杜煥芳，郭詩雅

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

近20年來，外國投資者與東道國之間運(yùn)用國際投資仲裁解決爭端的案件數(shù)量急劇上升，這些案件絕大多數(shù)是根據(jù)投資條約中的爭端解決條款提起的。(1)截至2020年7月30日，根據(jù)ICSID官方統(tǒng)計(jì)：1972—1996年間每年注冊案件1～3件，1997—2001年每年注冊案件增至10件以上，而2002年后平均每年注冊案件30余件，其中2018年達(dá)到峰值56件。參見The ICSID Caseload-Statistics Issue 2020-2, at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/The%20ICSID%20Caseload%20Statistics%20%282020-2%20Edition%29%20ENG.pdf (Last visited on June 7, 2021)。投資條約賦予外國投資者申訴東道國相關(guān)措施違反投資條約義務(wù)的權(quán)利，據(jù)此仲裁庭不僅可對東道國行政機(jī)關(guān)頒布的特別法律文件予以審查，甚至可對東道國一般法律性文件進(jìn)行審查，因而對東道國的規(guī)制權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)構(gòu)成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。仲裁裁決的不一致性和對社會價(jià)值的忽視也引發(fā)了國際社會的廣泛批評，投資條約仲裁陷入合法性危機(jī)。

人們對該機(jī)制的批評主要集中在以下方面：其一，仲裁庭對投資者利益保護(hù)的傾斜有損東道國為公共福利進(jìn)行管理的權(quán)利，甚至引發(fā)“管理凍結(jié)”效應(yīng)；其二，投資條約仲裁缺乏先例制度且適用法呈碎片化狀態(tài)，導(dǎo)致裁決缺少一致性和連貫性；其三，投資爭端與私人間的商事爭端存在較大差異，但投資條約仲裁主要沿用商事仲裁程序，程序設(shè)置與實(shí)體爭議不相匹配，例如缺乏透明度、仲裁員的公正性與獨(dú)立性存疑等[1]。

為尋求東道國與外國投資者之間的利益平衡，以美國和歐盟為代表的國家和區(qū)域組織開始從國內(nèi)法和國際法不同層面對投資法的實(shí)體規(guī)則和仲裁程序規(guī)則進(jìn)行改革，并在一系列投資條約中貫徹實(shí)施[2]。北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)最早以自由貿(mào)易委員會解釋性聲明的形式提出透明度對投資仲裁的重要性，后聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)于2014年通過《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》(又稱《透明度規(guī)則》)明確透明度規(guī)則適用的程序和范圍；歐盟則倡議設(shè)立并踐行國際投資法院體系，對現(xiàn)有的國際投資仲裁機(jī)制進(jìn)行有針對性的修正和改革[3]。雖然關(guān)于國際投資條約仲裁的各種改革方案應(yīng)運(yùn)而生，但仍然缺乏統(tǒng)一的理論指導(dǎo)和制度支撐。

公法解釋理論的出現(xiàn)特別是全球行政法理論的引入，提出了對投資條約仲裁的正當(dāng)性、合法性要求。投資條約仲裁之所以面臨合法性危機(jī)，根源在于其雖享有對東道國管理行為甚至立法行為審查之實(shí)，但此職能的實(shí)施缺乏與之相匹配的程序規(guī)則和合法性依據(jù)。與傳統(tǒng)國際法關(guān)注問題的角度不同，全球行政法理論彌補(bǔ)了國際法在解釋全球規(guī)制機(jī)構(gòu)迅速擴(kuò)張中出現(xiàn)的權(quán)力約束問題，尤其強(qiáng)調(diào)全球規(guī)制機(jī)構(gòu)對國家、個(gè)人和其他組織實(shí)施管理行為這種縱向行為的可問責(zé)性。換言之，投資條約仲裁據(jù)以設(shè)立的商事仲裁理論無法解釋其審查“管理性爭端”的合法性和正當(dāng)性，而全球行政法為投資仲裁從單一的投資爭端解決機(jī)制(準(zhǔn)司法性機(jī)構(gòu))向?qū)彶閲H投資“管理性爭端”的治理性機(jī)制轉(zhuǎn)型提供了理論支撐。

美國紐約大學(xué)教授本尼迪克特·金斯伯里(Benedict Kingsbury)提出投資條約仲裁是為了規(guī)范國家政府行為而設(shè)立在國際層面的機(jī)制，應(yīng)當(dāng)將投資條約仲裁納入全球行政法的范疇，其程序應(yīng)當(dāng)包含透明度、公眾參與、理性決策和復(fù)審等[4]。其中，公眾參與即允許非爭端方參與到爭端解決的程序中，通過對案件中關(guān)涉自身重大利益的問題提出事實(shí)經(jīng)驗(yàn)或法律見解，參與評價(jià)法律決定的適當(dāng)性，為相關(guān)投資仲裁庭作出裁決提供參考，增加投資條約仲裁合法性和決策正當(dāng)性。法庭之友(Amicus Curiae)是公民參與、表達(dá)的重要途徑，明確法庭之友地位進(jìn)而完善保障法庭之友知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)的制度規(guī)則，對投資條約仲裁向公法規(guī)制裁判甚至全球治理工具轉(zhuǎn)型具有長遠(yuǎn)意義，對于以中國為代表的廣大發(fā)展中國家來說，完善法庭之友更具有實(shí)際意義。

一、 投資條約仲裁中法庭之友的規(guī)則梳理

2006年《國際投資爭端解決中心仲裁規(guī)則》(以下簡稱ICSID《仲裁規(guī)則》)生效之前，該中心涉及法庭之友的案件僅有3例，法庭之友規(guī)則頒布后，非爭端方申請?zhí)峤徊牧系陌讣手鹉赀f增趨勢[5]。2016年第四輪規(guī)則修訂前法庭之友參與案件數(shù)量占ICSID法庭之友參與案件總量的45%，而2017年至2021年5月提交法庭之友意見的申請多達(dá)40余項(xiàng)，超過之前10年申請之和。據(jù)ICSID統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2003年至2021年5月共計(jì)86個(gè)案件涉及非爭端方參與，其中包括19份仲裁庭批準(zhǔn)或拒絕裁定、8份法庭之友申請書(包括書面意見)、4份當(dāng)事方意見、6份管轄權(quán)裁定書、9份最終裁決書，以及1份法律責(zé)任裁定等。(2)參見 ICSID. Decisions on Non-Disputing Party Participation, https://icsid.worldbank.org/cases/content/tables-of-decisions/ndp (Last visited on August 4, 2021)。在最終公布的仲裁裁決中，有6個(gè)案件仲裁庭直接援引法庭之友的相關(guān)意見， 1個(gè)案件仲裁庭雖拒絕了法庭之友的申請但最終裁決與法庭之友意見存在相似之處[6]。由于法庭之友通常代表東道國當(dāng)?shù)靥囟ㄈ后w利益，其意見更傾向于為東道國實(shí)施的公共政策提供論據(jù)支撐，7件直接或間接接受法庭之友意見的仲裁裁決中，有2件作出利于投資者的裁決，5件駁回投資者全部主張。從該數(shù)據(jù)不難看出，雖然越來越多的仲裁規(guī)則納入法庭之友，但在實(shí)踐中法庭之友對仲裁程序的推進(jìn)和仲裁裁決的影響仍十分有限。

