上海工程技術(shù)大學(xué) | 曹汝平

清末民初（1902—1914），外國在華企業(yè)投資流入量已達(dá)到年均28.2 百萬關(guān)兩，并且“在華企業(yè)的原始積累和利潤轉(zhuǎn)化相對增加”[1]。即使與中國官督商辦或官商合辦的企業(yè)相比，這些外國企業(yè)在資本規(guī)模、生產(chǎn)能力、經(jīng)營管理方式等方面都具有相當(dāng)?shù)母偁幜?。市場生存空間的緊迫感一方面讓中國民族企業(yè)家認(rèn)識到資本運(yùn)作與經(jīng)營管理的重要性，另一方面也讓主政者及許多政府要員意識到實(shí)業(yè)建設(shè)對于國計民生的重要性①，同時還認(rèn)識到商業(yè)法規(guī)是市場正常秩序得以保障的前提條件。袁世凱、熊希齡等因此說：“大政方針內(nèi)應(yīng)辦之事，所適用之法律，立待籌施，不容再緩，請準(zhǔn)先行擬訂，作為現(xiàn)行條例，提前頒布”[2]，時任北洋政府農(nóng)商總長的張謇也認(rèn)為：“實(shí)業(yè)之發(fā)達(dá)，必恃有完備之法律，以為之監(jiān)督保障。內(nèi)地各種已舉之實(shí)業(yè)，旋起旋滅，非法律不備，即用法不善，有以整其性命。[3]”在這種實(shí)業(yè)發(fā)展思潮和商業(yè)法規(guī)共識的促進(jìn)下，北洋政府應(yīng)張謇的呈請，先后頒布了《公司注冊規(guī)則》（1913 年）、《公司條例》（1914 年）等系列經(jīng)濟(jì)與商業(yè)法規(guī)，對商業(yè)注冊、商號類型、商業(yè)賬簿和代理商等均做出了明確規(guī)定?！豆緱l例》的制定與實(shí)施，說明北洋政府在認(rèn)識到實(shí)業(yè)對于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性之后，開始實(shí)施有效的制度法規(guī)，以保護(hù)股東和債權(quán)人在企業(yè)中的利益，確保實(shí)業(yè)界進(jìn)行正常而有序的經(jīng)營管理和生產(chǎn)制造。具體到各個行業(yè)的公司內(nèi)部，《公司條例》等法規(guī)條文都從普遍適用原則的角度，詳細(xì)對應(yīng)著公司注冊、設(shè)立程序、公司章程、組織形式、運(yùn)作流程以及改組、清算程序等環(huán)節(jié)，具體而微觀地體現(xiàn)了北洋政府時期公司法規(guī)對合資、獨(dú)資等不同類型企業(yè)的規(guī)定與約束作用。這些均是學(xué)習(xí)歐、美、日企業(yè)先進(jìn)商業(yè)管理制度及相應(yīng)法律法規(guī)的結(jié)果，既保證了與外資企業(yè)在管理層面的有效對接，也能更好地助益于市場的發(fā)展，至少在解決中外公司商業(yè)糾紛時，就有了可以共同依循的法律條文。在上海的美術(shù)類設(shè)計機(jī)構(gòu)也不例外。需要說明的是，本文所說的美術(shù)類設(shè)計機(jī)構(gòu)，除獨(dú)資、合伙及股份制的廣告公司外，還包括企業(yè)內(nèi)部的美術(shù)或圖畫部門。

一、 《公司條例》頒行與“法人”地位的不確定性

北洋政府初期，由于還沒有制定符合共和政體與國體需要的法律法規(guī)，所以在公司運(yùn)營和規(guī)范方面遵循的依然是1904 年頒行的《欽定大清商律·公司律》和《商人通例》。不過，《公司律》修訂工作并沒有停止。上海預(yù)備立憲公會、上海商務(wù)總會和上海商學(xué)公會聯(lián)合倡導(dǎo)并組織部分工商業(yè)者，分別于1907 年和1909 年召開過兩次商法大會，商議并擬訂《公司律草案》和《商律總則草案》，以備公司法律修改之需。這兩部草案后被修改、定名為《改訂大清商律草案》，并由農(nóng)工商部于1910 年和1911年兩次向資政院常年會提交審議。但因?yàn)樵摬莅甘冀K“不是核心議題”以及“資政院與政府之間的沖突升級”，且“又因《新刑律案》加劇資政院議員分化，最終造成《改訂大清商律案》議而未決?！盵4]也就是說，到辛亥革命爆發(fā)時，該草案沒能最終決議通過，后遭遇時局變換而被擱置。中華民國元年冬，北洋政府在順天府召開全國臨時工商會議，與會代表提出各種實(shí)業(yè)計劃方案，其中包括制定保護(hù)工商業(yè)法律法規(guī)的提案。袁世凱承認(rèn)發(fā)展實(shí)業(yè)的重要性，他回應(yīng)說：“民國成立，宜以實(shí)業(yè)為急務(wù)，故分農(nóng)林、工商兩部，以盡協(xié)助提倡之義。”[5]1913 年9 月，實(shí)業(yè)家張謇出任農(nóng)林、工商兩部總長，同年12 月農(nóng)林、工商兩部合為農(nóng)商部后，他繼續(xù)擔(dān)任總長。張謇履職后便邀請曾在上?？偵虝抻喒痉ú莅傅闹饕?fù)責(zé)人孟昭常北上，參與新公司法案與條例的決策工作。張謇提議“改《公司律》為《公司條例》”[6]并進(jìn)一步審核、完善施行細(xì)則，1914 年9 月該條例及其《施行細(xì)則》得以頒行，成為中國商業(yè)法制史上卓有成效的一部公司法，而《商律總則草案》則以《商人通例》行世。

