徐婷

中國十七冶集團(tuán)有限公司 安徽馬鞍山 243000

2019年12月23日，為貫徹落實《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)城市規(guī)劃建設(shè)管理工作的若干意見》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，該管理辦法所規(guī)制的工程總承包限定為“承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段試行總承包”，即主要是兩種形式：設(shè)計、采購、施工總承包，設(shè)計、施工總承包或者包含設(shè)計、施工階段的其他工程總承包形式[1]。

1 研究背景、目的及意義

在一些施工現(xiàn)場安全管理事故、工程質(zhì)量事故、未按時交工造成投資損失、拖欠工程款等問題的背后，事故責(zé)任分析及認(rèn)定成為解決爭議最大的難題。在大部分總承包項目中，價款結(jié)算糾紛約占75%、質(zhì)量糾紛約占15%、工期糾紛約占5%、其他糾紛約占5%。而這些糾紛的背后牽涉的就是合同與管理行為是否一致的問題。究其根本，不少事故與糾紛的發(fā)生，與管理者管理行為未能按照合同框架體系執(zhí)行，及管理疏漏有著緊密的關(guān)系。工程總承包的各類爭議中，質(zhì)量、安全、進(jìn)度、成本幾乎成為了最為重要的因素，相關(guān)的法律風(fēng)險存在于項目管理的各個環(huán)節(jié)之中[2]。對于承包商而言，總承包模式的承包范圍擴(kuò)大的同時，承包責(zé)任和風(fēng)險范圍也在擴(kuò)大?；诠こ炭偝邪椖抗芾砣^程中的復(fù)雜多樣的法律風(fēng)險和風(fēng)險防范需求，來研究該課題。其目的在于明晰工程總承包項目管理各個環(huán)節(jié)中的法律風(fēng)險，便于為該類項目全過程咨詢提供更加可靠的防范管理建議，來降低項目風(fēng)險和潛在性風(fēng)險[3]。

2 工程總承包模式風(fēng)險特征及國內(nèi)法律風(fēng)險現(xiàn)狀

2.1 風(fēng)險特征

工程總承包模式的風(fēng)險具有多樣性、復(fù)雜性、合同管理的必要性、外部風(fēng)險的主導(dǎo)性及易受管理人員影響的特征。其風(fēng)險的多樣性表現(xiàn)在風(fēng)險范圍廣、周期長、一次性投資大等方面。當(dāng)分包商越多、工期越長、工作點(diǎn)越多，其所面臨的法律風(fēng)險也相應(yīng)增多。其復(fù)雜性主要表現(xiàn)在工程總承包項目管理受政策環(huán)境、社會經(jīng)濟(jì)、文化、政治等多方面的影響較大。該特征在大型跨地域工程項目或海外工程項目中更為明顯。它的法律風(fēng)險受參與項目主體各國國家政策及法律法規(guī)、政策、社會文化、經(jīng)濟(jì)等多方面影響[4]。其合同管理的必要性表現(xiàn)在總承包項目管理是依據(jù)合同約定而履行的管理。對于項目工程而言，合同約定是固定的，但工程建設(shè)過程中合同多方履約過程中的風(fēng)險是不確定的。包括市場經(jīng)濟(jì)因素、法律政策、政治文化等等。不確定因素及風(fēng)險的發(fā)生必然導(dǎo)致工程投資損失，以及合同糾紛的發(fā)生。外部風(fēng)險的主導(dǎo)性特征則是相對于內(nèi)部風(fēng)險的特征。工程總承包項目的外部風(fēng)險包括不確定的自然風(fēng)險、施工許可風(fēng)險、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)風(fēng)險、回路風(fēng)險等，這些風(fēng)險較內(nèi)部風(fēng)險更難控制。首先，外部風(fēng)險的不確定增加了風(fēng)險管理中預(yù)防和降低風(fēng)險的難度。其次，外部風(fēng)險的發(fā)生一般是不可控的，其伴隨的損失更是難以估計的，甚至面臨著項目停工，造成承包商損失。外部風(fēng)險的發(fā)生必然會造成承包商內(nèi)部風(fēng)險的發(fā)生。如保函風(fēng)險、支付風(fēng)險、合同管理風(fēng)險等。因為對于工程建設(shè)行業(yè)而言，工程總承包模式全過程管理中外部風(fēng)險和內(nèi)部風(fēng)險是緊密相關(guān)的，部分法律風(fēng)險可謂牽一發(fā)而動全身。此外，項目管理人員的專業(yè)技術(shù)及綜合素質(zhì)是影響風(fēng)險管理有效性的關(guān)鍵。管理人才是否具備全新的項目管理理念、管理思路、管理能力、管理操作的專業(yè)技術(shù)水平、責(zé)任心等，直接影響著工程總承包模式風(fēng)險預(yù)防和管控的能力。

