邱 本

發(fā)現(xiàn)是科學(xué)研究的基本目的和重要使命。法理作為法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注，幾乎無處不在、無時不有、無所不能，它們滲透于經(jīng)濟(jì)、政治、社會和文化等各個方面，可謂“法理泛在”。①(1)①參見張文顯：《法理泛在》，法律出版社2020年版，第2-3頁。法理雖然是泛在的，但也是潛在的，可以借助各種方法予以發(fā)現(xiàn)。法理研究包括方方面面，其中一個重要方面就是研究如何發(fā)現(xiàn)法理。為此，法理研究需要研究發(fā)現(xiàn)法理的各種方法及其方法論。

一、通過意識發(fā)現(xiàn)法理

這里的意識主要是法理意識。這是發(fā)現(xiàn)法理的重要基礎(chǔ)或前提。

所謂法理意識，是一種對于法理的意識、感觸、直覺和頓悟等，是一種對于法理的“火眼金睛”“神經(jīng)過敏”“情有獨(dú)鐘”，是一種關(guān)注、察覺、感悟、尋找和捕捉法理的自發(fā)意識、自覺意識。人們有了法理意識，才會于時時、處處、事事發(fā)現(xiàn)法理。黑格爾用“動物聽音樂”——“某些動物，它們聽見了音樂中的一切的音調(diào)，但這些音調(diào)的一致性與協(xié)調(diào)性，卻沒有透進(jìn)它們的頭腦”②(2)②參見[德]黑格爾：《哲學(xué)史講演錄》(第1卷)，賀麟等譯，商務(wù)印書館2011年版，第5頁?！獊碇S刺某些人不鉆研哲學(xué)、不懂哲學(xué)卻高談?wù)軐W(xué)、胡謅哲學(xué)。缺乏法理意識，意識不到法理，就像動物聽不懂音樂，是因?yàn)樗鼈內(nèi)狈σ魳芳?xì)胞和音樂耳朵。馬克思也指出：“對于沒有音樂感的耳朵來說，最美的音樂也毫無意義”③(3)③參見《馬克思恩格斯文集》(第1卷)，人民出版社2009年版，第191頁。；人們也常說“不是缺乏美，而是缺乏發(fā)現(xiàn)美的眼睛”。其實(shí)對于法理也是這樣，不是缺乏法理，法理無處不在，而是一些人缺乏“法眼”——發(fā)現(xiàn)法理的眼睛，缺乏法理意識。就此而言，法理是內(nèi)生的，而不是外求的。人們首先要培養(yǎng)訓(xùn)練自己的法理意識，這是發(fā)現(xiàn)法理的重要前提或基礎(chǔ)。發(fā)現(xiàn)不了法理，反過來表征著某人缺乏法理意識。

法理意識是一種對于話語、文字及其思想觀點(diǎn)的敏感(銳)性和判斷力，一聽一看，就能直覺到和判斷出其中有無法理。這正如龐德所說的：“法官訓(xùn)練有素的直覺不斷地引導(dǎo)他們作出正確的判決，但是讓他們給出推理過程，卻有些強(qiáng)人所難?！雹?4)①參見[美]本杰明·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第103頁。引導(dǎo)法官作出正確判決的是他們對于法理的直覺，人們發(fā)現(xiàn)法理也是如此，首先是對于法理的直覺，直覺到法理，直覺有法理，而后才是對于法理的邏輯分析、推理和檢驗(yàn)，直至最后確認(rèn)和發(fā)現(xiàn)法理。

“數(shù)字化”是當(dāng)下非常流行的一個詞語，甚至成了一句口頭禪。這個詞語有什么內(nèi)涵和意義，其中有沒有法理？有什么法理？首先你要對它有意識，對它關(guān)注，才能凝神靜思，才可能發(fā)現(xiàn)其中的法理。數(shù)字化是當(dāng)下人們的一種生存方式。在不同的歷史時期，人類的生存方式有所不同。縱觀歷史，人類的生存方式大致經(jīng)歷了自然化的生存方式——人類作為自然的一分子，依賴自然、依存自然而生存；物質(zhì)化的生存方式——人是通過生產(chǎn)物質(zhì)產(chǎn)品滿足物質(zhì)需求而存在的，是“以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性”；精神化的生存方式——突出人的精神屬性，強(qiáng)調(diào)人的精神追求和滿足，柏拉圖式的、宗教化的生存方式都是如此；理性化的生存方式——“我思故我在”，人類依靠理性的力量認(rèn)識世界和改造世界而得以生存；技術(shù)化的生存方式——人是會制造使用工具的動物，人類通過制造使用工具特別是技術(shù)化的工具得以生存。

自從人類進(jìn)入理性化的生存方式以來，就已經(jīng)逐漸開始數(shù)字化生存方式了，時至今日，人已經(jīng)是依據(jù)數(shù)字(據(jù))而生存生活的。在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈、人工智能等數(shù)字技術(shù)日益發(fā)達(dá)的今天，人的一切幾乎都數(shù)字化了，人被數(shù)字化為一系列的數(shù)字(符號)。過去說人的本質(zhì)是社會關(guān)系的總和，現(xiàn)在可以說人的本質(zhì)是一系列數(shù)字的總和。例如，人的基因(組)被數(shù)字化了，表現(xiàn)為一組基因密碼，人的生理和生命被數(shù)字化了；人的身份被數(shù)字化了，集中表現(xiàn)為身份證號碼等；人的人格也被數(shù)字化了，如人的隱私要靠密碼保護(hù)；人的權(quán)利被數(shù)字化了，如銀行卡號、社保賬號等；人的關(guān)系被數(shù)字化了，沒有手機(jī)號碼、微信賬號和網(wǎng)絡(luò)號碼，人們就不能與人交往，就沒有社會關(guān)系；人的差別被數(shù)字化了，即人的差別的一個新的標(biāo)志就是數(shù)據(jù)的有無和多少，即所謂的“數(shù)字鴻溝”，沒有數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)甚少的人，其獲得的信息、得到的服務(wù)、享有的權(quán)利就少，如2020年“新冠肺炎”爆發(fā)，全國各地“停課”，但“停課不停學(xué)”，要求學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)教學(xué)學(xué)習(xí)，可是那些處于“老少邊遠(yuǎn)窮”的學(xué)生，由于網(wǎng)絡(luò)沒有全覆蓋、信號不好或沒有信號，無法享受網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，這嚴(yán)重影響了他們的受教育權(quán)；數(shù)字化應(yīng)該抹平“數(shù)字鴻溝”，促進(jìn)平等化，數(shù)字平等或信息平等是其他平等的基礎(chǔ)，沒有數(shù)字平等就沒有權(quán)利平等；對人及其權(quán)利的侵害手段也被數(shù)字化了，破解了人們的密碼，就可以侵犯其隱私、盜竊其財富；等等。可以說，沒有數(shù)字，人們就難以生存生活；不保護(hù)數(shù)字，就無法保護(hù)人們的權(quán)利。鑒于此，人們提出了數(shù)字權(quán)利，甚至數(shù)字人權(quán)，認(rèn)為“無數(shù)字，無人權(quán)”。這就發(fā)現(xiàn)了其中的重要法理。

所以，要發(fā)現(xiàn)法理，首先要有敏銳的法理意識。法理是意識出來的。意識到了法理，或者感觸、直覺、頓悟到了法理，才能發(fā)現(xiàn)法理。雖然這還只是對于法理的模糊籠統(tǒng)的意識，但這是發(fā)現(xiàn)法理的重要基礎(chǔ)和前提。

二、通過閱讀發(fā)現(xiàn)法理

法理不是憑空發(fā)現(xiàn)的，首先需要面對文本，需要閱讀文本，需要文獻(xiàn)積累，厚積而薄發(fā)?？鬃釉唬骸拔釃L終日不食，終夜不寢，以思，無益，不如學(xué)也?！雹?5)②《論語·衛(wèi)靈公》?！皩W(xué)”的一個重要方面就是閱讀文獻(xiàn)。

那么，怎樣閱讀文獻(xiàn)呢？閱讀什么文獻(xiàn)呢？嚴(yán)格來說，對于文獻(xiàn)閱讀應(yīng)多多益善，應(yīng)竭澤而漁、一網(wǎng)打盡，但文獻(xiàn)汗牛充棟、浩如煙海，皓首難窮其盡，這就使得人們對于文獻(xiàn)的閱讀不能不講究方式方法。

閱讀文獻(xiàn)要閱讀經(jīng)典。經(jīng)典之所以是經(jīng)典，一個根本因素就是其具有經(jīng)典的資料、觀點(diǎn)、思想、理論、方法，包括法理。沒有這些經(jīng)典的東西，就不是經(jīng)典。閱讀經(jīng)典著作，可以一當(dāng)十、一葉知秋、事半功倍，這是發(fā)現(xiàn)法理的捷徑。法理主要集中在經(jīng)典著作中，這里是法理的富礦區(qū)。不閱讀經(jīng)典，往往就事倍功半，甚至可能誤入歧途。例如，霍姆斯的名篇《法律的道路》，在這篇短短的演講文字中，就蘊(yùn)含著豐富的法理。例如：“法理學(xué)所關(guān)注的主要權(quán)利和義務(wù)也都只不過是預(yù)言而已”①(6)①參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第13頁。；“我們所說的法律只意味著對法院實(shí)際將會做什么的預(yù)測，而不是那些毫無根據(jù)的東西”②(7)②參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第17頁。；“我所指的錯誤是這樣一種觀念，即法律的發(fā)展過程中唯一起作用的力量是邏輯”③(8)③參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第23頁。；“對法律的理性研究在很大程度上仍然是關(guān)于歷史的研究。歷史必須成為研究的一部分，因?yàn)闆]有它我們就無法了解規(guī)則的精確范圍，而了解這些正是我們的職責(zé)”④(9)④參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第29頁。；“對法律的理性研究而言，現(xiàn)在所需要的或許是精通文字的人，而未來所需要的則是精通統(tǒng)計(jì)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的人”⑤(10)⑤參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第29頁。；等等。