(一) 仲裁規(guī)則中法庭之友意見的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

1994年生效的NAFTA中并未明確規(guī)定法庭之友規(guī)則，后續(xù)于2001年發(fā)生的兩項(xiàng)爭議(3)參見 Methanex Corporation v. United States of America, (2005) 44 I.L.M. 1345; United Parcel Service of America, Inc. v. Government of Canada, ICSID Case No. UNCT/02/01 (2007)。提交了法庭之友申請，2003年NAFTA自由貿(mào)易委員會發(fā)布聲明表示，NAFTA不限制仲裁庭在決定是否接受法庭之友意見事項(xiàng)上的自由裁量權(quán)，(4)參見 Statement of the Free Trade Commission on Non-Disputing Party Participation. http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/Nondisputing-en.pdf (Last visited on August 4, 2021)。但建議仲裁庭在決定是否接受第三人提交書面意見時(shí)需考慮以下四點(diǎn)：第一，提交的意見是否屬于有別于當(dāng)事人的、富有專業(yè)知識技能和洞察力的全新見解；第二，提交的意見屬于爭議事項(xiàng)的范圍；第三，法庭之友與該仲裁具有重大利益關(guān)聯(lián)；第四，該仲裁標(biāo)的涉及公共利益。同時(shí)聲明要求仲裁員在允許第三人提交書面意見時(shí)考慮是否會擾亂仲裁進(jìn)行、是否會造成當(dāng)事人不合理的負(fù)擔(dān)或造成當(dāng)事人不公正的后果。NAFTA自由貿(mào)易委員會聲明為后續(xù)法庭之友規(guī)則提供了樣本，影響此后一系列自貿(mào)協(xié)定、投資條約和仲裁規(guī)則中類似規(guī)則的形成。(5)一些國家在雙邊投資協(xié)定范本中列入法庭之友規(guī)則，例如加拿大外國投資促進(jìn)和保護(hù)協(xié)議范本第39條、美國2012年雙邊投資協(xié)定范本第28條；另一些國家雖未在本國投資協(xié)定范本中明確規(guī)定法庭之友規(guī)則，但不排除在仲裁實(shí)踐中根據(jù)仲裁規(guī)則或具體投資條約規(guī)定接受法庭之友意見，例如印度、中國、俄羅斯和新加坡等國。

ICSID仲裁庭相比NAFTA仲裁庭對法庭之友更為謹(jǐn)慎，在2002年的Aguas del Tunari案中，ICSID仲裁庭拒絕接受法庭之友意見，并在裁決中闡明“根據(jù)ICSID公約、雙邊投資條約及仲裁的特點(diǎn)，是否接受第三方意見應(yīng)當(dāng)由爭議當(dāng)事方?jīng)Q定”，但該裁決受到了批評。此后ICSID仲裁庭在法庭之友意見問題上的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，在2005年Vivendi案(6)參見 Compaiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/97/3)。中，ICSID仲裁庭首次接受了法庭之友意見，并最終導(dǎo)致ICSID仲裁規(guī)則第37條的修改。2006年ICSID《仲裁規(guī)則》第37條和ICSID《附加便利規(guī)則》第41條均增加法庭之友表述，明確授權(quán)仲裁庭決定是否接受法庭之友對“爭議范圍內(nèi)事項(xiàng)”發(fā)表意見[7]。ICSID《仲裁規(guī)則》修正案第37條規(guī)定仲裁庭在充分咨詢爭議各方的基礎(chǔ)上可以允許非爭端方提交意見，仲裁庭決定接受提交書面意見時(shí)應(yīng)考慮以下因素：第一，非爭端方意見能夠在何種程度上為仲裁庭提供不同于當(dāng)事方的特別知識和洞見，幫助仲裁庭認(rèn)定與程序相關(guān)的事實(shí)或法律問題；第二，非爭端方意見在何種程度上能夠解釋爭議范圍內(nèi)的事項(xiàng)；第三，非爭端方與程序有多大程度上的重大利益關(guān)聯(lián)。同時(shí)仲裁庭須保證非爭端方提交意見不會阻礙仲裁程序順利進(jìn)行、不會給當(dāng)事方造成不必要的負(fù)擔(dān)或不公正的偏見，任何一方都享有反對非爭端方提交意見的權(quán)利。NAFTA自由貿(mào)易委員會聲明最早確立了仲裁庭在審查是否接受法庭之友意見時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，相比于ICSID《仲裁規(guī)則》第37條多了“仲裁標(biāo)的應(yīng)涉及公共利益”的要求，ICSID《仲裁規(guī)則》雖未寫入但實(shí)踐中仍將公共利益作為一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)。ICSID《仲裁規(guī)則》前后經(jīng)歷多次修訂，目前正在進(jìn)行第四次修訂。(7)ICSID仲裁規(guī)則自2006年生效后共經(jīng)歷4輪修訂，目前正在進(jìn)行的是自2016年10月開始征集意見的第4次修訂。截至2021年8月，ICSID仲裁規(guī)則第4次修訂共發(fā)布5份文件，分別是2018年8月第1份工作文件，2019年3月第2份工作文件，2019年8月第3份工作文件，2020年2月第4份工作文件以及2021年7月第5份工作文件。2018年8月，第1份文件在2006年仲裁規(guī)則的基礎(chǔ)上增加更多的披露要求，包括對非爭端方身份、參與活動、組織、所有權(quán)歸屬，任何與非爭端方存在直接或間接關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事方或其他非爭端方，以及對非爭端方書面意見提供資助或幫助的其他個(gè)人或?qū)嶓w。(8)參見 AR48; AF(AR)57. ICSID, Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper#1,at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/WP1_Amendments_Vol_3_WP-updated-9.17.18.pdf (Last visited on August 2, 2021)。進(jìn)一步細(xì)化了對非爭端方提交書面意見“不得擾亂訴訟程序或給當(dāng)事方造成不適當(dāng)負(fù)擔(dān)或不公正的損害”的規(guī)定，明確書面意見提交的形式、篇幅、范圍、提交日期以及額外成本負(fù)擔(dān)的規(guī)定。新增的披露要求回應(yīng)了實(shí)踐中對非爭端方中立性與獨(dú)立性的關(guān)切，細(xì)化的程序規(guī)則能在一定程度上避免非爭端方參與仲裁程序可能對當(dāng)事方造成的額外費(fèi)用和負(fù)擔(dān)。多數(shù)評論對非爭端方承擔(dān)額外費(fèi)用的規(guī)定提出批評，認(rèn)為此規(guī)則措辭不明可能導(dǎo)致非爭端方不僅需要承擔(dān)參與仲裁程序的費(fèi)用，還可能需要承擔(dān)其他費(fèi)用，這與仲裁庭、普通法院以及其他國際法院和法庭的現(xiàn)行慣例相悖，此舉甚至可能導(dǎo)致對非爭端方的參與產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”，從而與增加程序透明度的初衷相違背。(9)參見 ICSID. Rule Amendment Project-Member State & Public Comments on Working Paper # 2, at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/amendments/State_Public_Comments_WP2.pdf (Last visited on August 2, 2021)。2019年3月第2份文件刪除了非爭端方負(fù)擔(dān)額外費(fèi)用的規(guī)定，并適當(dāng)調(diào)整仲裁庭批準(zhǔn)或拒絕申請的時(shí)限。后續(xù)三次修訂文件僅對個(gè)別措辭作出調(diào)整，而未對實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行明顯修改。