頒行的《公司條例》分為六章251 條，六章即總綱、無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司、罰例。與《公司律》相比，其中一個明顯區(qū)別就是，這部公司法規(guī)的第三條認(rèn)定“凡公司均認(rèn)為法人”。這里的公司指的是營利性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)，其“作為一種技術(shù)構(gòu)架，實(shí)乃自然人創(chuàng)造財富、加強(qiáng)社會互助的工具，它可集眾人之力、讓陌生人之間的合作成為可能，堪稱人類社會最偉大的發(fā)明創(chuàng)造之一”②[7]；再借美國管理學(xué)家彼得·德魯克的話說：“公司的目標(biāo)是謀取經(jīng)濟(jì)利益，因此它必須有一個衡量效率的標(biāo)準(zhǔn)，一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，不受任何人感情和意愿的影響?！盵8]綜合看來，《公司條例》中界定的“法人”屬于營利法人，是指一個有“民法上獨(dú)立財產(chǎn)主體地位的純法律技術(shù)工具”，其“既無社會政治性，亦無倫理性”，“法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利無精神利益，實(shí)質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，且不具有專屬性”[9]。這就等于說，法律意義上的公司組織、結(jié)構(gòu)治理權(quán)與投資人、經(jīng)營者（包括股東、董事、經(jīng)理等）無直接關(guān)聯(lián)，而與公司管理組織息息相關(guān)。換言之，這是中國有史以來第一次從法律的角度規(guī)定了營利行為公司的“法人”屬性，這個最基本也是最具特征的規(guī)定讓公司具有了商業(yè)上的獨(dú)立性。公司一旦注冊，它就成為合法的法人“獨(dú)立體”，這也就意味著民國初期中國商業(yè)團(tuán)體具備了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的行為屬性，在初步建立分權(quán)負(fù)責(zé)制組織結(jié)構(gòu)的同時，還嘗試政、企分離的商業(yè)組織模式，相對于“官督商辦”而言，這種嘗試有益于公司管理，提升工作效率，并促進(jìn)科學(xué)管理、民主協(xié)商這樣一種公司治理結(jié)構(gòu)的健康發(fā)展。

在股東權(quán)利和義務(wù)方面，《公司條例》規(guī)定無限責(zé)任的股東無論出資多少，都可直接參與公司的生產(chǎn)經(jīng)營，每一股東都有執(zhí)行公司業(yè)務(wù)和對外代表公司的權(quán)利；有限責(zé)任的股東每年可以參加一次股東會，聽取董事會的年度報告以及監(jiān)察人報告，有權(quán)查閱公司的資產(chǎn)負(fù)債表和利潤分配表。然而，條例雖然規(guī)定了股東會決策權(quán)與監(jiān)察人制度③，但在實(shí)際運(yùn)營中，也有不少股東直接參與公司的業(yè)務(wù)。換言之，家族式管理仍然是中國企業(yè)在現(xiàn)代化早期階段的顯著運(yùn)行方式。以商務(wù)印書館為例。該館自1897 年成立到民國初期，已是中國出版行業(yè)的佼佼者，因?yàn)樗袡?quán)與經(jīng)營權(quán)分離，所以印書館的一些大股東樂于成為“甩手掌柜”，除參加股東會議或董事會以外，他們很少參與公司實(shí)際的管理與業(yè)務(wù)經(jīng)營。顯然，張元濟(jì)與這些股東不同，作為商務(wù)印書館大股東之一，他從主持印書館編譯工作到部門經(jīng)理、企業(yè)監(jiān)理，再到董事長，期間的工作都呈現(xiàn)在他的日記中，親自參與印書館大小事務(wù)的情形不勝枚舉。固然這與張元濟(jì)行事嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致而有章法、凡事講求親力親為的工作態(tài)度有關(guān)，但也在某種程度上說明他仍然具有傳統(tǒng)家族式管理的觀念傾向。譬如，他介入到印書館圖畫部的工作中，1916 年的日記中有以下關(guān)乎美術(shù)設(shè)計與制作細(xì)節(jié)的記錄：

6 月8 日：（月份牌尺寸）大號25×37，二號21 半×31，三號21 半×15。

6 月9 日：托仙華屬李浚泉畫美女兩幅，21 半×31、15×21 半。大張者畫兩人，妝飾神情須與南方相合，布景亦宜雅致，不可過于簡單。落款切忌匠氣，字太不佳，最好不寫。

6 月24 日：托仙華囑李浚泉再畫美人單身“人面桃花相映紅”一張。補(bǔ)景須合法，先寄來草稿一看。尺寸21 半×31。

7 月17 日，張元濟(jì)日記記載：托津館再屬李俊泉，再畫單半身美人一幅，補(bǔ)景用“簾卷西風(fēng)、人比黃花瘦”。[10]