法理是全體事物的綜合和總和，只有閱讀百科全書或百科全書式的閱讀，才能充分全面地發(fā)現(xiàn)法理。孟德斯鳩《論法的精神》就是突出的例證。他認(rèn)為：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”，“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)……這些關(guān)系綜合起來就構(gòu)成所謂法的精神”。⑥(11)⑥[法]孟德斯鳩：《論法的精神》(上卷)，張雁深譯，商務(wù)印書館1993年版，第1頁。孟德斯鳩的這一立場得到了黑格爾的高度贊同，黑格爾認(rèn)為，孟德斯鳩指出了“真正的歷史觀點(diǎn)和純正的哲學(xué)立場，這就是說，整個立法和它的各種特別規(guī)定不應(yīng)該孤立地、抽象地來看，而應(yīng)把它們看作是一個整體中依賴的環(huán)節(jié)，這個環(huán)節(jié)是與構(gòu)成一個民族和一個時代性的其他一切特點(diǎn)相聯(lián)系的。只有在這一聯(lián)系中整個立法和它的各種特別規(guī)定才獲得他們的真正的意義和它們的正當(dāng)理由。”⑦(12)⑦[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第5頁。法理無處不在、無事不有，發(fā)現(xiàn)法理不能就法論法，而要閱讀百科全書，這樣可以克服無知片面，可以博大精深，可以綜合創(chuàng)新，可以發(fā)現(xiàn)法理。因此，發(fā)現(xiàn)法理需要究天人之際、通古今之變、博中外之長、集眾家之言。

例如，法理與哲學(xué)。盡管人們對于哲學(xué)見仁見智，無從定義哲學(xué)，甚或?qū)τ谡軐W(xué)來說，沒有定義就是最好的定義，但無論人們持何種哲學(xué)觀，都不會否認(rèn)哲學(xué)的本質(zhì)和核心是思想，可以說，沒有思想就沒有哲學(xué)。而“法和倫理以及法和倫理的現(xiàn)實(shí)世界是通過思想而被領(lǐng)會的，它們通過思想才取得合理性的形式，即取得普遍性和規(guī)定性，這一形式就是規(guī)律”⑧(13)⑧[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第2頁。，“法律是思想者的天職”⑨(14)⑨參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯著：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第59頁。。這就是法理與哲學(xué)的共同(通)之處。黑格爾認(rèn)為：“法學(xué)是哲學(xué)的一個部門”⑩(15)⑩[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第2頁。，法理本應(yīng)是哲學(xué)的一部分。法理的產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)往往源于哲學(xué)的先導(dǎo)和變革，法理即哲理，哲理亦法理，只有哲學(xué)化的法理或者具有哲理的法理，才可能是最高層次的法理、真正的法理。為此，人們應(yīng)努力從哲學(xué)中發(fā)現(xiàn)法理，將法理提升到哲理的高度。許多哲學(xué)家都直接或間接地提出過許多法理，有的還寫過專門的法哲學(xué)專著，如康德的《法的形而上學(xué)原理》、黑格爾的《法哲學(xué)原理》、哈貝馬斯的《規(guī)范與事實(shí)》，等等。

法理與經(jīng)濟(jì)學(xué)。法律本質(zhì)上是利益的準(zhǔn)則，權(quán)利的主體部分是利益，這就決定了法理與經(jīng)濟(jì)的密切關(guān)系。馬克思主義正是立足經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)提出了許多重要法理，例如，馬克思認(rèn)為：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！雹?16)①《馬克思恩格斯全集》(第4卷)，人民出版社1958年版，第121-122頁。恩格斯也指出：“民法準(zhǔn)則只是以法的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)社會條件?！雹?17)②《馬克思恩格斯文集》(第4卷)，人民出版社2009年版，第307頁。既是經(jīng)濟(jì)學(xué)家又是法學(xué)家的哈耶克曾指出，沒有哪里的學(xué)科劃分所導(dǎo)致的有害影響，比在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)這兩個最古老的學(xué)科之間的劃分所導(dǎo)致的有害影響更明顯了。③(18)③Hayek, Law, Legislation and Liberty,Vol. 1, The University of Chicago Press, 1973, p. 4.鑒于法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的密切關(guān)系，不僅可以對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，即法律的經(jīng)濟(jì)分析——用經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇、原理和方法分析法律；也可以對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行法律分析，即經(jīng)濟(jì)的法律分析——用法學(xué)的范疇、原理和方法分析經(jīng)濟(jì)。

法理與歷史。法律是歷史形成的，是人類在漫長的歷史過程中所積累起來的最普遍、最通行和最有效的行為規(guī)則體系。對于法律與歷史的關(guān)系，不僅歷史法學(xué)派十分強(qiáng)調(diào)，就是社會法學(xué)派也非常重視。例如霍姆斯認(rèn)為：“歷史是我們不由自主地衡量過去對現(xiàn)在的統(tǒng)治權(quán)力的手段”，“歷史解放了我們，讓我們能夠冷靜地決斷”④(19)④參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第159頁。，“法律體現(xiàn)著一個國家數(shù)個世紀(jì)來的發(fā)展歷程，而不能被當(dāng)作一本僅僅包含公理和推論的數(shù)學(xué)教科書”⑤(20)⑤參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第70頁。，“對法律的理性研究在很大程度上仍然是關(guān)于歷史的研究。歷史必須成為研究的一部分，因?yàn)闆]有它我們就無法了解規(guī)則的精確范圍，而了解這些正是我們的職責(zé)”⑥(21)⑥參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第29頁。，等等。在英美法系，法律就是判例或先例，它們是歷史上作出或形成的，因此，法律既是法學(xué)研究的對象，也是歷史研究的對象，所以在美國大學(xué)里，歷史系和法學(xué)院都研究法律。

法理與生物學(xué)。生物學(xué)是影響人類社會最重要的學(xué)科之一，特別是達(dá)爾文和斯賓塞的進(jìn)化論，它對經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)進(jìn)而也對法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，其在法理上的具體表現(xiàn)就是法律達(dá)爾文主義?！?882年11月9日，紐約城的德爾莫尼科飯店成了舉行晚宴款待赫伯特·斯賓塞的場所。斯賓塞當(dāng)時正要結(jié)束對美國的訪問，被公認(rèn)為‘美國律師屆王子’的威廉·M.埃瓦茨作了向客人表達(dá)敬意的致辭。埃瓦茨談道：‘斯賓塞先生，您勝過我們當(dāng)中的任何人。在社會生活的一切領(lǐng)域，我們都感謝您付出的勞動。將整個國家或整個時代放在解剖臺上，找出所有的動脈和靜脈，掌握他們生活脈搏跳動的節(jié)奏，這樣廣博的知識是我們醫(yī)學(xué)院無法提供的’?！雹?22)⑦參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，法律出版社2011年版，第96頁。這是對于斯賓塞的高度評價。生物學(xué)特別是達(dá)爾文的進(jìn)化論、斯賓塞的“社會靜力學(xué)”及其所體現(xiàn)和演繹出來的“自由競爭、適者生存”以及自由放任等對19世紀(jì)的法理及法律產(chǎn)生了深廣的影響，直至今天，仍然擁躉無數(shù)。

醫(yī)學(xué)與法理。醫(yī)學(xué)、神學(xué)和法學(xué)是世界上最早一些大學(xué)最早的三個專業(yè)，它們分別關(guān)系到人的身體生命、精神信仰和社交行為。本杰明·卡多佐指出：“為了探尋有關(guān)合憲的限制，即對自由和財產(chǎn)可允許范圍內(nèi)的限制等這類新問題的出路，我們不會單純求助于某種深奧的法律教義。我們經(jīng)常求助于生理學(xué)、胚胎學(xué)、化學(xué)或者醫(yī)學(xué)領(lǐng)域——求助于某個詹納、某個巴斯德、某個菲爾紹或某個利斯特(等生物醫(yī)學(xué)家)，就像我們會下意識地求助于布萊克斯通或某個柯克一樣。”⑧(23)⑧參見[美]本杰明·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第162-163頁。心理學(xué)與法理。法理是人心所向、人同此心、心同此理，法理不僅與人的心理有關(guān)，而且必須研究人的心理?？ǘ嘧粼诜治龇山?jīng)常要審理的“故意”“過失”“意圖”“預(yù)謀”“精神狀態(tài)”等問題時，認(rèn)為必須求助于心理學(xué)，并批評道：“我認(rèn)為心理學(xué)的研究者應(yīng)當(dāng)讓立法者意識到，相關(guān)刑事立法所遵循的乃是一條有缺陷和不真實(shí)的心理學(xué)路線”，“所有的人都承認(rèn)，目前法律上對精神失常的界定與精神生活的真實(shí)狀態(tài)嚴(yán)重脫節(jié)”，①(24)①參見[美]本杰明·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第183、189頁。并建議“讓我們努力提高它的科學(xué)性，至少是讓它更坦率，這是法學(xué)和醫(yī)學(xué)可以通力合作的又一個領(lǐng)域”②(25)②參見[美]本杰明·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第191-192頁。。