2013年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會將第三人提交材料作為透明度的重要組成部分寫入《透明度規(guī)則》，標(biāo)志著法庭之友發(fā)展的重要轉(zhuǎn)折。《透明度規(guī)則》第4條第3款規(guī)定仲裁庭在決定是否允許第三人提交材料時(shí)應(yīng)考慮：第一，第三人是否在仲裁程序中有重大利益；第二，所提交材料將在何種程度上通過提出不同于爭議各方的觀點(diǎn)、特別知識或見解而有助于仲裁庭確定與仲裁程序相關(guān)的某一事實(shí)或法律問題。仲裁庭應(yīng)確保任何提交材料不對仲裁程序造成干擾或不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，或?qū)θ魏螤幾h方不公正的損害，并給予爭議各方就第三人提交的任何材料發(fā)表意見的合理機(jī)會?！锻该鞫纫?guī)則》第4條第3款與ICSID仲裁規(guī)則第37條第2款的措辭較為相似，均未提及“爭議應(yīng)涉及公共利益”；而第4條第5款中規(guī)定法庭之友不得阻礙或?qū)Α俺绦颉表樌M(jìn)行造成不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，與ICSID《仲裁規(guī)則》和NAFTA自由貿(mào)易委員會聲明中所述“不得對爭議各方造成不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)”略有不同。2017年生效的《毛里求斯公約》進(jìn)一步將《透明度規(guī)則》的適用范圍拓展至非基于《UNCITRAL仲裁規(guī)則》提起的投資者—東道國仲裁，擴(kuò)大了《透明度規(guī)則》的影響力。2017年斯德哥爾摩商會仲裁院公布的新仲裁規(guī)則特別包含投資條約爭議附件并引入法庭之友規(guī)則，其中第3條第3款規(guī)定仲裁庭審查是否接受法庭之友意見時(shí)應(yīng)考慮以下事項(xiàng)：第一，第三人在仲裁案件中利益的性質(zhì)和意義；第二，其所提交的文件是否會以與爭議雙方截然不同或更為廣泛的觀點(diǎn)、特定知識或見解協(xié)助仲裁庭判斷仲裁案件的重要事實(shí)或法律問題；第三，其他相關(guān)情況。值得注意的是，前述仲裁規(guī)則僅審查第三人是否與爭議具有重大利益，而斯德哥爾摩商會仲裁院對利益關(guān)聯(lián)的審查包括性質(zhì)和意義兩方面，但未明確規(guī)定需達(dá)到“重大”的程度。此外，斯德哥爾摩商會仲裁院要求法庭之友的書面意見應(yīng)與爭議雙方截然不同或更加廣泛，相比于前述規(guī)則僅要求法庭之友意見不同于爭議方的觀點(diǎn)、特別知識或見解，要求更加嚴(yán)格。

(二) 投資條約中法庭之友規(guī)則的發(fā)展及缺陷

2017年批準(zhǔn)生效的加拿大歐盟《全面經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》(CETA)在投資爭端解決章節(jié)規(guī)定非爭端方條款，該條款未明確規(guī)定非爭端方參與投資仲裁的程序，但規(guī)定被申請人應(yīng)當(dāng)向非爭端方移交的文件資料，包括爭議各方向仲裁庭提交的請求、備忘錄、陳述和其他書面意見，非爭端方根據(jù)《透明度規(guī)則》第4條提交的書面意見，仲裁庭聽證記錄(如方便)以及仲裁庭命令、裁決和裁定等。(10)參見 CETA第8.38.1條。換言之，仲裁庭對法庭之友書面意見的審查依照《透明度規(guī)則》的標(biāo)準(zhǔn)，但CETA對法庭之友可獲得的資料范圍及提交意見的方式另有規(guī)定。根據(jù)CETA第8.38條第2款，仲裁庭應(yīng)接受或在與爭議各方協(xié)商后邀請非爭端方就本協(xié)議的解釋提出口頭或書面意見。相比于《透明度規(guī)則》，CETA規(guī)定仲裁庭可主動邀請非爭端方參與，參與方式包括口頭或書面意見，潛在地增加了法庭之友參與投資仲裁的渠道。2018年年底正式生效的《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)在投資章節(jié)第9.23條第3款規(guī)定法庭之友書面意見，條款概括地規(guī)定了法庭之友應(yīng)與仲裁案件具有重大利益關(guān)系以及法庭之友應(yīng)披露的內(nèi)容，包括與爭議方的關(guān)聯(lián)關(guān)系、第三方資助或?qū)碣Y助的情況。CPTPP雖沒有像CETA一樣直接提及《透明度規(guī)則》，但其未規(guī)定仲裁庭接受法庭之友書面意見的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐中仲裁庭若允許法庭之友參與程序還需援引具體的仲裁規(guī)則予以判斷。除此之外，與《透明度規(guī)則》僅規(guī)定非爭端方可對“爭議范圍內(nèi)事項(xiàng)”提交意見不同的是，CPTPP明確法庭之友對爭議范圍內(nèi)的“事實(shí)和法律”問題均可提交書面意見，不限于條約解釋。2020年12月，中國與歐盟就《中歐投資協(xié)定》又稱《中歐全面投資協(xié)定》主要內(nèi)容達(dá)成一致，在爭端解決章節(jié)附件1第13條明確規(guī)定法庭之友書面意見。與現(xiàn)有法庭之友規(guī)則相比，《中歐投資協(xié)定》增加了更多細(xì)節(jié)性規(guī)定：第一，規(guī)定法庭之友提交書面意見應(yīng)在仲裁庭組成后10日之內(nèi)；第二，明確限定法庭之友書面意見應(yīng)在20頁以內(nèi)，包括以雙倍行距打印的附件；第三，明確法庭之友可對與爭議范圍內(nèi)直接相關(guān)的法律或事實(shí)問題提交書面意見；第四，書面意見應(yīng)包括身份信息，自然人應(yīng)寫明國籍，法人應(yīng)寫明設(shè)立地點(diǎn)、活動性質(zhì)、法律地位、設(shè)立目的、資金來源和任何控制實(shí)體；第五，書面意見中應(yīng)表明法庭之友與爭議之利益的性質(zhì)。(11)參見 EU-China Investment agreement in principle, Section V, Annex I, XIII。由前述比較分析可知，法庭之友規(guī)則具有較強(qiáng)的連貫性，從NAFTA自由貿(mào)易委員會聲明到《透明度規(guī)則》，再到投資協(xié)定，法庭之友在主體范圍、信息披露、審查標(biāo)準(zhǔn)、費(fèi)用和負(fù)擔(dān)等方面內(nèi)容大體一致，措辭上略有不同。相較而言，仲裁規(guī)則對法庭之友的規(guī)定更加全面，不僅包括對法庭之友的主體、信息披露、費(fèi)用和負(fù)擔(dān)的規(guī)定，而且注重仲裁庭審查是否接受法庭之友意見時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。仲裁庭對法庭之友意見的審查標(biāo)準(zhǔn)一般不屬于投資條約關(guān)注的重點(diǎn)，其更加注重對法庭之友主體資格、利益關(guān)系披露、參與方式以及提交意見的范圍等。