從這些內(nèi)容中可以看出，張元濟(jì)是一位十分關(guān)心商務(wù)印書館業(yè)務(wù)的實(shí)際管理者，對于月份牌廣告的尺寸大小以及其中的字體、人物形象、配景等畫面效果，他都予以明確交代甚至是直接安排，確實(shí)讓人為之驚訝。實(shí)際上，商務(wù)印書館圖畫部的實(shí)力很強(qiáng)，該部門由滬上丹青名家徐詠青主持，在上海招收學(xué)員，學(xué)習(xí)繪制書籍插圖及月份牌廣告創(chuàng)作，成績優(yōu)異者將留在印書館圖畫部工作。杭穉英就曾在館學(xué)習(xí)并工作。這讓我們很自然地聯(lián)想到今天被許多設(shè)計師所詬病的“外行指導(dǎo)內(nèi)行”的種種情形。但需要說明的是，不能因此認(rèn)為張元濟(jì)的作為帶有“干預(yù)”的性質(zhì)，因?yàn)閳D畫部是屬于商務(wù)印書館的內(nèi)部組織。如前所述，《公司條例》第十八條已明確規(guī)定，“各股東不論出資之多少，均有執(zhí)行業(yè)務(wù)之權(quán)利”，所以他有權(quán)利來參與印書館的一切業(yè)務(wù)活動。這里之所以驚訝于張元濟(jì)先生的行為，是因?yàn)楸疚闹荚趶?qiáng)調(diào)包括美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)在內(nèi)的大多數(shù)營利性公司，其實(shí)多數(shù)都還沒有能脫離“家族”式管理的束縛，在印書館雇傭有專業(yè)美術(shù)設(shè)計師的前提下，為什么股東還有機(jī)會干預(yù)專職部門的工作？究其原因，其根本在于《公司條例》未能首先將民法與經(jīng)濟(jì)法區(qū)別對待，導(dǎo)致“法人”的法律身份模糊。

按照日本學(xué)者佐藤孝宏的說法，除傳統(tǒng)家族式管理觀念的影響外，之所以產(chǎn)生股份公司行家族管理的情形，其中一個根本原因在于法人地位（本質(zhì)意義）的不確定性，即所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)本質(zhì)上是否分離直接決定著法人的地位抑或公司形態(tài)。這個自19 世紀(jì)以來就被法學(xué)家們探討的問題最終形成了“法人否定說”與“法人肯定說”。④如果循此思路來考察20 世紀(jì)上半葉中國的美術(shù)設(shè)計或廣告公司，人們就會發(fā)現(xiàn)，它們其實(shí)都是以“法人否定說”為基礎(chǔ)的公司形態(tài)，都是在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)⑤沒有分離的情況下存在的營利機(jī)構(gòu)。該說認(rèn)為公司均非實(shí)體，而是股東或利益相關(guān)者以及公司管理者之間的“合同之束”，公司法人的“本質(zhì)是合同”。簡言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)難以分離的公司實(shí)際上是一種“股東主權(quán)型公司”。當(dāng)時的商務(wù)印書館正是這一類型的公司。

從這個意義上說，張元濟(jì)直接介入公司的美術(shù)設(shè)計業(yè)務(wù)，同獨(dú)資或合伙創(chuàng)辦美術(shù)或廣告公司的美術(shù)設(shè)計師，如1915 年合伙創(chuàng)辦華達(dá)廣告公司的烏始光、汪亞塵以及杭穉英、陳之佛等人在法律身份上并無本質(zhì)區(qū)別，美術(shù)與廣告公司都是實(shí)現(xiàn)投資人利益最大化的工具。因此，這種情形下的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)并不擁有公司法律意義上的“所有”權(quán)，因此投資人可以出售或轉(zhuǎn)讓他們一手創(chuàng)辦的公司。例如，1916 年夏天，烏始光因?yàn)橐c沈泊生、俞寄凡等一起赴日本進(jìn)行事業(yè)考察，他遂將公司轉(zhuǎn)讓給楊清磬經(jīng)營。倘若美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)擁有所有權(quán)，本文認(rèn)為，出售或轉(zhuǎn)讓的行為將很難發(fā)生和實(shí)現(xiàn)，因?yàn)楣静荒艹鍪圩陨怼Ｓ纱丝梢?，正是由于“法人”身份的不確定性，才讓《公司條例》的頒行并沒有為這一時期的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)確立明確的組織形式，投資人（股東）仍然擁有傳統(tǒng)意義上的家族式企業(yè)管理思想，并且在現(xiàn)代商事活動尚不特別活躍的情況下，“職業(yè)經(jīng)理制”缺少促使其成熟的社會與商業(yè)條件。而這正是北洋政府時期美術(shù)設(shè)計和廣告類公司普遍采納“無限公司”形式的緣由之一。

二、美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的外部合同關(guān)系

《公司條例》第二章第三節(jié)是有關(guān)無限公司對外之關(guān)系的內(nèi)容，正好是北洋政府時期美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)用以理清其外部關(guān)系的法律依據(jù)。如果說第一章“總綱”約定了公司法人的地位、性質(zhì)與權(quán)責(zé)關(guān)系，那么這一節(jié)規(guī)定無限公司的外部法律關(guān)系，則在公司對外關(guān)系權(quán)、股東業(yè)務(wù)辦理權(quán)、損害賠償與清償債務(wù)之責(zé)、股東連帶責(zé)任、盈余分派原則等方面做出了相應(yīng)的規(guī)定。除此之外，佐藤孝宏所說的“公司法人的本質(zhì)是合同”也是本文探討機(jī)構(gòu)外部合同關(guān)系的理論依據(jù)。雖然北洋政府時期軍閥混戰(zhàn)導(dǎo)致國內(nèi)時局動蕩，在一定程度上影響了公司法的遵守與執(zhí)行，但在上海，由于上海法租界與公共租界的事實(shí)存在，中外商貿(mào)交易活動頻繁，彼此之間需要依循一定的法律條款來維護(hù)自身利益，《公司條例》等法律條文就為各大小商業(yè)團(tuán)體的創(chuàng)辦與運(yùn)營提供了法律上的保障⑥。美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)自然也在法律規(guī)約之內(nèi)。筆者先以大公廣告公司同上海市公所訂立的借地建造“廣告架”合同為例。其主要內(nèi)容如下：