此外，還有法理與其他科學(xué)也密切相關(guān)，法學(xué)也是一門科學(xué)，應(yīng)盡可能合乎科學(xué)的要求，“一個理想的法律體系應(yīng)當(dāng)從科學(xué)那里獲得基本原理及其立法的正當(dāng)性”，“法律的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的”。③(26)③參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第142、143頁?？傊?，法理應(yīng)該面面觀，法理應(yīng)該集大成，才能克服其片面性、偏極性，而法理最忌片面性、偏極性，片面性、偏極性的東西根本就不是法理，因?yàn)樗鼈冞`背了法律是善良公平之術(shù)這一根本屬性和要求。而且，僅僅就法論法，還感覺不到是法理，發(fā)現(xiàn)不了法理。僅僅就法論法，不僅無法豐富法理、深化法理，而且可能使法理失之簡陋和片面，導(dǎo)致法理的貧困。美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯(Brandeis)法官就說：“一個法律工作者如果不曾研究經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會學(xué)，那么他就極容易成為一個社會的公敵?！雹?27)④參見[美]博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第491頁。這也提示了一種發(fā)現(xiàn)法理的重要方法，那就是要保持對萬事萬物的好奇和興趣。孟德斯鳩之所以能夠?qū)懗觥墩摲ǖ木瘛罚瑩碛邪倏迫珪降闹R，并能從中總結(jié)出法的精神，他自己借郁斯貝克的身份說：“每一件事我都感興趣，每一件事都能激發(fā)我的好奇。我就像一個孩子，不成熟的器官會敏感地被那些無關(guān)緊要的東西觸動?！雹?28)⑤參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第202頁。這與亞里士多德所說的“哲學(xué)起源于驚異”是一樣的。需要補(bǔ)充的是，不僅哲學(xué)起源于驚異，法理也起源于驚異，沒有好奇心，就發(fā)現(xiàn)不了法理；沒有對萬事萬物的好奇心，就不能全面充分地發(fā)現(xiàn)法理，特別是那些豐富、完善、辯證的法理。就此而言，百科全書式的學(xué)者更能發(fā)現(xiàn)法理。這里再次提示了一種發(fā)現(xiàn)法理的重要方法——由此及彼、觸類旁通、一通百通?；裟匪拐f：“要精通任何一門知識，你就必須精通那些相鄰學(xué)科的知識；因此想要理解任何東西你就必須理解全部?！雹?29)⑥參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第60頁。而不能像有些人所說的那樣：“一個法律人的事業(yè)就是懂得法律。”相反，“一所法學(xué)院應(yīng)當(dāng)用一種偉大的方式教授法律，它所應(yīng)當(dāng)做的比僅僅教授法律更多?！雹?30)⑦參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第135、137頁。法律人應(yīng)該是一位百科全書式的學(xué)者，他們上知天文、下曉地理、中通人事，不僅因?yàn)榉▽W(xué)屬性他們應(yīng)該如此，而且因?yàn)榉陕殬I(yè)他們也應(yīng)該如此，還有法理發(fā)現(xiàn)也應(yīng)該如此。

發(fā)現(xiàn)法理，不僅要閱讀有字人書，即要閱讀文獻(xiàn)，而且要閱讀無字天書，即要閱讀自然和社會這部大書，向自然和社會學(xué)習(xí)。比如，自然法，自然法是自然之法，自然法就是一部無字天書，一部需要人們?nèi)シ磸?fù)研讀的大書。可以說，沒有比自然法更深刻更豐富更無窮更偉大的法理了。但自然法不是寫在有字人書里，不是寫在文獻(xiàn)里，即使寫了千言萬語也會“理屈詞窮”，而是寫在自然中，法理是人與自然之間的心物反應(yīng)和同構(gòu)的結(jié)果。人們只有讀懂了自然，才能道法自然、師法自然，才能掌握自然法。盡管人們對何謂“自然”及“自然法”見仁見智，莫衷一是，甚或抽象籠統(tǒng)、模糊不清。但正因?yàn)樽匀患白匀环ㄊ恰盁o字天書”，“不著一字”，不受文字束縛，“自然”及“自然法”才不至于排除眾議、定于一尊，才能見仁見智、因人而異，具有無限廣闊的思想空間，每個人都可以直接與自然對話，就像直接與上帝對話一樣，才有精神獨(dú)立、思想解放和言論自由，才有獨(dú)立、自由、平等、博愛，才發(fā)生了人類社會“從身份到契約”的偉大變革。但遺憾的是，自從文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動以后，人的理性得到了高揚(yáng)，但也趨于狂妄，以為真能人定勝天，然而人類無理性地征服自然、改造自然，破壞了天人合一、人與自然的和諧。直至自然環(huán)境的惡化，危及人類的生存發(fā)展，人類才幡然醒悟，認(rèn)識到自己并沒有真正讀懂自然這部大書，而要重新研讀自然這部大書，尊重自然，順其自然，要與自然和諧相處，走綠色發(fā)展道路。這里也提示了一種發(fā)現(xiàn)法理的重要方法，即人們發(fā)現(xiàn)法理不能一開始就抱著確定無疑、盡善盡美的態(tài)度去發(fā)現(xiàn)法理，那樣是自我封閉，甚至作繭自縛，不但難以發(fā)現(xiàn)法理，而且會窒息已發(fā)現(xiàn)的法理，還可能把原有的法理也排斥掉。模糊可以說是法理的一種特征，自由、平等、博愛等都是模糊的，模糊的法理也是法理，越是偉大的法理往往越模糊不清，就越需要人們?nèi)ゲ粩喟l(fā)現(xiàn)，也越有發(fā)現(xiàn)的價值。直面自然才能洞悉天理，自然法是“天賦人權(quán)”等的思想淵源和法理基礎(chǔ)。如果僅僅就法論法，或者僅從已有文獻(xiàn)出發(fā)，也許就不可能有天賦人權(quán)，就不可能有文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動，就不可能有資產(chǎn)階級革命，那么人類社會歷史將被徹底改寫。這里也提示了一種發(fā)現(xiàn)法理的重要方法——要于無字處發(fā)現(xiàn)法理，不僅許多法律是非成文的，而且許多法理也是非成文的，如風(fēng)俗習(xí)慣、人情世故等，所以洪仁玕說：“立法之人必先經(jīng)磨煉，洞悉天人性情，熟諳各國風(fēng)教，大小上下，源委重輕，無不了然于心中者，然后推而出之，乃能穩(wěn)愜人情也?！雹?31)①洪仁玕：《資政新篇》，轉(zhuǎn)引自葉恭綽：《太平天國官書十種》，華文書局股份有限公司1948年版，第270頁。立法之人如此，發(fā)現(xiàn)法理也應(yīng)如此。這些非成文的東西更有生活氣息、更加活潑靈動、更具生命力量，還往往是法律的基礎(chǔ)和法理的土壤，人們應(yīng)該從這些基礎(chǔ)和土壤中發(fā)現(xiàn)法理，否則，發(fā)現(xiàn)法理就可能是背本趨末，甚至緣木求魚。

三、通過體悟發(fā)現(xiàn)法理

任何思想性、理論性的東西，都只能通過思想、理論去發(fā)現(xiàn)，甚至只有思想家、理論家才能發(fā)現(xiàn)思想、理論。思想、理論的一個重要屬性和基本要求就是需要體悟，并且都需要體悟才能發(fā)現(xiàn)。法理不是直觀的，而是潛在的，甚至是內(nèi)在的。僅僅識其字而不解其意，是發(fā)現(xiàn)不了法理的。這就要有思想積累和理論訓(xùn)練。其實(shí)，通過閱讀發(fā)現(xiàn)法理與通過體悟發(fā)現(xiàn)法理不僅是一致的，而且是相輔相成的。讀出了法理也就悟出了法理，也只有悟出了法理才是讀出了法理。盡管存在由于沒有讀到法理而不能憑空悟出法理，但也存在讀到了法理而沒有悟出法理的情況，在這種情況下，讀不出法理，是因?yàn)闆]有悟出法理。

體悟法理需要一種體悟法理的能力。這需要對語言文字及其意義有特別深刻的體悟能力。有了體悟和發(fā)現(xiàn)法理的能力，就不會放過那些具有法理內(nèi)容的概念、思想、命題和原理。例如，“你們的觀念本身是資產(chǎn)階級的生產(chǎn)關(guān)系和所有制關(guān)系的產(chǎn)物，正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件決定的?！雹?32)②《馬克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第48頁。這原本只是鴻篇巨制、字字珠璣的《共產(chǎn)黨宣言》中一句并不顯要的話，但人們將其提升為對法的本質(zhì)的揭示，這就是一種重要的法理體悟和法理發(fā)現(xiàn)。

我知道“天賦人權(quán)”“商賦人權(quán)”，我自己也提出過“人賦人權(quán)”的命題。但當(dāng)我讀到張文顯教授提出的“母賦人權(quán)”③(33)③參見張文顯教授2018年5月25日在《法律與女性發(fā)展》圓桌論壇上的致辭暨主旨發(fā)言。時，我眼睛還是突然一亮，其中的法理油然而生。我甚至認(rèn)為“母賦人權(quán)”比“天賦人權(quán)”更加偉大、更有意義。因?yàn)椤疤熨x人權(quán)”是借助人對天的敬畏而賦人權(quán)，人們敬畏的是“天”而不是“人”和“人權(quán)”，人們怕遭天罰而不敢不保障人權(quán)，但“畏”不足以保障人權(quán)。而“母賦人權(quán)”是基于血緣關(guān)系和母愛本能而賦人權(quán)，血緣關(guān)系是最牢固的人際關(guān)系紐帶，母親是慈愛的，母愛大愛無疆，愛特別是母愛或母愛般的愛更有利于孕育和保障人權(quán)。母親是人生的第一位老師，她對人的世界觀、人生觀、價值觀具有啟蒙和奠基性的影響，也對人的人權(quán)觀影響深遠(yuǎn)?！澳纲x人權(quán)”源自母賦人權(quán)觀?！疤臁笔且粋€虛詞，并無實(shí)指，導(dǎo)致許多人自稱是“天”或冒充是“天”而賦“人權(quán)”，“天賦人權(quán)”雖然在很大程度上取代了“君授人權(quán)”，但仍然難以完全杜絕，當(dāng)“君主”一手遮“天”時，就更是如此，“天賦人權(quán)”與“君授人權(quán)”有冥會暗通之處。但母親是實(shí)實(shí)在在的，母親就是天，不必自稱，也不怕別人冒充，因?yàn)橐坏槟?，只要是母親，就會給予孩子無限的愛，自然就會“母賦人權(quán)”，“母賦人權(quán)”就像母生孩子一樣自然?！疤臁笔且环N代稱，是一種抽象物，總是帶有某種神秘色彩，“天賦人權(quán)”旨在強(qiáng)調(diào)人權(quán)的神圣性，與“神賦人權(quán)”相差無幾，而且“天賦人權(quán)”是一種信念，信仰可以，但無法證實(shí)，因?yàn)檎l也沒有見過“天”什么時候以什么方式賦予人權(quán)。但“母賦人權(quán)”就具體多了，誰都有母親，誰都知道自己的母親，是母親賦予了自己的生命(權(quán))以及建立在此基礎(chǔ)上的其他人權(quán)?！澳纲x人權(quán)”比“天賦人權(quán)”更具體、更直觀，無須證明，但更有說服力，因?yàn)槿送诵模耐死?。盡管人們敬畏天，承認(rèn)天賦人權(quán)，但仍然有人冒天下之大不韙侵犯人權(quán)。而“虎毒不食子”，母親是不會侵犯孩子人權(quán)的。要保障人權(quán)，與其喊天，不如求母，因?yàn)楹疤焯觳粦?yīng)，而母親就在身邊。人們是否敬畏天無法度量，也不可檢驗(yàn)，但是否孝敬母親一目了然，怎樣對待自己的母親是檢驗(yàn)一個人是否尊重人權(quán)的試金石。恩格斯稱贊傅里葉：“第一個表述了這樣的思想：在任何社會中，婦女解放的程度是衡量普遍解放的人類尺度。”①(34)①《馬克思恩格斯文集》(第3卷)，人民出版社2009年版，第531-532頁。“母賦人權(quán)”比“天賦人權(quán)”更切實(shí)際、更可實(shí)施?？傊?，“母賦人權(quán)”具有博大精深的法理內(nèi)涵，還可以從人類學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、法學(xué)等各種維度繼續(xù)體悟和發(fā)現(xiàn)其中的法理。