2.2 法律風(fēng)險現(xiàn)狀

隨著我國法律體系的健全和完善，以及國家針對工程建設(shè)行業(yè)政策性的變化，使得工程總承包模式面臨的法律環(huán)境發(fā)生了變化。雖然《建筑法》、《合同法》、《招投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律法規(guī)都對工程總承包模式有相對的法律界定，但就承包類型的細(xì)分卻未做具體而明確的規(guī)定，使得工程總承包模式下的分包管理缺乏明確規(guī)范的法律法規(guī)依據(jù)。這種情形一方面導(dǎo)致總承包模式項目全過程管理過程中的一些問題很難細(xì)分責(zé)任，工程建設(shè)行業(yè)對工程總承包、分包也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，在操作管理過程中往往不夠規(guī)范；另一方面則導(dǎo)致工程總承包項目各類型糾紛處理缺乏明確的司法界定標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的判定依據(jù)。此外，工程總承包模式按照國際管理，其法律適用條件在各個國家不同，這也導(dǎo)致合同法律效力的差異性，伴隨著相應(yīng)的法律風(fēng)險。在一些國家，總承包項目的合同法律使用條件具有選擇性和任意性特征，如英國、法國的法律體系。還有一些國家，工程總承包模式合同條件存在不適用條件，只能依靠專用條款及國內(nèi)法律體系、政策的強(qiáng)制性規(guī)定不斷完善法律體系。這導(dǎo)致國內(nèi)工程總承包模式下項目分包認(rèn)定無法與國際接軌。此外，我國現(xiàn)階段工程總承包主體有著明確的分級和授權(quán)，但相應(yīng)的分包責(zé)任及問題解決機(jī)制卻無明確的主體細(xì)分。在資質(zhì)要求、合同變更管理的實施、分包管理等方面，均存在不規(guī)范、不標(biāo)準(zhǔn)的操作。這導(dǎo)致工程總承包模式下對工程施工分包范圍及責(zé)任認(rèn)定無明確的合同約定，相應(yīng)的施工責(zé)任范圍的界定也無法實現(xiàn)細(xì)分。這也是國內(nèi)工程總承包項目管理全過程中各類糾紛高發(fā)且難以解決的主要原因。這些法律風(fēng)險伴隨著合同管理中責(zé)任劃分范圍的模式而生，導(dǎo)致分包單位在工程質(zhì)量、安全、進(jìn)度、成本幾方面的合同責(zé)任和實際的行為責(zé)任認(rèn)定之間出現(xiàn)了困難，最終導(dǎo)致發(fā)包單位與分包單位發(fā)生連帶責(zé)任，造成責(zé)任糾紛。

3 工程總承包項目管理全過程中的法律風(fēng)險

3.1 招投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險

在招投標(biāo)過程中，投標(biāo)人存在應(yīng)招標(biāo)項目不招標(biāo)、招標(biāo)前進(jìn)行實質(zhì)性談判、招標(biāo)不當(dāng)指定品牌、招標(biāo)前置審批手續(xù)不全、圍標(biāo)或串標(biāo)致低價中標(biāo)幾大風(fēng)險。在招標(biāo)過程中，招標(biāo)文件審查不仔細(xì)，就無法為設(shè)計評估及開標(biāo)工作提供精準(zhǔn)的指導(dǎo)意見。此外，還可能因為不熟悉招投標(biāo)流程導(dǎo)致招標(biāo)人對潛在供應(yīng)商考察中沒有分清談判時間節(jié)點(diǎn)，考察內(nèi)容超出法律規(guī)定。這些都可能成為潛在的法律風(fēng)險。