今因老西門北首方斜路、中華路交匯處中間空地上由大公廣告公司借用地皮一方，豎立廣告架一具，計東西各長三十尺，南長十七尺，北長七尺。每季出貼費(fèi)五十元，按季預(yù)付，四年為期。此項(xiàng)廣告設(shè)置須離地一丈六尺之高度，以免礙及他人已設(shè)之廣告。而借用地外之余地，上海市公所不得另許他人再設(shè)廣告架。歲借期滿后，原借人有立約續(xù)借之優(yōu)先權(quán)。

立合同人：上海市公所、大公廣告公司中華民國十四年五月一日 立[11]

這份書面合同的訂立表明雙方已達(dá)成公開協(xié)議，即在意志自由的前提下建立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系。眾所周知，合同是在商貿(mào)活動中買賣雙方之間確立的權(quán)利與義務(wù)協(xié)議，是國際通行的平衡貿(mào)易雙方利益關(guān)系的基本制度，其市場主體是平等的法人與自然人。合同是契約精神的體現(xiàn)，因而又被稱為契約、協(xié)議。按照馬克斯·韋伯的說法，“今天的經(jīng)濟(jì)建立在通過契約而獲得的機(jī)會之上?！盵12]314就是說，合同是決定生產(chǎn)、宣傳、服務(wù)等經(jīng)濟(jì)活動成功與否的重要前提條件，若缺少合同訂立環(huán)節(jié)，其結(jié)果不難想象，因此就產(chǎn)生了合同是否生效的問題。而“合同生效”涉及法律判斷的標(biāo)準(zhǔn)問題，其判斷要件主要有主體合格、意思表示真實(shí)、行為不違反法律及社會公共利益、形式合法[13]?！豆緱l例》規(guī)定的無限公司對外關(guān)系，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種公司法規(guī)，其價值雖然在于規(guī)范公司創(chuàng)辦以及其在運(yùn)作中股東與公司的關(guān)系，重點(diǎn)是調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系，但在外部關(guān)系上，“合同”作為對主體公司法人行為的一種規(guī)定性補(bǔ)充，就成為市場主體（企業(yè)、自然人）在社會商貿(mào)活動中所遵循的行為準(zhǔn)則。要言之，“公司”與“合同”其實(shí)是主體與行為的關(guān)系。基于這樣的理解，本文就可以將大公廣告公司這份與政府主管部門簽訂的合同視為公司（法人）行為。

在這份場地租用合同中，廣告場地承攬方（大公廣告公司）需要按照管理部門（上海市公所）的要求規(guī)范利用場地并按期交付承攬費(fèi)。這份合同強(qiáng)調(diào)的是具體內(nèi)容（場地尺寸、租用費(fèi)），而不是實(shí)施過程，即僅約定了場地大小，而不包括最后的實(shí)際成效。其中避免“礙及他人已設(shè)之廣告”的規(guī)定也可歸為具體內(nèi)容而非權(quán)責(zé)關(guān)系，因而可將其視為與業(yè)務(wù)合同類似的一種規(guī)定。再加上沒有規(guī)定管理部門對承攬方的指示權(quán)，這就為承攬方的施工過程帶來相當(dāng)程度的自由，包括以自己公司的設(shè)備、技術(shù)和雇員完成工作，甚至還包括將廣告場地建設(shè)及其輔助工作轉(zhuǎn)給第三方完成的自由權(quán)。這是其一。

其二，該合同還包括承攬方的“續(xù)借之優(yōu)先權(quán)”。優(yōu)先權(quán)是具有較強(qiáng)公益性和人道主義精神的法律制度，但是在中國民商法歷史上，優(yōu)先權(quán)并未得到規(guī)定[14]，本文之所以著眼于茲，主要是因?yàn)槊駠鴷r期美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)與官方簽訂的合同中，“優(yōu)先權(quán)”出現(xiàn)頻率極為頻繁，幾乎每一份租用合同中都有此項(xiàng)約定。由此似可推斷，正常情況下，“優(yōu)先權(quán)”是這個時期美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的經(jīng)營者們十分重視的權(quán)益，因?yàn)樗淼钠跫s精神能為行為雙方提供有效的利益保護(hù)。如果將民國美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)與同時期生產(chǎn)性企業(yè)所獲利潤進(jìn)行對比，就會發(fā)現(xiàn)，為工商業(yè)提供服務(wù)的大多數(shù)美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)獲利并不豐厚，倘若要維持基本的設(shè)計業(yè)務(wù)量，就不能完全遵循市場化的運(yùn)作，而是需要從法律層面予以扶持，即“優(yōu)先權(quán)”成為工商美術(shù)設(shè)計業(yè)務(wù)來源的必要保障。