四、通過比較發(fā)現(xiàn)法理

沒有比較，就沒有認(rèn)識；沒有認(rèn)識，也就沒有發(fā)現(xiàn)。所謂的比較，是多方聯(lián)系、相互參透、相互印證、轉(zhuǎn)益多師、求同存異，這樣有利于發(fā)現(xiàn)法理。例如，葉芝說：“你和我都深嵌于這個世界之中?！雹?35)②轉(zhuǎn)引自蘇力：《我和你都深深嵌在這個世界之中——從戴安娜之死說起》，載《天涯》1997年第6期。這原本只是葉芝的一句詩，但因其具有豐富而深刻的法學(xué)特別是法律社會學(xué)的意蘊(yùn)，于是經(jīng)常有人將其作為法律社會學(xué)的題記。但它到底具有什么法律社會學(xué)的意蘊(yùn)，僅僅孤零零的一句話，難免使人莫名其妙。要發(fā)現(xiàn)其中的法理，需要聯(lián)系上下文，結(jié)合各方面，相互參透，相互印證，通過比較，才能發(fā)現(xiàn)。比如，聯(lián)想到馬克思說過：“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個人的恣意橫行。”③(36)③《馬克思恩格斯全集》(第6卷)，人民出版社1961年版，第291-292頁。兩相結(jié)合，相互比較，我們就可以發(fā)現(xiàn)其中的法理。馬克思的言論很好地具化、發(fā)掘和詮釋了葉芝詩句的法律社會學(xué)的意蘊(yùn)。

比較包括多方面、多角度的比較，其中就包括理想與現(xiàn)實(shí)的比較、彼岸與此岸的比較、應(yīng)然與實(shí)然的比較。黑格爾指出：“凡是合乎理性的東西都是現(xiàn)實(shí)的，凡是現(xiàn)實(shí)的都是合乎理性的。”④(37)④[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第13頁。據(jù)此，他認(rèn)為：“作為哲學(xué)著作，它必須絕對避免把國家依其所應(yīng)然來構(gòu)成它。本書所能傳授的，不可能把國家從其應(yīng)該怎樣的角度來教，而是在于說明對國家這一倫理世界應(yīng)該怎樣來認(rèn)識?！雹?38)⑤[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第13-14頁。黑格爾還借用一句諺語——“這里是羅陀斯，就在這里跳罷”⑥(39)⑥[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第14頁。予以佐證，并發(fā)揮道：“哲學(xué)的任務(wù)在于理解存在的東西，因?yàn)榇嬖诘臇|西就是理性。就個人而言，每個人都是他那時代的產(chǎn)兒。哲學(xué)也是這樣的，它是被把握在思想中的它的時代。妄想一種哲學(xué)可以超出它那個時代，這與妄想個人可以跳出他的時代，跳出羅陀斯島，是同樣愚蠢的。”⑦(40)⑦[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第14頁。這是黑格爾晚年成為官方哲學(xué)家以后的御用哲學(xué)，具有為現(xiàn)實(shí)中的普魯士王國辯護(hù)的強(qiáng)烈色彩。其邏輯是，普魯士王國是現(xiàn)實(shí)的，因而是合乎理性的，進(jìn)而也是合乎法律的，所以“人們必須崇敬國家，把它看作地上神物”⑧(41)⑧[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第325頁。?！斑@顯然是把現(xiàn)存的一切神圣化，是在哲學(xué)上替專制制度、警察國家、專斷司法、書報檢查制度祝福?！雹?42)①《馬克思恩格斯文集》(第4卷)，人民出版社2009年版，第268頁。這種哲學(xué)排斥了比較——實(shí)然與應(yīng)然的比較，也就違背了哲學(xué)的基本屬性——理性、反思、批判的屬性，因?yàn)闆]有比較，哲學(xué)就沒有理性，不能反思，無從批判。其實(shí)，哲學(xué)不僅有“利維坦”，而且有“理想國”，哲學(xué)不僅要研究實(shí)然的國家，也要研究應(yīng)然的國家，并且這種研究要指出實(shí)然的國家與應(yīng)然的國家之間的差距，要努力縮小這種差距，使實(shí)然的國家不斷趨近應(yīng)然的國家。哲學(xué)對實(shí)然國家的反思批判是為了發(fā)展完善國家，這樣的哲學(xué)才是反思批判理性的。哲學(xué)不僅要理解存在的東西，而且要批判存在的東西，使存在的東西真正成為理性的東西；哲學(xué)不僅是時代精神，而且是時代先聲，不僅是此岸的，而且是彼岸的，哲學(xué)是溝通它們之間的重要橋梁。黑格爾的法哲學(xué)遭到了馬克思的批判，馬克思正是通過對黑格爾法哲學(xué)的批判發(fā)現(xiàn)了唯物史觀并在唯物史觀的基礎(chǔ)之上發(fā)現(xiàn)了馬克思主義法理。比較是事物發(fā)展的動力，也是法律發(fā)展的動力。沒有比較就沒有發(fā)現(xiàn)，沒有發(fā)現(xiàn)就沒有發(fā)展。通過比較可以發(fā)現(xiàn)差距、發(fā)現(xiàn)優(yōu)劣以及之所以如此的根本原因，同時也可以發(fā)現(xiàn)方向、發(fā)現(xiàn)規(guī)律，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)法理。

比較要貫徹辯證法，要有所揚(yáng)棄，而不是徹底否定，一棍子打死，要通過比較發(fā)現(xiàn)其中的合理因素并予以參考借鑒。比如，上述黑格爾所說的那一大段話，從中也可以發(fā)現(xiàn)另一條法理，那就是對國家、法律的認(rèn)識以及法治建設(shè)要實(shí)事求是、實(shí)地求是、實(shí)時求是。這條法理倒是正確的，也值得參考借鑒。對于中國的法治建設(shè)來說，“這里是中國，就在這里建設(shè)吧”。法治建設(shè)必然要本土化，即使借鑒國外法治經(jīng)驗(yàn)，歸根結(jié)底也要本土化。比較是有立場、有態(tài)度的，比較是有我比較、為我比較，而不是無我比較、去我比較。比較可以比出別人的優(yōu)點(diǎn)，但不能比沒了自我的特色。我們不能用法治西方主義為標(biāo)準(zhǔn)來定義、框范和指導(dǎo)中國法治建設(shè)，法治西方主義不僅將古代中國法制定義為法律東方主義，甚至斥之為法律專制主義，而且使當(dāng)代中國法治建設(shè)喪失主體性，迷失方向感。我們要立足本土資源去發(fā)現(xiàn)法理，要基于本國國情去發(fā)現(xiàn)法治道路。這正是我們今天反對照抄照搬國外法治模式、堅(jiān)定不移地走中國特色社會主義法治道路的法理基礎(chǔ)。

比較既要求同存異，也要異中求同，求同往往就能發(fā)現(xiàn)法理，“同理”常常就是“法理”。例如，霍姆斯說：“我們所說的法律只意味著對法院實(shí)際將會做什么的預(yù)測，而不是那些毫無根據(jù)的東西?！雹?43)②參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第17頁。長期以來，我們只以為這是英美法系或判例法系的法律觀，其實(shí)不然，也是大陸法系的法律觀。很早以前，維科就曾指出：“法律在起源時是神圣的，按本義用divination來表達(dá)，就是關(guān)于神諭或預(yù)兆的學(xué)問或占卜?！雹?44)③[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第202頁。其中，可以發(fā)現(xiàn)一條重要的法理，那就是法律應(yīng)該具有可預(yù)見性，這是法律的一個基本屬性、根本要求和主要功能。其不同之處只在于，一個是從法院作出的判例中去預(yù)測，一個是從成文的法典中去預(yù)測。即使是后者，也要參考以前的判決，做到“同案同判”“類案類判”，甚至必須“同案同判”“類案類判”，因此人們還是可以從判決中去預(yù)測。其實(shí)，法律就是社會共識，法理就是英雄所見略同。

五、通過詩性發(fā)現(xiàn)法理

通過詩性發(fā)現(xiàn)法理，意大利的維科是杰出代表。維科受過五年的法學(xué)教育訓(xùn)練，也長期從事法學(xué)研究，但他后來撰寫《新科學(xué)》，《新科學(xué)》從奠定詩性原則和方法開始，繼而論述詩性智慧、詩性玄學(xué)、詩性邏輯、詩性的倫理、詩性的經(jīng)濟(jì)、詩性的政治、詩性的物理，詩性天文、詩性時歷、詩性地理以及大詩人荷馬等，《新科學(xué)》是詩性的科學(xué)或詩化科學(xué)?！缎驴茖W(xué)》也叫作《普遍法律的唯一原則》④(45)④[意]維科：《新科學(xué)》(下冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第695頁。，因而也可以說是詩性法學(xué)。