法庭之友規(guī)則的確立和發(fā)展伴隨著投資條約仲裁解釋理論從商事仲裁理論向公法解釋理論的變遷，仲裁庭對法庭之友的態(tài)度也從最初的拒絕轉(zhuǎn)向逐漸接受，規(guī)則從模糊概括到具體明確。法庭之友規(guī)則被仲裁規(guī)則和投資條約廣泛接受，標(biāo)志著商事仲裁理論在投資條約仲裁中地位下降。為彌補(bǔ)投資條約仲裁解決管理性爭端中的失靈必須引入全球行政法理論，下一階段投資條約仲裁將朝著全球治理工具的方向改革。法庭之友雖已確立，但國際社會對該制度的關(guān)注不足，接受度仍然十分有限，主要原因有二：一是國際社會對投資條約仲裁是否應(yīng)當(dāng)引入法庭之友尚存一定顧慮，擔(dān)憂法庭之友與商事仲裁理論之間存在矛盾，商事仲裁理論強(qiáng)調(diào)爭端解決的非政治化和私人自治，第三方參與有違私人自治對私密性和靈活性的要求。二是全球行政法理論尚未形成，投資條約仲裁能否發(fā)展成全球治理工具存疑。全球行政法理論雖然尚未成型，但各國提出的改革方案實(shí)際已反映了全球行政法對投資條約仲裁的合法性要求，從全球行政法理論對投資條約仲裁的合法性要求著眼，現(xiàn)有投資條約仲裁中法庭之友仍存在以下問題。

第一，法庭之友主體審查標(biāo)準(zhǔn)不明確。無論是仲裁規(guī)則還是投資條約都鮮少直接規(guī)定法庭之友主體范圍，一般僅規(guī)定不屬于爭議任何一方的自然人或法人。這一表述看似范圍甚廣，實(shí)際相當(dāng)于將法庭之友主體審查標(biāo)準(zhǔn)完全歸于仲裁庭自由裁量。實(shí)踐中，仲裁庭在審查法庭之友的主體資格時(shí)提出“國籍標(biāo)準(zhǔn)”，這一標(biāo)準(zhǔn)也為《中歐投資協(xié)定》所采納。國籍標(biāo)準(zhǔn)在審查自然人時(shí)具有確定性，但在審查法人和國際組織時(shí)仍然具有較大不確定性。一方面，法人國籍的確定本身就是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，特別是在國際商事活動中跨國公司的廣泛存在加劇了確定法人國籍的難度；另一方面，國籍標(biāo)準(zhǔn)在適用時(shí)存在諸多例外情況，很難將其作為審查主體資格的確定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，法庭之友所代表的利益群體有限。全球行政法理論中最根本的問題在于確定最終決策向正確的“選民”負(fù)責(zé)，在涉及東道國公共利益的投資爭端中，仲裁裁決應(yīng)向受裁決影響的東道國公眾群體負(fù)責(zé)，因此非爭端方應(yīng)當(dāng)享有廣泛的公眾參與的機(jī)會和渠道。(12)參見 AR48; AF(AR)57. ICSID, Proposals for Amendment of the ICSID Rules-Working Paper#1,at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/WP1_Amendments_Vol_3_WP-updated-9.17.18.pdf (Last visited on August 2, 2021)。實(shí)踐中，法庭之友主體的范圍、數(shù)量、提交書面意見的內(nèi)容都受到極大的限制，這符合商事仲裁理論中對效率和成本的要求，卻與全球行政法理論中公眾參與的要求相悖。

第三，法庭之友的利益訴求無法得到相應(yīng)反饋。公眾參與不僅要求為法庭之友提供參與仲裁程序的渠道和機(jī)會，還應(yīng)當(dāng)滿足法庭之友必要的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)，對書面意見中相應(yīng)利益訴求的解釋和反饋是有效表達(dá)的重要內(nèi)容，實(shí)踐中仲裁庭拒絕法庭之友意見僅需提供概括性理由，而無須在仲裁裁決中回應(yīng)相關(guān)利益主張。

二、 投資條約仲裁中法庭之友的公法價(jià)值

現(xiàn)有法庭之友相關(guān)內(nèi)容主要規(guī)定在透明度規(guī)則中，例如2014年《透明度規(guī)則》第3條要求投資條約仲裁應(yīng)對外公布的文件包括仲裁程序中的通知、申請書、答辯書和證據(jù)清單等任何書面材料，第5條規(guī)定非爭端方提交材料的審查要求等。自《毛里求斯公約》2017年生效后，無論投資者是否根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則提起仲裁都不再影響《透明度規(guī)則》的適用。雖然公約為締約國提供了作出保留的靈活性，但其使透明度不再限于特定仲裁規(guī)則，極大地?cái)U(kuò)大了透明度規(guī)則在投資條約仲裁中的適用范圍，《透明度規(guī)則》和《毛里求斯公約》的生效標(biāo)志著透明度規(guī)則在投資條約仲裁中的確立。

法庭之友作為重要的公眾參與方式，并未受到等同于透明度的重視，現(xiàn)有規(guī)則反而對法庭之友規(guī)定很多限制。根據(jù)現(xiàn)有仲裁規(guī)則，法庭之友僅享受有限參與權(quán)，知情權(quán)和表達(dá)權(quán)都受到較大的限制?，F(xiàn)有法庭之友規(guī)則多體現(xiàn)商事仲裁理論的合法性要求，例如相比于法庭之友主體的廣泛性，更注重法庭之友的“身份”；相比于法庭之友的代表性，更注重法庭之友的中立性和獨(dú)立性；相比于法庭之友的充分表達(dá)，現(xiàn)有規(guī)則更注重可能對程序造成的時(shí)間及經(jīng)濟(jì)成本?，F(xiàn)有規(guī)則在一定程度上限制了法庭之友的知情權(quán)和表達(dá)權(quán)，這主要出于對仲裁程序中經(jīng)濟(jì)和效率的考慮，符合商事仲裁理論對仲裁程序的合法性要求，但與全球行政法理論中的合法性要求背道而馳。在投資仲裁中引入透明度及法庭之友，目的在于通過公開、透明及公眾參與的程序要求修正在環(huán)境保護(hù)、公共健康、基礎(chǔ)設(shè)施等公共外部性較強(qiáng)的案件中所存在的公共利益忽視問題。如果在相關(guān)規(guī)則的制定中過度強(qiáng)調(diào)商事仲裁理論保密性、效率性和經(jīng)濟(jì)性的要求，仍將陷入“合法性”危機(jī)的窠臼，因此應(yīng)從全球行政法的角度對法庭之友的功能價(jià)值予以辨析。

