協(xié)商”的空間[11]。

因此前文所說的“認罰”滯后性并非問題根源所在，而是當前僅僅允許量刑協(xié)商的立法目的決定了其必須后置于認罪這一條件。至于造成目前反悔后悔等程序崩潰的根源，實際上是因為當前司法實踐對立法目的的異化與扭曲。

2.認罪認罰從寬制度立法目的在司法實踐中的異化與扭曲

盡管立法目的和制度規(guī)范如前文所述，然而由于在之后的法律文件中并未對立法目的進行明確，所以在司法實踐中，這一制度的運用發(fā)生了異化和扭曲，即無形中給認罪協(xié)商提供了土壤和空間，致使檢察官依靠自身擁有的量刑建議權與被追訴人就認罪問題進行協(xié)商或承諾[12]。

當檢察官希望沒有認罪的被追訴人認罪時，其有足夠的動力試圖通過給與被追訴人較輕的量刑承諾來換取被追人認罪，而被追訴人往往出于減刑承諾的誘惑而認罪[13]。然而這樣的協(xié)商一旦完成，無論是完成認罪供述后檢察官給出的量刑建議并不符合被追訴人預期，還是法院不認可檢察機關給出的量刑建議，這都無疑會造成被追訴人的后悔乃至整個程序的崩潰，不僅無法完成繁簡分流，提升訴訟效率的立法目的，反而會導致程序更加復雜。

因此，認罪認罰從寬制度中的“認罰”具有應然與實然的滯后性，表面看來其是造成被追人后悔以及程序崩潰的原因，然而根源是認罪認罰從寬制度立法目的在司法實踐中的異化與扭曲。

三、認罪協(xié)商從寬風險之對策研究

通過上述分析，不難看出，我國并無認罪協(xié)商的土壤與空間，至于量刑協(xié)商可以走多遠，也要靜待后續(xù)司法的完善[14]。并且當前學界對于認罪認罰從寬制度的討論尤為熱烈，相關“爆款”案例在不斷涌現(xiàn)，司法人員也在積極推動。盡管如此，目前認罪認罰從寬制度依然處于相關立法不明確、理論研究不足、實踐標準不一的階段，此制度仍有許多地方等待完善，例如值班律師制度中值班律師權利問題、法院審判中對被追訴人認罪自愿性的審查機制問題、被追訴人上訴權問題等。但立法目的明確、檢察機關量刑建議權與法院裁量權關系的厘清、值班律師地位的明確卻是解決眾多問題的邏輯起點。故筆者在此以立法目的明確問題為切入點，并對檢察機關量刑建議權與法院裁量權關系的厘清及值班律師地位的明確問題進行對策研究。

(一)明確立法目的

通過對目前相關部門出臺的法律文件進行梳理，可以發(fā)現(xiàn)：認罪認罰從寬制度確立初期，其立法目的為對案件進一步繁簡分流，提升司法效率；其次，在該制度試點階段，其立法目的逐漸由一元走向多元，將寬嚴相濟的刑事政策納入其中；最后，立法者或許想探索一下中國式的控辯協(xié)商制度，但是其用語隱晦并未在立法中點明。從試點開始出臺的相關辦法至修正后的《刑事訴訟法》，立法者均未在其中提到“協(xié)商”二字。通過梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)，在這三種立法目的中，并未曾有過要引入國外辯訴交易制度的構想，最多只是想要探索一下中國式的量刑協(xié)商制度，讓中國刑事司法由對抗模式走向“公力合作模式”，使刑事司法價值多元化，以適應現(xiàn)代社會發(fā)展[15]。

隨后，新出臺的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)就認罪認罰從寬制度的適用提出了四項基本原則，從中我們可以看到司法機關也在積極回應實踐中的問題。但是盡管該《指導意見》使認罪認罰從寬制度更加具有操作性，但是其對立法目的仍舊沒有明確。同時考慮到我國《刑事訴訟法》修改時間不長，短時間內不宜進行改動。所以對于認罪認罰從寬制度的立法目的及其他未盡事宜，則可以通過出臺相關司法解釋進行明確。至于其立法目的是“為了繁簡分流，提高訴訟效率”，還是“坦白從寬”刑事政策在刑事訴訟領域的進一步落實，甚至是“探索推進量刑協(xié)商”，則是需要基于目前實踐及理論綜合把握，因為對于目的的解釋是會隨著情景及立場不同而有所變化的。本文認為，只有對認罪認罰從寬制度立法目的進行明確及回歸定位，才能為理論研究及司法實踐指明方向，從根本上防范認罪協(xié)商從寬風險。