在當(dāng)學(xué)生的時候，維科就“聽說過高明的‘總結(jié)者’就是一位高明的哲學(xué)家”⑤(46)⑤[意]維科：《新科學(xué)》(下冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第668頁。，后來在審查民法引文時，“維科發(fā)現(xiàn)經(jīng)院派注釋家們在對法律條文作總結(jié)時，總是把羅馬法官們和羅馬皇帝們秉公處理具體案件所下的命令或詔諭中的對公道的具體考慮歸結(jié)為一般性的公道箴言或公道準(zhǔn)則”，“這些注釋家們都是一些主張自然法的哲學(xué)家”，這“使得維科的一切研究都在探求普遍法律的一般原理”。①(47)①[意]維科：《新科學(xué)》(下冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第671-672頁。那么，維科是如何“探求普遍法律的一般原理”或者發(fā)現(xiàn)法理的呢？主要就是詩性思維。維科認(rèn)為，“人類本性，就其和動物本性相似來說，具有這樣一種特性：各種感官是他認(rèn)識事物的唯一渠道”②(48)②[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第187頁。，“原始人沒有推理能力，卻渾身是最強(qiáng)旺的感覺力和生動的想象力”③(49)③[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第188頁。，“正是人類推理能力的欠缺才產(chǎn)生了崇高的詩”④(50)④[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第193-194頁。。而“詩就是他們生而就有的一種功能(因?yàn)樗麄兩陀羞@些感官和想象力)”⑤(51)⑤[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第188頁。，“詩人們就是人類的感官，而哲學(xué)家們就是人類的理智”⑥(52)⑥[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第178頁。，“詩人們首先憑凡俗智慧感覺到的多少，后來哲學(xué)家們憑玄奧智慧來理解的也就有多少”⑦(53)⑦[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第178頁。。“人心除非先有一種感官印象，否則就不能理解任何東西”，正如亞里士多德所說的：“凡是不先進(jìn)入感官的就不能進(jìn)入理智”。⑧(54)⑧[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第178頁?！耙?yàn)槟軕{想象來創(chuàng)造，他們就叫做‘詩人’，‘詩人’在希臘文里就是創(chuàng)造者?！雹?55)⑨[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第188-189頁。這里已經(jīng)點(diǎn)出了維科強(qiáng)調(diào)詩性、詩人的重要原因。詩人有赤子之心、有真性情、有好感覺，詩人、詩性是創(chuàng)造之父、發(fā)現(xiàn)之母，“詩人，和盲人一樣，能暗中視物。”發(fā)現(xiàn)，就是“暗中視物”。要發(fā)現(xiàn)法理，也需要詩人和詩性，需要詩性思維。詩性是人類的感官，對人性、人心、自然、社會、世界具有最敏銳的感覺，包括正義感等，這是發(fā)現(xiàn)法理的重要路徑。我們今天強(qiáng)調(diào)“讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義”，首先就是一種感覺，是法律人要有公平正義的感覺，感覺公平正義，其實(shí)就是尋找法理、發(fā)現(xiàn)法理。要是我們的法律人沒有詩人般的感覺力，那么就感受不到公平正義，也就發(fā)現(xiàn)不了法理。但遺憾的是，許多人已經(jīng)缺乏詩性了，詩人越來越少了，人們的感覺已經(jīng)遲鈍了，甚至失去感覺了，感覺不到公平正義了，因而也就發(fā)現(xiàn)不了法理了。要改變這種情況，一個重要的方面就是培養(yǎng)人們的詩性(詩意、詩情)，我們的法律人太需要詩性了。否則，就感覺不到公平正義，不但難以發(fā)現(xiàn)法理，就連認(rèn)知法律都很困難。

詩性思維是一種神話思維?！白畛醯恼苋藗兌际切┥駥W(xué)詩人”⑩(56)⑩[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第177頁。，“他們的詩起初都是神圣的，他們想象到使他們感覺到和對之驚奇的那些事物的原因都在天神?！?57)[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第188頁。同樣，“法律在起源時是神圣的”，“天帝詔諭就是神的制度，各民族都憑此來調(diào)節(jié)一切人類制度。神的制度和人的制度合在一起，就構(gòu)成了法學(xué)的適當(dāng)題材。因此，我們對自然法的討論就從與法律觀念同時產(chǎn)生的天神意旨開始?！?58)[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第202頁。法理思維應(yīng)該具有神話思維的性質(zhì)，法理也應(yīng)該具有神話色彩，這樣才能使法理具有神奇功能和神圣地位。古羅馬《查士丁尼法典》規(guī)定“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識”(59)[古羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第5頁。，是很有道理的，法學(xué)不應(yīng)該僅僅是世俗的東西，還應(yīng)該是詩化的東西、神化的東西，是神圣的偶像。法學(xué)不僅要接地氣人氣，而且要通上天神靈，要有天氣神氣，法學(xué)應(yīng)該是引領(lǐng)人們超凡脫俗至圣封神的指南和向?qū)А?/p>

法理是一種智慧。什么是智慧呢？“智慧是使人完善化者”(60)[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，，第179頁。；什么是大智慧呢？“最好的制度都謀求全人類的善”①(61)①[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第179頁。；什么是真正的智慧呢？“真正的智慧應(yīng)該教導(dǎo)人認(rèn)識神的制度，以便把人的制度導(dǎo)向最高的善”②(62)②[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第179頁。；等等。維科的《新科學(xué)》首先就建立在“天神旨意”的基礎(chǔ)之上。③(63)③[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第172頁。法理是一種智慧，發(fā)現(xiàn)法理需要這種智慧?；裟匪拐f：“法學(xué)院的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是，哈佛法學(xué)院的目標(biāo)一直是，使人們在他們的職業(yè)中變得智慧(wise)——讓他們走上一條通往大師處所的道路，而不是使他們變得精明(smart)?！雹?64)④[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第129頁。發(fā)現(xiàn)法理就是發(fā)現(xiàn)這種智慧，發(fā)現(xiàn)法理也需要這種智慧。這需要神的啟示或天啟。天神是最大的智者，“智慧就叫做神所啟示的關(guān)于永恒事物的科學(xué)的知識”⑤(65)⑤[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第180頁。。與全知全能的神相比，人的理性有限、知識不足、德性不夠，人造的東西包括法律總有這樣那樣的缺憾。神啟神佑使人借助神力才能更好地發(fā)現(xiàn)法理、認(rèn)知法律、制定法律、實(shí)施法律。這有助于人們從法理上理解為什么神法高于自然法、人定法，在法律等級中處于最高位階。這也有助于理解為什么人們將法律的形象確定為一手拿天平一手拿寶劍的正義女神。

維科認(rèn)為，“世界諸天神是由恐懼創(chuàng)造出來的”⑥(66)⑥[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第193頁。，“詩性倫理從虔敬開始，虔敬是由天意安排來創(chuàng)建各民族的，因?yàn)樵谝磺忻褡逯?，虔敬是一切倫理的、?jīng)濟(jì)的和民政的德行之母，這句話已成了諺語。只有宗教才能使人有實(shí)踐德行的力量”，“虔敬起于宗教，宗教就恰恰是敬畏神祀”，“因此，一切民族當(dāng)中都有一個永恒的特點(diǎn)：借畏神為手段來在兒童心中培育虔敬?！雹?67)⑦[意]維科：《新科學(xué)》(上冊)，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第266頁。法律也需要恐懼或者虔敬，所以法律與神諭相結(jié)合，法律神喻化，神喻法律化，人們才能因恐懼神、虔敬神而敬畏法律，對法律抱持神圣的態(tài)度。這有助于理解法律與宗教的關(guān)系，并發(fā)現(xiàn)其中的法理。如伯爾曼所說的：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”，由于“法律不斷演進(jìn)的觀念，它的跨越許多世代而有機(jī)發(fā)展的觀念，本身就是植根于猶太教和基督教的宗教觀念”，使得“法律與宗教共同具有某些要素，即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性”，⑧(68)⑧[美]哈羅德·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，商務(wù)印書館2013年版，第7頁。因而法律能被信仰?！胺膳c宗教是兩個不同然而彼此相關(guān)的方面”，“沒有宗教的法律，會退化成一種機(jī)械的法條主義。沒有法律的宗教，則會喪失其社會有效性?！雹?69)⑨[美]哈羅德·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，商務(wù)印書館2013年版，第5頁。許多法理都源于神啟，是人與神對話的結(jié)果。

詩中有哲理，也有法理，從詩中可以發(fā)現(xiàn)法理。荷爾德林的著名詩句——“人詩意地棲居在大地上”。海德格爾對其做了深刻系統(tǒng)的哲學(xué)闡述，使其變成了一句哲理，難道其中就沒有法理嗎？我想只要人們?nèi)ド羁腆w悟，是能夠發(fā)現(xiàn)其中深刻而豐富的法理的。自從人類進(jìn)入技術(shù)化的生存方式以來，人類的生存方式發(fā)生了重大的變革，也導(dǎo)致了各種問題，如主客體的分離和對立，人與自然的沖突，生態(tài)環(huán)境的惡化，自然資源的枯竭，生活的機(jī)械化、標(biāo)準(zhǔn)化、單一化等?？梢哉f，技術(shù)化的生存方式是一種機(jī)械化的生存方式，一律、刻板、單調(diào)、無趣，缺乏詩意，所以促使人們向往與之不同的另一種生存方式——詩意的生存方式。荷爾德林“更深刻地預(yù)感到現(xiàn)代人的處境和現(xiàn)代人應(yīng)該趨往的未來”⑩(70)⑩參見劉小楓：《詩化哲學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第256頁。。盡管法律是世俗的，可能使人世俗，沒有詩意，但沒有法律的保障，人們連安全感都沒有，惶惶不可終日，何談“詩意地棲居”？“詩意地棲居”是人們得到法律保障之后更高更好更詩意的生存方式。雖然依照法律而生存是“詩意地棲居”必不可少的前提和基礎(chǔ)，但法律不能僅僅滿足于保障人們的世俗生存，還應(yīng)促進(jìn)人們對于美好生活的追求，包括詩意地棲居。沒有詩意的法律是條條框框，沒有法律的詩意是羅曼蒂克，它們都不是保障人的健全圓滿的生存方式。法律與詩意應(yīng)該有機(jī)地結(jié)合起來，這個有機(jī)結(jié)合的紐帶就是法理。法理是法律中最富有詩意的元素。法理應(yīng)該富有詩意，沒有詩意，就發(fā)現(xiàn)不了法理，就沒有法理。耶林認(rèn)為，“為權(quán)利而斗爭乃人性之詩學(xué)。”