(一) 法庭之友的補(bǔ)強(qiáng)功能

在全球行政法視野下，法庭之友是公民參與、表達(dá)的重要途徑，投資仲裁庭應(yīng)廣泛聽取公眾意見并對受影響的利益群體闡明理由。投資條約仲裁中的法庭之友不同于其他仲裁機(jī)制中的法庭之友，它是全球治理中市民參與的重要方式。現(xiàn)有仲裁規(guī)則中法庭之友的重要性被大大低估，故而明確法庭之友的地位進(jìn)而完善保障法庭之友知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)的制度規(guī)則，對投資條約仲裁向全球治理工具轉(zhuǎn)型具有長遠(yuǎn)的功用和意義。

第一，法庭之友廣泛地參與能夠降低仲裁裁決的負(fù)外部性。涉及公共利益和公共政策審查的投資爭端，其承認(rèn)和執(zhí)行不僅關(guān)涉投資者和東道國政府的利益，與市民社會的利益也直接相關(guān)。在Micula案(13)參見 Micula (and others) v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20)。中，仲裁庭拒絕接受歐盟委員會有關(guān)裁決可執(zhí)行性的意見，導(dǎo)致裁決在承認(rèn)執(zhí)行過程中陷入僵局。法庭之友的廣泛參與能夠?qū)⒉脹Q執(zhí)行時(shí)可能面臨的執(zhí)行阻礙和負(fù)面影響前置到裁決作出前考慮，提高裁決執(zhí)行的合理性和可接受度。

第二，法庭之友能夠補(bǔ)強(qiáng)東道國在仲裁程序中論據(jù)的全面性。與其他仲裁機(jī)制相比，投資條約仲裁裁決對東道國公共利益具有更強(qiáng)的外部性，爭議各方中公共機(jī)構(gòu)的精力主要集中在對自身違反國際法義務(wù)的抗辯，缺乏對公共利益可能受到的影響進(jìn)行全面闡述，法庭之友雖然與東道國立場不同、利益訴求不同，但其的參與能夠補(bǔ)強(qiáng)東道國在仲裁程序中論據(jù)的全面性。

第三，法庭之友能夠彌補(bǔ)仲裁員承擔(dān)公共政策審查時(shí)的資質(zhì)缺陷。投資條約仲裁涉及對東道國公共政策的審查，與公眾具有更為廣泛的利害關(guān)系，忽視東道國利益的仲裁裁決一旦執(zhí)行，無論是停止、撤銷相關(guān)法律行為還是負(fù)擔(dān)巨額賠償，其后果都將由全體公民共同承擔(dān)。與國內(nèi)民事訴訟程序中的無獨(dú)立請求權(quán)第三人相似，法庭之友的參與能夠彌補(bǔ)仲裁員承擔(dān)公共政策審查時(shí)的資質(zhì)缺陷。

第四，法庭之友能夠提升投資條約仲裁生成全球行政法規(guī)則的合理性。投資條約仲裁向全球治理工具轉(zhuǎn)型，未來將成為全球行政法規(guī)則生成的一部分。全球行政法規(guī)則的合理性和合法性以全球民主為前提，在缺乏全球民主的情況下廣泛的市民社會參與能夠起到一定的替代作用[8]。全球行政法基礎(chǔ)概念指引投資條約仲裁改革，投資條約仲裁推進(jìn)全球行政法規(guī)則的形成，兩者相互作用、相互促進(jìn)。

(二) 法庭之友的話語功能

有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家的非政府組織(民間組織)較發(fā)展中國家起步更早、參與訴訟的能力更強(qiáng)，加之我國對民間組織除人員、活動場所、活動性質(zhì)等一般要求外還有“業(yè)務(wù)主管單位”(即政府有關(guān)部門或政府授權(quán)部門)的要求，這可能導(dǎo)致我國民間組織的中立性在參與投資仲裁程序時(shí)存疑，因而得出第三方參與制度顯然更利于發(fā)達(dá)國家[9]。這一顧慮有一定合理性，但不應(yīng)“因噎廢食”。因非政府組織多發(fā)端于發(fā)達(dá)國家，而擔(dān)心其中立性和獨(dú)立性，與僅根據(jù)中國法律中“業(yè)務(wù)主管單位”的要求即質(zhì)疑其中立性和獨(dú)立性，兩種論調(diào)實(shí)則出于一種邏輯?；貞?yīng)此種質(zhì)疑，應(yīng)從完善法庭之友主體范圍、適格標(biāo)準(zhǔn)及關(guān)聯(lián)關(guān)系的披露要求出發(fā)。對于以中國為代表的廣大發(fā)展中國家來說，完善法庭之友具有提升本國民間組織能力建設(shè)、塑造并提升發(fā)展中國家話語表達(dá)的實(shí)際意義。

第一，法庭之友能進(jìn)一步推進(jìn)投資條約仲裁裁決的一致性、合法性。法庭之友的書面意見集中于人權(quán)、健康、公共衛(wèi)生、勞工等共同利益和安全領(lǐng)域，政府間和非政府間國際組織主要依據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)、可持續(xù)發(fā)展的共同理念提出意見，當(dāng)?shù)胤钦M織及當(dāng)?shù)仄渌麍F(tuán)體代表更多從本國國情、當(dāng)?shù)厝后w利益出發(fā)提供參考。這種參與和表達(dá)符合可持續(xù)發(fā)展原則和特殊與差別待遇原則。

第二，法庭之友代表的是最廣大公民社會的利益，表達(dá)的是與東道國公共利益直接相關(guān)的訴求。雖然部分發(fā)展中國家已經(jīng)進(jìn)入快速發(fā)展時(shí)期，但廣大發(fā)展中國家仍然主要承擔(dān)資本輸入國角色或者同時(shí)承擔(dān)資本輸入和資本輸出的雙重角色[10]。法庭之友意見能夠補(bǔ)強(qiáng)東道國施行相關(guān)法律政策的事實(shí)資料，對體現(xiàn)發(fā)展中國家的利益訴求具有輔助效果。中國是發(fā)展中國家的代表，在國際舞臺中是發(fā)展中國家利益的重要發(fā)聲者，推動法庭之友的完善對提升發(fā)展中國家在爭端解決機(jī)制方面的話語權(quán)具有重要意義[11]。