當(dāng)然，之于美術(shù)設(shè)計行業(yè)而言，除與官方簽訂合同時有“優(yōu)先權(quán)”體現(xiàn)之外，人們在其他類型的合同中很難見到這一權(quán)益。由此或可判斷，優(yōu)先權(quán)首先體現(xiàn)的是美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)（獨(dú)資公司）外部的法律行為關(guān)系，其次才是機(jī)構(gòu)內(nèi)部、同行或服務(wù)機(jī)構(gòu)與被服務(wù)者之間典型的商業(yè)關(guān)系。商務(wù)印書館圖畫部與北京大學(xué)簽訂的《北京大學(xué)月刊》出版合同就比較好地體現(xiàn)了這種關(guān)系。1919 年2 月26 日，兩家單位簽訂的出版合同中有如下約定：

第四條：本書用三開本，如《東方雜志》之式。每年拾冊，每冊以拾萬字為率，約一百頁，即兩百面；

第十條：月刊中登載關(guān)于北京大學(xué)之廣告兩面，不收費(fèi)；

第十一條：外間廣告，由著作人經(jīng)手者，照廣告定價，以十分之五付給發(fā)行人，其由發(fā)行人招致者，概為發(fā)行人所有。[15]341

合同第四條顯然屬于內(nèi)容服務(wù)與形式方面的約定，由于這本刊物所涉及的內(nèi)容主要由北京大學(xué)提供，所以相對而言常規(guī)服務(wù)存在的困難并不多。按約定，商務(wù)印書館圖畫部參照《東方雜志》開本，以北京大學(xué)提供的資料為基礎(chǔ)，為《北京大學(xué)月刊》提供編輯、印刷與出版發(fā)行服務(wù)。這是第十和第十一條約定得以順利履行的基礎(chǔ)。關(guān)鍵是月刊中廣告費(fèi)的分配問題，這是合同雙方之間的承諾。按照《公司條例》第三十一條規(guī)定：代表公司之股東，凡關(guān)于公司營業(yè)事務(wù)，無論涉訟與否，均有辦理之權(quán)限。即使是張元濟(jì)與蔡元培私人關(guān)系不錯，有“權(quán)限”免費(fèi)為北京大學(xué)提供兩版廣告，但由于公司法人代表的關(guān)系，張元濟(jì)必須為商務(wù)印書館實(shí)現(xiàn)盈利的目標(biāo)服務(wù)，這就超出了一般私人關(guān)系的范疇而進(jìn)入“正式組織”之內(nèi)。在該組織之內(nèi)，人與人之間的“組織體系”實(shí)際上是“規(guī)章、制度、方針、政策等規(guī)定企業(yè)中各成員之間相互關(guān)系和職責(zé)范圍”，這與“抱有共同的社會情感而形成的非正式團(tuán)體”不同⑦，因?yàn)檫€反映出現(xiàn)代公司的存在形態(tài)、類型與特點(diǎn)，而這也正是公司法和管理部門著重規(guī)定的范疇。合同第十一條則約定了雙方所得廣告費(fèi)的分配比例與方式，從中可以看出，作為出版發(fā)行機(jī)構(gòu)的商務(wù)印書館以賺取廣告費(fèi)用為酬勞，在分配上占有一定的主動性，顯示出較為濃厚的“優(yōu)先權(quán)”意味，而這種權(quán)力正是其能夠成為“百年老店”的原因之一。與廣告代理機(jī)構(gòu)作為中間商所賺取的廣告?zhèn)蚪鹨粯?，廣告費(fèi)也是民國時期社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)中普遍存在的一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。當(dāng)然，這也是20 世紀(jì)80 年代以后在中國經(jīng)濟(jì)社會常見的一種經(jīng)濟(jì)行為。

至此，本文可以得出這樣的結(jié)論：第一，美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的外部合同關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)是自由資本市場；第二，這種關(guān)系實(shí)際上是商業(yè)利益關(guān)系的法律化（合同生效）；第三，無論是有限公司還是無限公司，其合法性存在必須由“公司法”才可予以保證；第四，合同是法人之間具有法律效應(yīng)的共同承諾；第五，美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的優(yōu)先權(quán)與主動性雖然只體現(xiàn)在合同中，但這是法人或投資人的利益所得，受商法保護(hù)。當(dāng)然，合同關(guān)系是商法中的重要內(nèi)容，它為公司法之外的獨(dú)資與合伙企業(yè)提供了相應(yīng)的法律保障。