發(fā)現(xiàn)法理需要詩人，“詩人的職責(zé)就是使日常生活中平凡事件發(fā)出光輝，賦予它們以一個較高的價值、一個較深的涵義?！雹?71)①參見劉小楓：《詩化哲學(xué)》，華東師范大學(xué)出版社2007年版，第86頁。許多法律人之所以缺乏法理，發(fā)現(xiàn)不了法理，一個重要原因就是被法律的條條框框束縛住了，以至于太冷靜了，冷靜得有點(diǎn)無動于衷、麻木不仁了，缺乏詩意，缺乏熱情，缺乏感悟力、想象力。真情、熱情是發(fā)現(xiàn)之母，“我們簡直可以斷然聲稱，假如沒有熱情，世界上一切偉大的事業(yè)都不會成功?！雹?72)②參見[德]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時譯，商務(wù)印書館1999年版，第24頁。愛因斯坦也指出，“給人以力量的，就是宇宙宗教情感”，“要是沒有這種熱忱，就不能在理論科學(xué)的開辟性工作中取得成就”。③(73)③參見[美]羅伯特·所羅門、凱思林·希金斯：《大問題》，張卜天譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第9-10頁。包括發(fā)現(xiàn)法理也是如此，發(fā)現(xiàn)法理需要熱情、詩情。在當(dāng)下這個商品化、市場化、功利化的社會，人們越來越世俗，越來越功利，越來越算計(jì)，紛爭越來越多，法律也越來越多，但仍然漏洞百出，因而就更需要超凡脫俗的詩人、詩意。其實(shí)，法治建設(shè)的最高境界不是法律越來越多，而是法律越來越少，或者說越來越多的法律被“束之高閣”，懸而不用。詩意不僅是對法律的補(bǔ)充和補(bǔ)救，而且是對法律的代行和優(yōu)化。法律(理)不僅是冷靜的智慧，而且是溫情的詩意。發(fā)現(xiàn)法理，不僅需要理性，也需要詩意。

六、在日用常行中發(fā)現(xiàn)法理

理在日用常行之中，要“體至理于常行”。同樣，發(fā)現(xiàn)法理也要體法理于常行。法理就是日用常行之理?；裟匪拐f：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。被感受到的時代需求、盛行的道德與政治理論、公共政策的直覺(公開的或者無意識的)，甚至法官之間達(dá)成共識的偏見，對于決定人們應(yīng)當(dāng)被如何統(tǒng)治的規(guī)則都比演繹推理具有更多的意義?！雹?74)④參見[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《霍姆斯讀本——論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第69-70頁。生活是法律的基礎(chǔ)和底色，法律是生活的規(guī)矩或范式；生活是法理的源泉，法理是生活的智慧。沒有生活閱歷、沒有生活積累、沒有生活體悟，就不知道法理為何物，就發(fā)現(xiàn)不了法理。也許一些人能對某些法理如法諺法語、名言警句等背得滾瓜爛熟，但由于缺乏生活參與，隔靴搔癢，仍然不能感同身受，因而也就不能體悟真切，真正發(fā)現(xiàn)其中的法理。這就像小和尚念經(jīng)，有口無心。只有讀懂了生活，才能發(fā)現(xiàn)法理。而首先要融入生活，才能讀懂生活。經(jīng)一事，明一理，吃一塹，長一智，這是人們成長的一般規(guī)律，也是發(fā)現(xiàn)法理的一般方法。里爾克說：“不要尋求答案，你找不到的，因?yàn)槟氵€無法與之共存。重要的是，你必須生活在每一件事情里?，F(xiàn)在你要經(jīng)歷充滿難題的生活，也許有一天，不知不覺，你將漸漸活出寫滿答案的人生?！鄙畹南蚨群蛻B(tài)度也會改變法理的形象和內(nèi)涵。法理未必要形而上，未必要高大上，未必不食人間煙火，未必要“隔空喊話”?！胺鸺抑徽f家常話”，法理也應(yīng)如此，法理也要生活化、家常化。生活不僅是法理的原產(chǎn)地，而且是法理的試金石，某某能否成為一種法理，取決于它是否源于生活、為了生活、切合生活、便利生活，那種不為生活、背離生活、有礙生活的東西不能成為法理。生活中的法理才是最好的法理，因?yàn)樯钪械姆ɡ硎俏覀兩磉叺姆ɡ?，是深入淺出的法理，是生活教給我們的法理，是適用于生活的法理，是生活的道理真理。許多法理就是從生活中揭示或總結(jié)出來的，如被譽(yù)為“黃金法則”的“己所不欲，勿施于人”，我認(rèn)為最佳心理學(xué)說的“福兮禍所依，禍兮福所倚”，貫通古今的“親親相隱”，被奉為法的準(zhǔn)則的“誠實(shí)生活，不害他人，各得其所”，等等。不僅如此，這些法理還常常得到生活化的表述，切近而入理，通俗而易懂。例如，“尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法。”⑤(75)⑤《管子·七法》?！胺蓻Q非一成不變，相反地，正如天空和海面因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運(yùn)而變化?！雹?76)①[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館2011年版，第7頁?！叭赵滦浅皆诮裉焱瑤浊暌郧耙粯娱W耀；現(xiàn)在的玫瑰花盛開時和伊甸園里的玫瑰花沒有區(qū)別；然而法律已經(jīng)不同于以往了?！雹?77)②[德]馮·基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無價值性》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期?！耙磺羞`背人的自然感情的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！雹?78)③[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第30頁。“一次不公的裁判比多次不平的舉動為禍猶烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則污染了水源。”④(79)④[英]弗·培根：《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，地193頁。

其實(shí)，生活無小事，生活是大事，是頭等大事；法律也無小事，法理不問大小，小事情也有大道理。從生活中發(fā)現(xiàn)的法理，不僅能夠以“小”見大、平凡中顯神奇，而且是更接地氣、更為普遍、更有教益。從生活中發(fā)現(xiàn)法理，向生活學(xué)習(xí)法理，學(xué)好法理以便更好地生活，這本身就是一條重要的法理。黑格爾說：“老人講的那些宗教真理，雖然小孩子也會講，可是對于老人來說，這些宗教真理包含著他全部生活的意義。即使這小孩也懂宗教的內(nèi)容，可是對他來說，在這個宗教真理之外，還存在著全部生活和整個世界?！雹?80)⑤[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館2011年版，第423頁。這就是人們有無生活積累所導(dǎo)致的認(rèn)知差別。因?yàn)闆]有生活底蘊(yùn)、生活體悟，所以對法理的體悟總是存在隔膜、不是全部、不夠完整，發(fā)現(xiàn)不了法理，即使發(fā)現(xiàn)了法理，也是詞不達(dá)意，不能直達(dá)心底，發(fā)自肺腑。相反，因?yàn)橛虚L期深厚的生活底蘊(yùn)、生活體悟，所以有真知灼見，能夠發(fā)現(xiàn)法理，并且發(fā)現(xiàn)法理之后，也能夠言之成理，對法理的體悟更深刻更豐富。“法律是成年人的學(xué)問”，是指一個人只有達(dá)到成年年齡、具備人生閱歷、積累生活經(jīng)驗(yàn)、有了生活體悟，即成年了才能理解法律。這告訴人們，要學(xué)法理，功夫在生活，要“從生活揭示法理，以法理透視生活”⑥(81)⑥參見張文顯：《法理:法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。。套用一句話，“世事洞明皆法學(xué)，人情練達(dá)即法理”。人們要多參與生活、觀察生活、體驗(yàn)生活、參悟生活，才能體悟法理、發(fā)現(xiàn)法理。

七、通過批判發(fā)現(xiàn)法理

發(fā)現(xiàn)法理不等于、不限于認(rèn)同法理。人們不能抱著這種態(tài)度去發(fā)現(xiàn)法理，不能僅從自己所認(rèn)同的東西或方面去發(fā)現(xiàn)法理，否則就會把許多自己不認(rèn)同但未必?zé)o價值的法理拒之于外。自己認(rèn)同的法理只是法理之一種或一類，并非法理之全部。但法理不可能只有一種或一類，也不應(yīng)只有相同的法理而沒有相異的法理?！八街?，可以攻玉”，就具有啟發(fā)價值或發(fā)現(xiàn)意義來說，從相異的法理中更能得到啟發(fā)，也更能發(fā)現(xiàn)法理，甚至發(fā)展法理，實(shí)現(xiàn)法哲學(xué)的革命。人們要善于從對立面、相異處發(fā)現(xiàn)法理。馬克思主義法理就是基于馬克思對黑格爾法哲學(xué)的批判而產(chǎn)生的。⑦(82)⑦《馬克思恩格斯文集》(第2卷)，人民出版社2009年版，第591-592頁。自然法學(xué)派、分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派和社會法學(xué)派，它們既鼎足而立，又相互批判，如薩維尼與蒂鮑的論戰(zhàn)、哈特與富勒的論戰(zhàn)、龐德與霍姆斯的論戰(zhàn)等，它們之間的論戰(zhàn)即相互批判，正是通過相互批判，使得它們不斷發(fā)現(xiàn)法理、發(fā)展法理、完善法理。