第三，法庭之友不僅提供公眾參與的途徑，也是公眾表達(dá)相關(guān)利益訴求的方式。目前法庭之友實(shí)踐中，參與主體雖然在不斷擴(kuò)大，但仍以國際非政府組織和政府間組織為主。國際組織的參與當(dāng)然能夠?yàn)闁|道國人權(quán)、公共健康、公共衛(wèi)生相關(guān)問題提供事實(shí)材料的支撐，但發(fā)展中國家公共機(jī)構(gòu)、當(dāng)?shù)胤钦M織、行業(yè)協(xié)會甚至公民群體更應(yīng)該在涉及公共利益的爭端中表達(dá)自身訴求。中國作為發(fā)展中大國，不僅應(yīng)當(dāng)完善公眾參與的途徑，更應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)為發(fā)展中國家利益發(fā)聲的表達(dá)之責(zé)。

三、 投資條約仲裁中法庭之友的規(guī)則改進(jìn)

當(dāng)前學(xué)界對法庭之友能否影響投資仲裁及如何評價(jià)法庭之友的有效性眾說紛紜，部分持“肯定說”的學(xué)者認(rèn)為法庭之友對投資仲裁的影響主要體現(xiàn)在程序方面，為非爭端方提供了提交書面意見進(jìn)而影響仲裁審理結(jié)果的渠道[12]；持“否定說”的學(xué)者則認(rèn)為，法庭之友對仲裁裁決的影響“微乎其微”，即使其提交書面意見的申請被批準(zhǔn)也并不意味著其意見會被仲裁庭接受或認(rèn)可[13]；還有學(xué)者認(rèn)為，法庭之友對仲裁裁決的影響很大程度上取決于仲裁庭的自由裁量權(quán)，其影響存在較大不確定性[6]。

然而，法庭之友能否直接影響投資仲裁結(jié)果與法庭之友是否有效并不全然等同。法庭之友的有效性應(yīng)從程序性角度而非實(shí)體性角度去評價(jià)，法庭之友的有效性與參與的形式、主體范圍以及參與仲裁程序的程度有關(guān)，是否選取了具有代表性的公眾更是重要的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)有仲裁實(shí)踐來看，法庭之友的知情權(quán)即申請獲取仲裁案件相關(guān)資料文件的范圍和方式等因?qū)懭搿锻该鞫纫?guī)則》而獲得保障，而法庭之友的參與權(quán)和表達(dá)權(quán)仍受到諸多限制，表現(xiàn)為法庭之友的主體范圍受限、書面意見難以得到有效反饋。為完善現(xiàn)有法庭之友規(guī)則，為其有效參與投資仲裁程序并充分表達(dá)意見提供保障，應(yīng)從以下三個(gè)方面對其規(guī)則進(jìn)行改進(jìn)。

(一) 擴(kuò)大法庭之友主體的廣泛性和參與度

根據(jù)現(xiàn)有仲裁規(guī)則和投資條約中的法庭之友規(guī)則，仲裁庭決定是否接受法庭之友書面意見主要考察四方面因素：申請人身份；與案件是否具有重大利益關(guān)系；能否對案件的事實(shí)或法律問題提供不同于爭議方的特別知識、見解和觀點(diǎn)；申請人是否具有獨(dú)立性和中立性。此四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)非必須全部滿足，ICSID公布的非爭端方申請被拒絕或駁回的6個(gè)案件(14)參見 Aguas del Tunari, S.A. v. Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3), Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/15), Border Timbers Ltd., Border Timbers International (Private) Limited, and Hangani Development Co. (Private) Limited v. Republic of Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/25)，Apotex Holdings Inc. & Apotex Inc. v. United States of America (ICSID Case No. ARB(AF)12/1), Lion Mexico Consolidated L.P. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/15/2), Alicia Grace and others v. United Mexican States (UNCT/18/4)。中，有2個(gè)案件仲裁庭以法庭之友中立性和獨(dú)立性存疑拒絕，(15)參見 Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe, Border Timbers Ltd., Border Timbers International (Private) Limited, and Hangani Development Co. (Private) Limited v. Republic of Zimbabwe。還有2個(gè)案件以法庭之友未能提供有幫助的見解而拒絕，(16)參見 Apotex Holdings Inc. & Apotex Inc. v. United States of America, Alicia Grace and others v. United Mexican States。Aguas del Tunari案仲裁庭以無權(quán)決定拒絕，Lion Mexico訴墨西哥案法庭之友因未按要求披露身份和背景信息而被拒絕。相比于前兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，后兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在仲裁庭的審查中更具決定性，例如，Alicia Grace案仲裁庭雖認(rèn)可申請人與案件具有重大利益關(guān)系且案件符合涉及公共利益標(biāo)準(zhǔn)，但由于申請人無法就事實(shí)發(fā)現(xiàn)或法律解釋提供不同于爭議方的特別見解和觀點(diǎn)，仲裁庭拒絕其參與；(17)參見 Apotex Holdings Inc. & Apotex Inc. v. United States of America [ICSID Case No. ARB(AF)12/1]。再如Bernhard von Pezold案仲裁庭未因歐洲憲政與人權(quán)中心(ECCHR)與當(dāng)?shù)鼐用竦纳矸菔苜|(zhì)疑而拒絕其參與，而以ECCHR僅與NAFTA解釋存在一般利益關(guān)系且未能提供不同于爭議方的法律觀點(diǎn)而拒絕。(18)參見 Bernhard von Pezold and others v. Republic of Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/15)。除此四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)外，仲裁庭還可能以接受法庭之友“對仲裁程序造成干擾或不適當(dāng)?shù)呢?fù)擔(dān)，或?qū)θ魏螤幾h方造成不公正的損害”為由拒絕法庭之友的廣泛參與。公眾參與不應(yīng)當(dāng)是個(gè)別公共組織的權(quán)利，更應(yīng)該是每個(gè)可能受裁決影響的個(gè)人、社團(tuán)、組織都享有的權(quán)利。尤其在涉及較高社會敏感度的投資爭端中，擴(kuò)大法庭之友主體的范圍，廣泛吸收受影響群體的書面意見，能夠大幅降低裁決公布后的負(fù)外部性。