三、《公司條例》頒行后美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的運(yùn)營規(guī)約

上述案例或已表明，民國初期《公司條例》等民商法的頒行，基本上奠定了包括美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各類企業(yè)運(yùn)營所需的法律保障機(jī)制，這對此后公司等商營機(jī)構(gòu)起到了比較明顯的促進(jìn)與指導(dǎo)作用。特別是在1915 年、1923 年北洋政府對《公司條例》進(jìn)行兩次修正后，現(xiàn)代公司而非傳統(tǒng)商行的概念及其定位更加清晰。有研究表明，《公司條例》首次修正后的1915 年，全國各類公司的投資總額從一年前的9052 萬銀元增加到16149 萬銀元，到1920 年則進(jìn)一步增加到25279 萬銀元；與此同時，每家公司的平均資本投資規(guī)模也呈現(xiàn)上升趨勢，總體上看，資本在20 萬到100 萬元以上的大中型公司呈現(xiàn)出上升的勢頭，而資本在萬元以下的小公司數(shù)量則呈現(xiàn)減少的趨勢。[16]正如農(nóng)商部所言，自《公司條例》頒布“一年以來，新公司之立遵章組織，舊公司之依照改組，來部察請者不下數(shù)百起。”[17]規(guī)模較大的設(shè)有美術(shù)設(shè)計部門的公司，如商務(wù)印書館、英美煙公司，在相關(guān)法規(guī)提供法律保障的前提下，生產(chǎn)及為生產(chǎn)服務(wù)的廣告（商業(yè)美術(shù)）業(yè)務(wù)日益擴(kuò)大，利益鏈上的各家公司或企業(yè)均獲得了更多盈利。1920 年5 月8 日，張元濟(jì)“在民國九年商務(wù)印書館股東常會上的報告”中說：

本公司承辦津浦、京漢兩路之廣告事業(yè)，雖近年時局未定，無甚發(fā)展，然尚能稍有所贏。故去年又向交通部承辦京奉一路，藉以聯(lián)貫而為推廣營業(yè)之用?，F(xiàn)在歐美各國注重遠(yuǎn)東商業(yè)，旅華洋商日增月盛，鐵路廣告不特為洋商所重視，即吾國大商號近來亦皆注意此項(xiàng)事業(yè)。日后或有發(fā)展之希望也?！榘四甏笞谟〖绱≡路菖乒灿形迨嗉?，比上年增多二十余家，印數(shù)約計六十萬張，比上年增多十萬余張。又英美煙公司及南洋煙草公司等彩印各件約計九千余萬張。但去年增建第三印刷所后，現(xiàn)在印刷工場仍覺不敷應(yīng)用，一、二年內(nèi)再須擴(kuò)充，方免失卻機(jī)會。[15]361-363

即使是受軍閥連年戰(zhàn)爭的影響，但上海憑借有利的地理?xiàng)l件，加上存在著大量的廉價勞動力，還是吸引了許多中外商人前來投資辦廠。本土資本家當(dāng)然不甘落后，從張元濟(jì)所列數(shù)據(jù)來看，僅月份牌廣告一項(xiàng)，其印刷數(shù)量及印刷廠家增幅就分別達(dá)到16.7%和40%，可見廠商生產(chǎn)量之大，直接帶動了商務(wù)印書館業(yè)務(wù)量的增長，而且該館還準(zhǔn)備進(jìn)一步擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模。

當(dāng)然，北洋政府時期的《公司條例》重在公司設(shè)立程序并規(guī)約公司營利行為，在營利法人執(zhí)行上對國外公司法多有借鑒。但它與其他商事法規(guī)（當(dāng)時還沒有相應(yīng)的廣告法）一樣，并未規(guī)約公司營利行為的合法性，如對商業(yè)廣告的內(nèi)容進(jìn)行約束或干預(yù)，特別是煙草類和藥品類廣告泛濫，以至于出現(xiàn)了許多或浮夸、或惡濁、或低俗的廣告，時人對此表達(dá)了自己的不滿情緒：

中國報紙的廣告，就是中國社會惡濁頹靡的廣告。隨便拾一張報來看看，上邊的廣告，除了紙煙，顏料，就是藥品。藥品之中，最占多數(shù)的，不是治花柳病的，就是治虛弱勞傷的。至于那些新事業(yè)的廣告，是看不見的。從前有個英國人，看見中國的報，就笑起來，說道：“原來中國果然都是病鬼和煙鬼?！贝蠹蚁胂耄@句是嘲笑中國呢？是警告中國呢？但是中國報紙，若不登這種廣告，中國社會上的事業(yè)，還有什么可登呢？看起來，只為報紙的美觀，也須改造社會。[18]

這篇短文針砭時弊，將北洋政府時期廣告與社會改造聯(lián)系起來，對一個正處于新舊觀念交替、新觀念被確立的時代而言，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，但還無法達(dá)到改變現(xiàn)實(shí)的目的。原因在于，“實(shí)業(yè)救國”和“工商立國”是這一歷史時期民族資產(chǎn)階級在政治和經(jīng)濟(jì)上的訴求，在自由競爭并限制特權(quán)的權(quán)益主張中，自由資本市場中的商人，其利益追求與政府政策在某種程度上是一致的，由此而生的各種營利性活動方式有過之而無不及。此時的商事立法為商業(yè)美術(shù)機(jī)構(gòu)或廣告代理商帶來許多有利條件，由于廣告內(nèi)容主要由生產(chǎn)商來決定，法規(guī)條例自然也是對投資者及其商業(yè)行為的維護(hù)。