法理也是批判出來的，沒有批判，就不能發(fā)現(xiàn)法理，猶如沒有批判，就沒有知識增長。批判是發(fā)現(xiàn)法理的一種重要方法。通過批判發(fā)現(xiàn)的法理，才可能是學(xué)深悟透、大徹大悟的法理，才可能是經(jīng)過了批判且經(jīng)得起批判的法理，才可能是真正的法理。例如，當(dāng)前法學(xué)界的一大熱點(diǎn)就是法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭。我認(rèn)為，這種爭論是缺乏批判的結(jié)果和表現(xiàn)。法教義學(xué)脫胎于純粹法學(xué)、實(shí)證法學(xué)、分析法學(xué)等，要求將法律(條)之外的經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素都純粹掉，以免受其影響或干擾，保持價值中立，以便客觀地解釋和適用法律。但這既違背了事物存在的普遍方式，也違背了人們認(rèn)識事物的基本方法，這種法律在現(xiàn)實(shí)中是根本不存在的，法律并不是獨(dú)立封閉自足的，就法論法是解釋和適用不了法律的，如此之法教義學(xué)不僅自絕于世，而且緣木求魚，是必須予以批判的。從經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素分析法律所需要的知識、所受到的訓(xùn)練和所運(yùn)用的技能不但不亞于甚至高于就法論法所需要的知識、所受到的訓(xùn)練和所運(yùn)用的技能。法教義學(xué)不必自命清高，而要“出淤泥而不染”。至于社科法學(xué)，它看到了法律與經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素的千絲萬縷聯(lián)系，將它們引入法律并對法律進(jìn)行解釋或分析，這是可取的，因?yàn)榉砂ǚɡ懋吘故巧鐣P(guān)系的總和。但法律有其獨(dú)立性，不能混同于經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素，對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素的解釋或分析，最終還是要將其“則成律令”、構(gòu)成法統(tǒng)，要回歸法律自身，當(dāng)然是綜觀經(jīng)濟(jì)、政治、社會、文化等因素之后兼容并包的回歸。否則，社科法學(xué)就會迷失方向，喪失自我。社科法學(xué)要“身在江湖，身卻由己”。其實(shí)，法教義學(xué)與社科法學(xué)是人為的兩個極端，都具有片面性，但并非真的如此，它們本應(yīng)或本來就相互批判，相互借鑒，取長補(bǔ)短，真正的法理是它們的綜合創(chuàng)新，對它們的綜合創(chuàng)新才能發(fā)現(xiàn)真正的法理。法理與文藝既相同又相異，相同之處是都需要“百花齊放，百家爭鳴”，相異之處是文藝可以是個人私見，只需“百花齊放，百家爭鳴”，但法理是社會公器，所以法理還要在“百花齊放，百家爭鳴”的基礎(chǔ)上集其大成、求其共識，而所集其大成、所求其共識就是所發(fā)現(xiàn)之法理。

尤其要指出的是，這里的批判還包括前提批判，即追根究底、探本溯源的批判，終極基礎(chǔ)、終極目的的批判，無前提、無條件的批判，無情、無畏的批判。前提批判不僅可以從根底上、本源上為發(fā)現(xiàn)法理廓清地基、打好基礎(chǔ)，而且可以真正發(fā)現(xiàn)法理。一些“法理”未經(jīng)前提批判，結(jié)果是“半截子”法理，甚至似是而非。前提批判能夠去偽存真，清除那些“半截子”法理、似是而非的法理。例如，有人認(rèn)為“美好生活權(quán)”是一種當(dāng)代人權(quán)，并且能夠引領(lǐng)新一代人權(quán)。之所以會得出這種認(rèn)識或法理，一個重要原因就是對其缺乏前提批判。如果經(jīng)過前提批判，就不難發(fā)現(xiàn)，人權(quán)是人之為人所必不可少的權(quán)利，也即沒有這種人權(quán)，人就不成其為人，人權(quán)只能是最低限度的權(quán)利，人權(quán)不能超標(biāo)準(zhǔn)高標(biāo)準(zhǔn)。所以國際人權(quán)公約均只規(guī)定“適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)”①(83)①參見《世界人權(quán)宣言》第25條(the right to a standard of living adequate for the health and well-being of himself and of his family)；《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條(the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family)。，而沒有規(guī)定“美好生活權(quán)”，因?yàn)闊o論怎樣解釋“美好生活權(quán)”，大概都不僅限于“適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)”，否則有何“美好”可言？而像美國這一世界最發(fā)達(dá)最強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)體還拒絕簽署《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》，根本就不承認(rèn)國家有保障公民經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利的義務(wù)和責(zé)任。其主要理由是，國家對公民只提供基本的人權(quán)保障，如自由權(quán)、平等權(quán)以及機(jī)會均等、市場公平競爭等，至于每個人能否享有以及享有多少經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利，那是每個人自己能力和努力的結(jié)果，也是市場競爭的結(jié)果，與國家無關(guān)。人們也不能責(zé)怪國家，因?yàn)閲覍λ腥硕继峁┝送瑯拥臋?quán)利、同一的規(guī)則、同等的機(jī)會，別人可以，而你不行，要怪只能怪自己，怪自己能力不行、努力不夠、運(yùn)氣不好。此外，人權(quán)是神圣的，也是無償?shù)?，國家一旦承諾某種人權(quán)就必須無條件地予以保障，國家要保障人們的“美好生活權(quán)”，就必須提供真金實(shí)銀，但國家本身并不創(chuàng)造財富，它只能從高收入社會成員那里額外征收更多的財富轉(zhuǎn)移支付給低收入社會成員，結(jié)果是為了保障一部分人的人權(quán)就必須侵犯另一部分人的人權(quán)。如此不僅劫富濟(jì)貧，影響社會公正，引發(fā)社會矛盾，而且培養(yǎng)懶人，鼓勵搭便車，侵蝕社會發(fā)展的動力，這是必須予以杜絕的。所以，國家只能保障社會成員的“適當(dāng)社會水準(zhǔn)權(quán)”，而不能對“美好生活權(quán)”好大喜功。發(fā)現(xiàn)法理，不能僅僅根據(jù)政策文件，還要前提批判。如果人們能夠從人權(quán)原理進(jìn)行前提批判、深刻反思，就不會得出“美好生活權(quán)”是人權(quán)這樣的法理。

八、通過法的基本原則發(fā)現(xiàn)法理

人們對于某法法理的已有認(rèn)識大都集中于該法的基本原則。法的基本原則是法的基本構(gòu)成要素，為法所不可或缺。在大陸法系，法的基本原則常常置于法的前列，如《日本民法典》的“基本原則”；在英美法系，法的基本原則往往置于法的前言或序言，如美國的《獨(dú)立宣言》。從法的基本原則去發(fā)現(xiàn)法理，可以說是發(fā)現(xiàn)法理最直接最便捷的方法之一。

如憲法序言。憲法序言是整部憲法的總體說明、莊嚴(yán)宣告，也是整部憲法的骨骼結(jié)構(gòu)和精神靈魂，還是整部憲法的指導(dǎo)思想和法律淵源，其他憲法條文都是對憲法序言的法律化、邏輯化和體系化，要是憲法序言沒有法律效力，那么整部憲法都可能是一疊廢紙。如《獨(dú)立宣言》就是美國憲法的基礎(chǔ)，不但沒有人認(rèn)為其沒有法律效力，反而常常被人們所援引，并且其援引的頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他具體的法律規(guī)定。我國憲法序言所載明的“堅(jiān)持改革開放”，這可能是社會主義憲法和我國憲法的最大特色之一，要是憲法序言沒有法律效力，那么“堅(jiān)持改革開放”也就沒有法律效力，那何談“改革開放是我國長期堅(jiān)持的基本國策”？法律效力不僅在于具體的法條，而且在于一般的法理，包括具有法理性質(zhì)和內(nèi)容的憲法序言等。

又如誠實(shí)信用。誠實(shí)信用是民法的1條基本原則，如《日本民法典》第1條“基本原則”第2款規(guī)定：“行使權(quán)利與履行義務(wù)應(yīng)恪守誠實(shí)信用”，我國《民法典》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則”。誠實(shí)信用原則甚至被稱為民法的“帝王條款”，意指其在民法中具有最高法律效力。認(rèn)識到誠實(shí)信用是民法的基本原則甚或“帝王條款”本身就是發(fā)現(xiàn)法理，能夠進(jìn)而發(fā)現(xiàn)其中豐富深刻的法理，進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)法理。誠實(shí)信用之所以是民法的基本原則，是因?yàn)檎\實(shí)信用是人們?yōu)槿颂幨?、待人接物、安身立命的根本，正如《孟子·離婁上》所言：“誠者，天之道也。誠之者，人之道也?！狈粗叭硕鵁o信，則不知其可也”(《論語·為政》)，甚至“不誠無物”(《中庸》)。要是人人都能誠實(shí)信用，那么，就能“誠意”“正心”“修身”“齊家”“治國”“平天下”了，民法關(guān)于主體制度、法律行為、產(chǎn)權(quán)界定、契約締結(jié)、人格保障、侵權(quán)責(zé)任等的規(guī)定就可以大大減少，甚或沒有必要。但正是因?yàn)樵S多人不能做到誠實(shí)信用，所以才需要民法對主體、行為、物權(quán)、合同、人格、侵權(quán)等作出盡可能詳盡而完備的規(guī)定。民法，因人們不能誠實(shí)信用而為之，亦為規(guī)勸人們誠實(shí)信用而努力。這既說明誠實(shí)信用是民法規(guī)則的最初由來，也說明誠實(shí)信用是民事活動的最高境界。

不僅從法的基本原則本身可以發(fā)現(xiàn)法理，而且在適用法的基本原則時還能發(fā)現(xiàn)其他法理。例如，“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”是法的一條基本原則，但由于任何人都不是荒島上的魯濱遜，所有權(quán)存在于社會之中，所有權(quán)之間是相互關(guān)聯(lián)、相互掣肘的，甚至是此消彼長的，人們在行使自己的所有權(quán)時，發(fā)現(xiàn)它并非“神圣不可侵犯”，所謂的“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”是子虛烏有的神話，相反，人們在行使自己的所有權(quán)時必須兼顧他人權(quán)利、社會公益、公共秩序和公序良俗等其他很多因素，在得到公正、及時、足額和有效的補(bǔ)償之后，社會、政府、國家還可以合法地“侵犯”所有權(quán)。人們在適用該基本原則的時候還發(fā)現(xiàn)了其他法理，如禁止權(quán)利濫用，權(quán)利的行使不得違背公序良俗等?？梢?，人們可以通過適用法律特別是適用法的基本原則而發(fā)現(xiàn)法理。法的基本原則只是“基本”的，而非一切的，它為人們從中發(fā)現(xiàn)法理留下了廣闊的空間。