從已有案例來看，法庭之友申請人涉及境外非政府組織、當(dāng)?shù)胤钦M織、行業(yè)協(xié)會、民主聯(lián)盟、當(dāng)?shù)夭柯湟约罢M織和公共機(jī)構(gòu)等非官方或官方組織、團(tuán)體等，但在單個(gè)案件中仲裁庭可能出于程序效率性考慮拒絕多方主體。在商事仲裁理論下，仲裁程序的效率和經(jīng)濟(jì)成本是個(gè)案正義的重要組成部分，遲來的正非正義；在全球行政法理論下，實(shí)體正義相比仲裁程序的效率和成本更為重要，獲得正確和具有正向外部性的仲裁裁決更為優(yōu)先[14]。根據(jù)全球行政法理論的合法性要求，法庭之友的參與權(quán)應(yīng)具有廣泛性，對法庭之友的審查宜以意見的獨(dú)到性、專業(yè)性和申請人的中立性、獨(dú)立性為主要標(biāo)準(zhǔn)，降低次要因素對決定的影響，包括身份、重大利益關(guān)系、對效率和成本的影響等，這些因素可通過程序控制性手段予以約束，而不宜將此作為拒絕法庭之友申請的理由。在Eli Lilly訴加拿大案中，仲裁庭進(jìn)行大膽嘗試，向公眾公開征集法庭之友意見，最終在9份來自25方不同組織和個(gè)人的申請中選擇接受其中5份意見，申請主體涵蓋行業(yè)群體到個(gè)人，這被視為市民社會利益納入案件考量的可喜進(jìn)步。(19)參見 Eli Lilly and Company v. The Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2)。仲裁庭拒絕的4份意見分別來自一個(gè)多國學(xué)者團(tuán)隊(duì)(包括美國、英國、南非、尼泊爾)、劍橋大學(xué)學(xué)者團(tuán)隊(duì)、加拿大新藥和加拿大生物科技，美國制藥研究生產(chǎn)商、墨西哥研究用制藥產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟和生物科技創(chuàng)新組織。仲裁庭在審查申請人與案件是否存在重大利益關(guān)系時(shí)，指出除國籍因素外，仲裁庭還會重點(diǎn)考慮非爭端參與方的專業(yè)素養(yǎng)以及是否與爭端具有法律上的利益。在Bernhard von Pezold案中仲裁庭允許ECCHR延長書面意見提交時(shí)間以便與當(dāng)?shù)鼐用窈拖嚓P(guān)專家提交聯(lián)合聲明的申請[15]，因此，在具體案件中國籍等身份信息宜作為披露要求和重大利益關(guān)系的參考要素，仲裁庭可要求法庭之友在書面意見中披露國籍、設(shè)立地點(diǎn)、設(shè)立目的、活動性質(zhì)、活動范圍等信息以輔助確定法庭之友與爭議范圍內(nèi)事項(xiàng)之間的利益關(guān)聯(lián)。廣泛的法庭之友參與對程序效率和成本的不利影響，應(yīng)通過程序性控制手段予以降低或消除，例如發(fā)表聯(lián)合聲明、限制篇幅、限定時(shí)限等方式，而不宜作為拒絕法庭之友意見的標(biāo)準(zhǔn)。

(二) 明確法庭之友限度和仲裁裁決有效反饋

法庭之友提交意見的范圍包括為爭議所涉事實(shí)提供論據(jù)支撐，對相關(guān)法律問題進(jìn)行解釋。法庭之友尤其是非政府組織提交的書面材料，通常是為爭端所涉及的東道國公共政策提供數(shù)據(jù)或事實(shí)支持，仲裁庭愿意接受此類法庭之友意見，這有助于其均衡考量案件裁決對公眾產(chǎn)生的潛在外部性。事實(shí)論據(jù)僅為裁決提供參考材料，而另一部分法庭之友意見因涉及具體法律條款的解釋而被仲裁庭視為一種介入，最典型的例子是歐盟委員會在一系列案中對歐盟法中“國家援助”的解釋。在Micula案中，瑞典投資者認(rèn)為羅馬尼亞政府廢除國內(nèi)部分投資促進(jìn)政策構(gòu)成對公平公正待遇等條約義務(wù)的違反，歐盟委員會則指出羅馬尼亞政府對瑞典投資者支付的賠償將構(gòu)成非法的國家援助，違反成員國歐盟法下的義務(wù)；在Electrabel案(20)參見 Electrabel S.A. v. Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/07/19)。中，比利時(shí)公司訴匈牙利政府修改本國電力定價(jià)機(jī)制并終止與其分公司的電力購買合同違反能源憲章條約下的義務(wù)，而歐盟委員會認(rèn)為此類電力購買協(xié)議構(gòu)成違反歐盟法的國家援助；AES案(21)參見 AES Summit Generation Ltd and others v. Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/07/22)。與Electrabel案類似。

歐盟委員會在案件中的參與是否構(gòu)成一種“介入”？波蘭華沙律師協(xié)會奧爾加·格里奇(Olga Gerlich)認(rèn)為參與和介入之間最主要的區(qū)別在于非爭端方通過提交法庭之友意見參與案件，其對案件爭端并不存在受保護(hù)的合法利益，而第三方介入要求其對爭端結(jié)果具有法律上的利益[16]。根據(jù)格里奇的觀點(diǎn)，歐盟委員會在上述3個(gè)案件中提交法庭之友意見，是為了維護(hù)歐盟法院對成員國違反歐盟法的案件所享有的排他性管轄權(quán)，由此歐盟委員會提交法庭之友意見并非參與而是一種介入。歐盟委員會的做法雖然被學(xué)者質(zhì)疑是以法庭之友的身份“介入”仲裁程序，但事實(shí)上歐盟委員會的意見并未受到仲裁庭的拒絕，這在一定程度上擴(kuò)大了法庭之友書面意見可能涵蓋的內(nèi)容。歐盟委員會的做法并非是不好的嘗試，它甚至代表了法庭之友未來發(fā)展的另一種方向，即作為法庭之友分別“參與”和“介入”程序。

對最終未被采納的法庭之友意見，仲裁庭只需在裁決中簡單說明理由，通常基于法庭之友與案件爭議無重大利益關(guān)聯(lián)、未提供不同于爭議各方的意見或見解、造成不必要的程序負(fù)擔(dān)等概括性理由。在決定是否接受法庭之友申請階段，仲裁庭選擇拒絕法庭之友意見甚至無須在決定中說明理由。公眾參與的有效性與法庭之友能否在仲裁程序中享有必要的知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)密不可分。晚近仲裁實(shí)踐中，(22)根據(jù)ICSID公開文件統(tǒng)計(jì)，6份拒絕或駁回法庭之友參與的決定中，有4份以程序命令的方式作出，內(nèi)容符合模板，有2份以仲裁員的公開信方式公布，以仲裁庭無權(quán)決定和申請人未按要求披露信息為由拒絕。仲裁庭對法庭之友意見的反饋形成相對模板化的形式，仲裁庭接受法庭之友申請以程序命令和裁定作出，內(nèi)容包括案情簡介、審查標(biāo)準(zhǔn)、申請人各項(xiàng)請求及回復(fù)、申訴方和被申訴方觀察意見、仲裁庭結(jié)論等；拒絕接受法庭之友以程序命令和公開信的方式作出，內(nèi)容包括程序概況、申請人披露信息(身份、重大利益關(guān)系、法律意見等)、申訴方和被申訴方對法庭之友申請的觀察意見、仲裁庭審查意見。公開信則較為簡略地分別以仲裁庭無權(quán)、程序仍處于審查管轄階段、未按要求披露信息等理由直接拒絕。模板內(nèi)容根據(jù)援引仲裁規(guī)則和投資條約具體規(guī)定的不同而略有不同，基本涵蓋仲裁庭審查法庭之友的基本標(biāo)準(zhǔn)，從仲裁庭的審查意見可以清晰看出各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對法庭之友申請能否獲準(zhǔn)的影響，形成有效反饋，此種模板可在仲裁規(guī)則予以明確。