因此，從總體上看，北洋政府時期的公司法及商事條例制定的主要立場在于保護(hù)商人的營利活動，同時維護(hù)商業(yè)貿(mào)易的便利與安全。特別是政府倡導(dǎo)的歷次“國貨運(yùn)動”，都給民族商業(yè)美術(shù)（廣告）帶來蓬勃發(fā)展的機(jī)會，但因《公司條例》對公司成立的條件比較嚴(yán)苛，而且條例本身在執(zhí)行過程中也存在一定難度，導(dǎo)致部分公司并不會嚴(yán)格遵守條例法規(guī)。正因?yàn)槿绱?，上海乃至全國范圍?nèi)的許多商營公司在其廣告中都出現(xiàn)了“杜撰情節(jié)，張冠李戴”的現(xiàn)象，而要改變這種現(xiàn)象，“惟有專設(shè)國貨廣告業(yè)務(wù)公司，聘請廣告專門人才，從事經(jīng)營”。[19]所以，最好能從民國前期的歷史語境看待這篇短文及類似的不良廣告現(xiàn)象，本文認(rèn)為，在某種程度上，這種缺憾或許給20 世紀(jì)二三十年代上海商業(yè)美術(shù)設(shè)計趨于繁榮留下了必要的上升空間，并不完善的商法反倒為脆弱的民族資本主義之各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供了得以更新或自我修復(fù)的機(jī)遇。

如果上述分析成立的話，那么在《公司條例》頒行后的上海勢必會存在有利于美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)發(fā)展的空間，而且隨著生產(chǎn)型企業(yè)或公司數(shù)量的增長，為商業(yè)服務(wù)的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)數(shù)量也會隨之增加，反過來又會促進(jìn)法律與商業(yè)環(huán)境的完善。對《公司條例》的修訂以及1929 年的《公司法》頒行正是這一過程的產(chǎn)物。在這種相輔相成的互動過程中，政府各職能部門與工商企業(yè)的依存關(guān)系因此有必要采用法律形式來進(jìn)行規(guī)范，特別是獨(dú)資或家族式企業(yè)所得利潤方式與現(xiàn)代股份有限公司利潤分配出現(xiàn)根本差異時更是如此。這是因?yàn)?，此時注冊公司“資本來源的變化”已部分引起了“公司財產(chǎn)觀念的轉(zhuǎn)變”，而且“公司的財產(chǎn)是用于生產(chǎn)的，而不是用于個人消費(fèi)的，更為重要的是，該財產(chǎn)已不再是個人努力和選擇的結(jié)果”[20]?？紤]到北洋政府時期出臺的《公司條例》已經(jīng)單獨(dú)對“股份有限公司”（第四章）進(jìn)行了規(guī)約，可以肯定20 世紀(jì)20 年代的公司或企業(yè)在財產(chǎn)觀念上已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，至少資本的來源已不再僅僅局限于族親關(guān)系之內(nèi)。在這種情況下，受公司法規(guī)約與市場運(yùn)作機(jī)制影響的上海美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)，必然也要考慮與政府職能部門之間保持適度平衡的問題，原因是這一平衡對于社會的權(quán)益分配有著直接的影響。譬如在納稅一事上，如果商業(yè)美術(shù)設(shè)計或廣告代理機(jī)構(gòu)沒有自覺繳稅，相關(guān)職能部門就會對此進(jìn)行調(diào)查。

由此可見，美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)的商業(yè)活動受政府相關(guān)法規(guī)條文和公眾的制約。其實(shí)這還與當(dāng)時的“權(quán)能分離”思想有一定關(guān)系。1916 年8 月，孫中山在浙江省議會的演說中明確提出人民和政府的責(zé)任各有所屬，即“政府有政府之責(zé)任，人民有人民之責(zé)任”[22]。之后，孫中山又多次將人民與政府之間的關(guān)系比作公司的股東與經(jīng)理、車主與車夫之間的關(guān)系。1922年孫中山發(fā)表《中華民國建設(shè)之基礎(chǔ)》，第一次表述了“權(quán)能區(qū)分”的基本原則：“政治主權(quán)在于人民，或直接以行使之，或間接以行使之。其在間接行使之時，為人民之代表者或受人民之委托者，只盡其能，不竊其權(quán)。予奪之自由仍在人民?！盵21]如果將公司視為人的權(quán)利集合體，那么由孫中山闡發(fā)的人民做皇帝、百官為仆的思想，則暗含著公司權(quán)與能分離的觀念。作為《公司條例》規(guī)定的公司形態(tài)，無論是獨(dú)資、合伙還是股份有限公司類型的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)自然也是權(quán)與能分離的體現(xiàn)，不可能游離于公眾監(jiān)督之外。這里再次借用馬克斯·韋伯的話來說，“法的保障最廣泛地直接服務(wù)于經(jīng)濟(jì)的利益。一旦表面上或確實(shí)不直接出現(xiàn)這種情況，經(jīng)濟(jì)的利益就屬于影響法的形成的最強(qiáng)有力的因素，因?yàn)槿魏伪Ｕ戏ǖ闹贫鹊臋?quán)力，都在某種程度上由所屬社會群體在其生存中的默契行為所支撐，而社會群體的形成在很大程度上受到物質(zhì)利益的情況所一起制約的”[12]371。在韋伯看來，法（或制度）的服務(wù)對象是社會群體，其基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)利益。從歷史的角度看，這樣的監(jiān)督也是20世紀(jì)現(xiàn)代化社會管理的一個基本特征，“是落后國家采取高效率的途徑（其中包括可利用的傳統(tǒng)因素），通過有計劃地經(jīng)濟(jì)技術(shù)改造和學(xué)習(xí)世界先進(jìn)，帶動廣泛的社會變革，以迅速趕上先進(jìn)工業(yè)國和適應(yīng)現(xiàn)代世界環(huán)境的發(fā)展過程”[23]。作為城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展與市容建設(shè)的重要參與者，上海的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)（主要是戶外廣告機(jī)構(gòu)）必然首先要從法律層面規(guī)范自身的市場行為——遵紀(jì)守法的最終結(jié)果是雙贏，否則必然是兩敗俱傷。