因此，人們要高度重視法的基本原則，深刻認(rèn)識法的基本原則，正確適用法的基本原則，據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)其中的法理。

九、通過學(xué)與思的輪回發(fā)現(xiàn)法理

無論人們通過什么方法發(fā)現(xiàn)法理，歸根結(jié)底都離不開學(xué)與思兩個方面，所以辯證地對待學(xué)與思的關(guān)系，通過學(xué)與思的不斷輪回，才能發(fā)現(xiàn)法理。

發(fā)現(xiàn)法理，當(dāng)然不能空想，而要面對文本、積累文獻(xiàn)，這就是“學(xué)”。但也不能沒有“空想”，要拋開文獻(xiàn)而自由想象，倒空以后再行注滿，“無”中生“有”，這就是“思”。文獻(xiàn)不是占有的對象，而是思考的對象；不是前進(jìn)的障礙，而是進(jìn)步的階梯。“無知是新奇之母，一切事物對于一無所知的人們都是新奇的?！雹?84)①[意]維科：《新科學(xué)》，朱光潛譯，商務(wù)印書館2011年版，第188頁。現(xiàn)在的人們似乎“學(xué)”得太多，太有知識了，但知識越多越不好奇，越缺乏發(fā)現(xiàn)力?！氨M信書則不如無書”，所以，在發(fā)現(xiàn)法理時，要“懸擱”“解構(gòu)”已有的文獻(xiàn)，以免受其影響、限制和干擾，從而“直面事物本身”去“思”?！案裎铩辈拍堋爸轮保爸轮本褪前l(fā)現(xiàn)；“解構(gòu)”才能“重構(gòu)”，“重構(gòu)”就是發(fā)現(xiàn)；“解構(gòu)”也是“解讀”，“解讀”就是發(fā)現(xiàn)。學(xué)以致思，才能發(fā)現(xiàn)法理，而且可能是創(chuàng)造性地發(fā)現(xiàn)法理，自己發(fā)現(xiàn)法理，發(fā)現(xiàn)屬于自己的法理。

不“學(xué)”，沒有長期的文獻(xiàn)積累，就不可能有源頭活水，而只能是憑空臆想，是不可能發(fā)現(xiàn)法理的；但不拋開文獻(xiàn)去“思”，也不可能有奇思妙想，長期的文獻(xiàn)積累只能是掉書袋，也是不可能發(fā)現(xiàn)法理的。這說到底還是孔子所說的“學(xué)與思”的關(guān)系——“學(xué)而不思則罔，思而不學(xué)則殆”。要學(xué)而思、思而學(xué)，在無盡的學(xué)與思的輪回中不斷發(fā)現(xiàn)法理。

如果只是“學(xué)”，浸淫在浩瀚的文獻(xiàn)中，反而閉目塞聽，甚至奄奄一息，對于法理，卻是“踏破鐵鞋無覓處”。一旦去“思”，將文獻(xiàn)化為烏有，突然天遼地闊，眼前一亮，發(fā)現(xiàn)法理，可謂“得來全不費(fèi)功夫”。發(fā)現(xiàn)法理可拋開文獻(xiàn)，訴諸直覺，直覺到法理，然后用邏輯檢驗(yàn)，經(jīng)過了且經(jīng)得起邏輯檢驗(yàn)的直覺，可能就是法理。例如，對于法教義學(xué)，根本就用不著那么旁征博引去論述什么是法教義學(xué)，直覺就可以直覺到法教義學(xué)的“教義”一定既包括實(shí)證分析的“法律釋義”等，也包括價值判斷的“道義義理”等，是它們的內(nèi)在綜合統(tǒng)一。這種直覺也完全經(jīng)得起邏輯的檢驗(yàn)。只有“傻子”和“瘋子”才會認(rèn)為，法教義學(xué)就是純粹法律、實(shí)證分析、運(yùn)用技術(shù)、不談價值、就法論法而不及其余。發(fā)現(xiàn)法理，常常是意料之外，不期而遇，妙手偶得，歪打正著。文獻(xiàn)是精神食糧，對于文獻(xiàn)，不能“吃葡萄吐葡萄皮”，而是“吃的是草，擠出來的是牛奶、血”，對于文獻(xiàn)要有一種消化吸收和創(chuàng)造轉(zhuǎn)化的能力；一種化有為無、從無到有，由多到少、由少到多的能力；一種加減乘除和循環(huán)往復(fù)的能力；一種學(xué)與思輪回轉(zhuǎn)化的能力。這就要求發(fā)現(xiàn)法理，既要在戰(zhàn)術(shù)上重視文獻(xiàn)，又要在戰(zhàn)略上藐視文獻(xiàn)；既要“學(xué)”得進(jìn)去，又要“思”想出來。學(xué)習(xí)既有文獻(xiàn)，也許能夠從中發(fā)現(xiàn)舊法理，但很難從中發(fā)現(xiàn)新法理。發(fā)現(xiàn)法理，要“思”“想”，才能推陳出新、新新不已，實(shí)現(xiàn)法理的創(chuàng)新發(fā)展。

就此而言，也許許多人發(fā)現(xiàn)法理的方式包括思考寫作的方式就存在問題。比如，許多人都是先查資料，閱讀文獻(xiàn)，參考引用，然后綴之成文。這主要是“學(xué)”。這樣很容易被文獻(xiàn)所束縛、所限制，思想受到了污染，往往很難發(fā)現(xiàn)法理，特別是很難創(chuàng)造性地發(fā)現(xiàn)新法理。學(xué)術(shù)研究，發(fā)現(xiàn)法理，要先“笨想”，主要是想；要解放思想，有我研究；要以我為主，主題先行；要放下包袱，開闊心胸；要開動腦筋，放飛想象；要“大膽假設(shè)，小心求證”，經(jīng)過“小心求證”之后的“大膽假設(shè)”，往往就是法理。發(fā)現(xiàn)法理的過程就是學(xué)與思不斷輪回的過程。

例如，法的普遍性。我們首先通過“學(xué)”，可以發(fā)現(xiàn)許多先哲對此都有論述。其中，柏拉圖指出，立法者“無法為種種情況立法，使得每一項(xiàng)法律對每一個人都非常適合”，“可是，我想，他可以為大多數(shù)人立法，也就是對每個人僅僅是大致適合的、一般性的方式立法”①(85)①[古希臘]柏拉圖：《政治家篇》，轉(zhuǎn)引自《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第17頁。；亞里士多德認(rèn)為，“法始終是一種一般的陳述”②(86)②參見[美]博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第225-226頁。；保羅說，“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過一兩次的情形”③(87)③參見[美]博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第225-226頁。；盧俊認(rèn)為，“法的對象永遠(yuǎn)是普遍的，它絕不考慮個別的人以及個別的行為”④(88)④[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1984年版，第55頁。；黑格爾說，“法對于特殊性始終是漠不關(guān)心的”⑤(89)⑤[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，第58頁。；馬克思指出，“法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范”⑥(90)⑥《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第71頁。；等等。但這些還僅僅是“學(xué)”，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，許多人恰恰只處于“學(xué)”的階段或?qū)哟?，因而只是把“普遍性”看作是法的一個重要特征，而沒有認(rèn)識到它是一條重要的法理，并且蘊(yùn)含著豐富深刻的法理。經(jīng)過不斷地學(xué)習(xí)，特別是學(xué)習(xí)康德的《實(shí)踐理性批判》和《道德形而上學(xué)的基礎(chǔ)》以后，注意到康德在其中反反復(fù)復(fù)、大同小異地強(qiáng)調(diào)：“要這樣行動，使得你的意志的準(zhǔn)則在任何時候都能同時被視為一種普遍的立法的原則。”①(91)①[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第29頁。發(fā)現(xiàn)康德將“普遍立法”作為“實(shí)踐理性”的“基本法則”之一，我們才發(fā)現(xiàn)其是一條重要的法理。再經(jīng)過反復(fù)思考，我們才進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)其中豐富深刻的法理——這樣行動要合乎自然法則、能夠普遍立法；這樣的行動能夠普遍化，成為普遍法則；這樣行動，是不得不這樣行動，是必然地這樣行動，是無條件地這樣行動；這樣行動，不僅對自己這樣行動，而且對別人也這樣行動，還對所有人都這樣行動；這樣行動，是每個人、所有人、一切人都這樣行動，而不是個別人的個別行動；這樣的行動才是道德的，才是合法的；行動者即立法者，行動者行動像立法者立法一樣，這樣行動的人多了，該行動也就被立法者確認(rèn)為法律規(guī)則了；法律所要求的行動就是所有人都這樣行動的行動，就是常規(guī)常行；理性的意志就是普遍的意志、立法的意志，按法律規(guī)則行事就是理性行事；按普遍立法、普遍法則行事，才能反歧視，才不自相矛盾，才有法律平等，才有權(quán)義平等，才能科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法，才有社會秩序，才有公平正義，等等。當(dāng)然，對于“普遍立法”，包括康德所舉的四個例子——自殺、說謊、天賦、助人②(92)②參見[德]康德：《道德形而上學(xué)的基礎(chǔ)》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第41-43頁。，由于康德的著作博大精深、晦澀難懂，歷來議論紛紛、見仁見智，要準(zhǔn)確地予以理解和把握，特別是結(jié)合法律法學(xué)去發(fā)現(xiàn)其中的法理，還需要不斷地進(jìn)行學(xué)與思的輪回。

總之，發(fā)現(xiàn)法理，猶如探險，充滿了風(fēng)險和挑戰(zhàn)；發(fā)現(xiàn)法理猶如尋寶，充滿了刺激和好奇；發(fā)現(xiàn)法理猶如發(fā)現(xiàn)新大陸，新新不已；發(fā)現(xiàn)法理猶如追求真理，永無止境。