(二)厘清檢察機關量刑建議權與法院裁量權的關系

此處所指的量刑建議權是指檢察機關辦理認罪認罰案件中行使的量刑建議權。目前，在認罪認罰案件的審判中，關于檢察機關量刑建議權與法院量刑權關系問題，學界仍在討論之中。有的學者認為，對于認罪認罰案件，尤其是那些案情輕微的認罪認罰案件，法院僅需從形式上對檢察機關量刑建議進行審查，如果被追訴人的認罪認罰實屬自愿、并且量刑建議無嚴重不當情形(然而目前檢察機關與法院對于“嚴重不當”的認定并無統(tǒng)一標準)，法院應當依量刑建議做出判決；而有的學者認為，法院應當依法作出判決，其對認罪認罰案件的量刑擁有最終決定權。筆者認為，目前我國法治處于“良法善治”的階段，并且基于罪刑法定原則、實質真實主義等根深蒂固的“司法土壤”，我國檢察機關的量刑建議權不宜為法院審判的“決定依據”，而應是一種“量刑參考”，因此，量刑建議不具有約束力和終局性。作者通過對s縣基層法院的審判結果進行考察，發(fā)現(xiàn)針對檢察機關在認罪認罰案件中提出的量刑建議，其采納情況具備以下3個特點：案件量刑情節(jié)簡單；案件與犯罪數額或者數量有關；退贓退賠，達成和解，取得諒解。通過分析可以看出，法院采納量刑建議的前提是案件事實清楚、證據確實充分以及退贓退賠，甚至取得被害人的諒解。由此可推出，法院基本上是依據案件事實、參考檢察機關的量刑建議作出判決。

然而由于目前法律并未對兩者的關系作詳細規(guī)定，故檢察機關基于其立場是存在足夠動力去爭取認罪認罰案件的“量刑權”。目前一些檢察院為了保障其量刑建議被法院最終采納，用抗訴權來保障其量刑建議權的實現(xiàn)。盡管這樣對于某些符合法律規(guī)定應當按照量刑建議進行處罰的案件來說，檢察機關抗訴無可厚非，但是如果是對于一些“認罪協(xié)商從寬”案件，這種抗訴就不僅是對法院裁量權的一種限制，也與司法改革背景下的庭審實質化的主旨相偏差甚至背離[18]。所以檢察機關的量刑建議應當進一步完善，尤其應當注重對檢察機關量刑建議權與法院裁量權的關系進行明確。目前，各個部門都制定了關于量刑建議的辦法，但由于各部門都有其自身考慮，所以涉及雙方權力范圍的問題無法制定統(tǒng)一的解釋或指導意見。故在此問題上，本文認為應由國家立法機關在征求各部門意見的前提下，出臺相關規(guī)定對認罪認罰案件中檢察機關的量刑建議權進一步完善，尤其應當注重量刑建議權與裁量權關系的厘清問題。

(三)明確值班律師的地位

目前，法律并未賦予值班律師辯護人的地位，而是不區(qū)分案件的嚴重程度，僅認為值班律師是以法律幫助者的身份角色參與認罪認罰從寬案件。然而，有些學者認為不應只賦予值班律師法律幫助者的地位，而應賦予其辯護人的地位，并且認為所有認罪認罰案件中都應有辯護律師提供幫助，從而可以充分保障認罪認罰案件中被追訴人的權利。但是，考慮到當前我國實際，要想實現(xiàn)這種一元化的法律援助制度還是存在一定困難。無獨有偶，英國也是實行兩元化的法律援助制度，一部分為“負責急診”的值班律師，類似于急診科醫(yī)生，針對被追訴人的一些“緊急疑難雜癥”進行診治；另一部分為“負責長期治療”的辯護律師，針對一些符合某些法定情形的被追訴人提供全程幫助[16]。此外，對于一些輕微刑事案件，由于社會危害性小、事實清楚，被追訴人對于定罪量刑問題很容易弄清楚，僅通過向值班律師進行一些簡單咨詢即可處理，而無需辯護律師的全程幫助。針對這些情況，我們在完善值班律師制度時應當權衡司法資源的承受能力，即有限的司法資源能否承擔過度辯護人化所帶來的“不能承受之重”[17]。所以在對值班律師制度進行完善時，可以結合我國原有的法律援助制度，對法律援助辯護律師制度的范圍進行調整，對于認罪認罰案件，可以較不認罪認罰案件的法律援助辯護律師的范圍更廣泛一點。同時，由于認罪認罰案件較多，而律師數量有限的現(xiàn)狀，可以對值班律師的服務方式進行積極探索，例如針對某些輕微刑事案件對被追人進行線上辯護等。另外，為保證辯護的連續(xù)性，提升辯護效果，可以進一步探索完善值班律師向辯護人轉化的制度。

四、結 語

在全球視域下，不同國家由于其經濟發(fā)展、社會背景及司法傳統(tǒng)等不同，其在司法改革中對待認罪案件的處理機制也不同，我國認罪認罰從寬制度則是根植于中國司法土壤下的認罪處理機制。然而隨著該制度的全面推進，該制度運行中存在的風險及爭議也逐漸暴露在大家面前。本文針對該制度司法實踐中產生的認罪協(xié)商從寬風險，通過對相關文件梳理及域外比較借鑒，發(fā)現(xiàn)認罪與認罰程序捆綁所導致的“認罪”滯后性是基于目前我國認罪認罰從寬制度設計的應然狀態(tài)，司法實踐中對立法目的的扭曲及異化才是產生該風險的根源。然而，盡管分析出問題根源，但由于目前認罪認罰從寬制度仍存在部分基礎理論分歧未得到厘清，故本文僅從防范該風險的邏輯起點進行了對策探索。