四、結(jié)語

概而言之，民國初期《公司條例》的頒行為上海的美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)提供了必要的法律保障機(jī)制，有效促進(jìn)并指導(dǎo)了它的運(yùn)行，這對其生存和發(fā)展具有重要意義。從這部條例到下一部《公司法》推出，正是上海美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)快速成長與發(fā)展的階段。歷史業(yè)已證明，在保障與鞏固美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)階段性成果方面，民國初期頒布的一系列民商法為后來的經(jīng)濟(jì)與市場秩序奠定了良好基礎(chǔ)?！豆緱l例》對服務(wù)型公司的營利活動具有重要的現(xiàn)實(shí)價值，這在1929 年《公司法》頒行后表現(xiàn)得更加明顯，限于篇幅，其價值將另文予以探討。

注釋：

① 1912年9月，孫中山、袁世凱、黃興共同協(xié)商，最終達(dá)成八條內(nèi)政大綱，其中經(jīng)濟(jì)政策包括“開放門戶輸入外資，興辦鐵路礦山，建造鋼鐵工廠，以厚民生”、“提倡資助國民實(shí)業(yè)，先著手于農(nóng)林工商”。參閱中國第二歷史檔案館整理編輯：《政府公報》第149號，1912年1月26日，總第5冊，1988年版，第739頁。1913年7月13日，袁世凱又向全國發(fā)布振興實(shí)業(yè)通令：“裕國之計，藏富于民……舉凡路、礦、林墾、蠶桑、畜牧，以及工藝場、廠，一切商辦公司，其現(xiàn)辦者，勿須加以保護(hù)；即已停辦及又應(yīng)辦而未辦者，亦應(yīng)設(shè)法維持，善為倡導(dǎo)?！眳㈤啞墩珗蟆返?27號，總第15冊，第293頁。

② 宋亞輝還引用馬克思的話補(bǔ)充說到：“假如必須等待積累使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉(zhuǎn)瞬之間就把這件事完成了?！?/p>

③ 《公司條例》第一百四十四條至一百五十一條有關(guān)股東會決策權(quán)的內(nèi)容，以及第一百六十六條至一百七十七條有關(guān)監(jiān)察人的條例內(nèi)容。參閱商務(wù)印書館編譯所：《中華六法·四》[Z]，上海：商務(wù)印書館，1914年版。

④ 日本學(xué)者佐藤孝宏在分析“法人的本質(zhì)”時得出了這一結(jié)論。他從嚴(yán)井克人、中條秀治等人的剖析中獲得啟發(fā)，最終認(rèn)為公司擁有的“實(shí)在性的程度”，需要“根據(jù)國家或社會的不同”來判斷。本文有關(guān)這一問題的闡釋也將基于這一認(rèn)識來進(jìn)行，文中所引均出自“法人的本質(zhì)”這一小節(jié)。參閱佐藤孝宏：《論社會責(zé)任對公司治理模式的影響》[M]，北京：光明日報出版社，2010年版，第4-10頁。

⑤ 根據(jù)英國學(xué)者A.M.Honore的研究，“所有”概念中包含11個權(quán)利與義務(wù)：（1）占有權(quán)；（2）使用權(quán)；（3）管理權(quán)；（4）收益權(quán)；（5）對資本價值的權(quán)利；（6）防衛(wèi)被剝奪的權(quán)利；（7）贈與和出售等轉(zhuǎn)讓權(quán)；（8）以上權(quán)利沒有期限的限制；（9）禁止侵害別人權(quán)利；（10）自己和他人財產(chǎn)區(qū)別的特征；（11）剩余支配權(quán)。A.M.Honore, Ownerships, in AG.Guest, ed., Oxford Essays in Jurrisprudence, London, Oxford University Press, 1961, pp.112-128. 轉(zhuǎn)引自佐藤孝宏：《論社會責(zé)任對公司治理模式的影響》，第5頁。

⑥ 在當(dāng)時外國商業(yè)勢力占主導(dǎo)力量的情況下，這種法律保障只能是相對而言的，民商法的公正性常常受到來自殖民主義資本利益的威脅。1923年美國出版商梅林公司控告上海商務(wù)印書館出版《英漢雙解韋氏大學(xué)字典》案，即是一例典型。詳情請參閱沈仁干：《公廨不公，商務(wù)遭罰——談?wù)劙鏅?quán)標(biāo)記與商標(biāo)》[J]，刊《出版工作》，1983年第8期。

⑦ “正式組織”是行為科學(xué)的早期代表人物梅奧（Elton Mayo,1880-1949）和羅特利斯伯格（Fritz J.Roethlisberger,1898-1974）在20世紀(jì)20年代后期從霍桑工廠試驗(yàn)中提出來幾條原理之一，與“非正式組織”相互依存，對生產(chǎn)率的提高有著很大的影響。嚴(yán)格意義上的公司屬于“正式組織”，而本文所考察的大多數(shù)美術(shù)設(shè)計機(jī)構(gòu)都可被視為“非正式組織”。馬洪：《國外經(jīng)濟(jì)管理名著叢書》前言，第6頁。參閱[美]F.W.泰羅：《科學(xué)管理原理》[M]，胡隆旭、冼子恩、曹麗順譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1984年版。