(三) 增加程序控制與成本控制

無論是擴(kuò)大法庭之友的主體范圍還是增加仲裁裁決對法庭之友意見的有效反饋，兩者都不可避免地會導(dǎo)致仲裁程序時(shí)間的延長和成本的增加。如若一味強(qiáng)調(diào)法庭之友修正投資仲裁公共職能缺失的功能，而忽略該機(jī)制作為投資爭端解決所必需的效率性和經(jīng)濟(jì)性，將導(dǎo)致該投資仲裁從合法性危機(jī)的一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。事實(shí)上，仲裁庭為確保程序的公平性和效率性對法庭之友做出諸多限制：其一，限制法庭之友的參與方式，幾乎所有的仲裁庭都只允許法庭之友以提交書面意見的方式參與仲裁，例如在Aguas del Tunari案(23)參見 Aguas del Tunari S.A. v. The Republic of Bolivia (ICSID Case No ARB/02/3)。和Piero Foresti(24)參見 Piero Foresti, Laura de Carli & Others v. The Republic of South Africa [ICSID Case No. ARB(AF)/07/01]。案中，法庭之友要求以更廣泛的方式參與仲裁程序包括出席聽證會和提交口頭意見，被仲裁庭拒絕；其二，加重對投資者的程序性保護(hù)，Methanex案仲裁庭指出允許法庭之友提交書面意見可能對爭議雙方均產(chǎn)生額外的負(fù)擔(dān)和成本，但法庭之友往往站在申訴方的對立面，書面意見多支持被申訴方，因此仲裁庭應(yīng)盡可能地為申訴方減輕程序拖延和成本增加導(dǎo)致的額外負(fù)擔(dān)。(25)參見 Methanex Corporation v. United States of America UNCITRAL, Decision (5Jan 2001)。例如，Resolute Forest案仲裁庭以法庭之友“將會為爭議各方增加更多的工作、時(shí)間和費(fèi)用而造成不必要的負(fù)擔(dān)”為由拒絕其申請。(26)參見 Resolute Fores Products Inc. v. Government of Canada (PCA Case No. 2016-13)。通過限制法庭之友參與方式降低成本的方式是不可取的，仲裁庭在審查法庭之友的主體資格上已經(jīng)享有較大的自由裁量空間，若再限制其參與方式將可能抑制法庭之友參與投資仲裁的熱情，進(jìn)而導(dǎo)致該程序失效。晚近簽訂的投資條約也體現(xiàn)了對法庭之友參與方式逐漸開放的態(tài)度，允許法庭之友以口頭或書面的方式提交意見，仲裁庭也可主動邀請法庭之友對涉及重大公共利益的事項(xiàng)發(fā)表意見。因此，為避免法庭之友對程序效率性的減損以及從公平角度出發(fā)，仲裁庭可采取程序性手段如限制書面意見的篇幅、提交時(shí)限等?，F(xiàn)有絕大多數(shù)仲裁規(guī)則僅規(guī)定為避免法庭之友對程序造成阻礙或不當(dāng)負(fù)擔(dān)或不公平地歧視，仲裁庭可對書面意見的格式、篇幅、范圍或時(shí)限進(jìn)行限制，(27)參見Proposals for Amendment to the ICSID Rules-Working Paper #5. at https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/WP%205-Volume1-ENG-FINAL.pdf (Last visited on August 4, 2021)。具體采取何種限制留待仲裁庭自行裁量。實(shí)際上，締約國是仲裁程序的直接參與者，其在投資條約中可直接規(guī)定法庭之友書面意見的限制條件，如此可有效控制自身的風(fēng)險(xiǎn)成本，如《中歐投資協(xié)定》中直接規(guī)定較為詳細(xì)的程序性控制，包括篇幅應(yīng)限制在20頁以內(nèi)、時(shí)限應(yīng)在仲裁庭組成后10日內(nèi)等。

法庭之友申請是否會被接受、能否參與聽證程序、能否獲取仲裁程序中的信息和文件、書面意見是否會被采納通常由仲裁庭征求當(dāng)事方意見后自由裁量，即便法庭之友意見被引用也并非當(dāng)然會得到與其期待一致的結(jié)論，但是如此并不能否定法庭之友存在的意義。法庭之友是公眾參與的渠道，是公眾在投資仲裁庭作出可能影響自身利益的“決策”程序中參與和表達(dá)的唯一途徑。如果承認(rèn)投資條約仲裁庭的公共職能，將其視為一項(xiàng)全球治理工具，那么公眾參與是不可或缺的一環(huán)。相反地，法庭之友的有效性并不在于公眾意見最終是否被接受，而是決策者是否廣泛聽取了公眾意見，可能受決策影響的利益群體是否能夠表達(dá)其利益訴求，從這個(gè)角度而言法庭之友確實(shí)需要增強(qiáng)參與廣泛性，并建立仲裁裁決有效反饋機(jī)制。

四、 結(jié) 語

在投資條約仲裁過去幾十年的實(shí)踐中，仲裁庭強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義重于外部影響、強(qiáng)調(diào)效率重于公共正義、強(qiáng)調(diào)投資者個(gè)人利益重于東道國公共利益，這些商事仲裁理念與仲裁庭所承擔(dān)的公共職能相悖。投資條約仲裁在審理涉及公共利益的案件時(shí)，實(shí)際承擔(dān)了對東道國公共政策的審查之職，為彌補(bǔ)仲裁庭在審查公共政策上的資質(zhì)缺陷必須完善公眾參與。在《毛里求斯公約》于2017年生效后，投資條約仲裁正式邁出了機(jī)制轉(zhuǎn)型的第一步，但離成為合格的全球治理工具仍存在距離，完善法庭之友對投資條約仲裁的轉(zhuǎn)型意義重大。目前國際社會對法庭之友的質(zhì)疑主要來自對其可能增加仲裁程序成本、拖延仲裁程序效率、增大仲裁裁決難度三個(gè)方面，而這三項(xiàng)均是商事仲裁理論對投資仲裁的合法性要求。在全球行政法理論下，裁決的合法性、合理性及公眾對裁決的可接受度是仲裁庭在裁決時(shí)必須考量的，即使這可能增加裁決的成本和難度。基于此，完善法庭之友主要從法庭之友的知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)入手，公開邀請并征集法庭之友意見以豐富公眾參與的范圍，明確審查的主要標(biāo)準(zhǔn)和次要標(biāo)準(zhǔn)以約束仲裁庭的自由裁量，形成模板式有效反饋提升法庭之友意見的接受度，細(xì)化程序性控制規(guī)則以降低對程序成本和效率的負(fù)面影響。