3.2 設(shè)計過程中的法律風(fēng)險

在工程總承包項目設(shè)計管理中，法律風(fēng)險主要來源于設(shè)計單位選擇是否合法、單位資質(zhì)是否齊全、設(shè)計合同主要條款是否完善具體、備案合同是否與履約合同保持一致，以及在發(fā)生工程量、材料價格變化時是否需要簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議是否合法備案等問題。關(guān)于簽訂的合同，是否合法合規(guī)，是否存在黑白合同及相應(yīng)的法律效力問題。

3.3 工程簽證管理過程中的法律風(fēng)險

工程簽證管理過程中存在爭議最多的為工程量問題。問題的發(fā)生與工程簽證過程中未進(jìn)行詳細(xì)的書面確認(rèn)，或不能提供證明相應(yīng)工程量發(fā)生的證明文件而導(dǎo)致合同履約失效。即合同約定的工程量與實際發(fā)生的工程量不一致的問題，最終引發(fā)的合同糾紛問題。常見的問題簽證文件不完整涉及延期開工、工期延誤簽證、價格調(diào)整簽證、停工或窩工損失簽證、工程量確認(rèn)簽證等。以上相關(guān)簽證管理中未能明確在合同中注明相關(guān)確認(rèn)方式，或合同條款不明確，或忽視一些默示條款，都可能導(dǎo)致相關(guān)的工程簽證法律風(fēng)險的發(fā)生。

3.4 竣工驗收及決算管理過程中的法律風(fēng)險

在工程竣工驗收及決算管理階段，工程量的確認(rèn)、工程竣工報告的驗收等環(huán)節(jié)，也存在潛在的法律風(fēng)險。例如承包人利用法規(guī)推定發(fā)包人默認(rèn)竣工結(jié)算的問題。在竣工決算環(huán)節(jié)，審計與審價未在合同中注明專用條款，就無法為最終的結(jié)算確認(rèn)提供明確的法律依據(jù)，最終引發(fā)審計取值出現(xiàn)低值的問題。

4 工程總承包項目管理全過程中的法律風(fēng)險防范措施

4.1 分清招投標(biāo)合同約束的內(nèi)容

建議在招投標(biāo)前對一般經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行一對一的洽談，對招投標(biāo)合同嚴(yán)格執(zhí)行一對多地洽談。招投標(biāo)合同洽談的多方行為都應(yīng)在民商法規(guī)定之內(nèi)進(jìn)行，并對供應(yīng)商進(jìn)行考察[5]。招投標(biāo)合同洽談首先受招投標(biāo)法、建筑法約束，再受民商法約束。招標(biāo)人一定要搞清楚法律約束的范圍，并嚴(yán)格按照招投標(biāo)過程中發(fā)包的流程和法律規(guī)定開始招投標(biāo)，并辦理立項、初步設(shè)計、概算、土地規(guī)劃等詳細(xì)的手續(xù)，依照法律約束的主次安排好勘查現(xiàn)場，加強(qiáng)投標(biāo)方資質(zhì)審查，預(yù)防串通投標(biāo)、圍標(biāo)等問題。

4.2 重視對設(shè)計單位的審查

工程總承包項目在選擇設(shè)計單位時，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對設(shè)計單位選擇的流程的管理，重視選擇流程的合法性。同時，還應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程勘查設(shè)計資質(zhì)管理規(guī)定》，加強(qiáng)對設(shè)計單位的資質(zhì)審查。資質(zhì)審查針對證書的業(yè)務(wù)范圍、合同主體等是否保持一致性，是否具備工程設(shè)計專業(yè)資質(zhì)和工程設(shè)計專項資質(zhì)。通過資質(zhì)審查，來保證設(shè)計人員的專業(yè)性，降低設(shè)計過程中的法律風(fēng)險。在與設(shè)計單位簽訂合同時，應(yīng)根據(jù)實際需求完善設(shè)計合同主要條款，簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明晰設(shè)計變更、工程量增減、順延工期、費(fèi)用支付、損失賠償相關(guān)履行合同的詳細(xì)規(guī)定，使合同約定盡可能地具體化。在簽訂合同條款時，務(wù)必要注意設(shè)計文件的提交時間節(jié)點(diǎn)，確保時間節(jié)點(diǎn)明確清晰，確保設(shè)計文件合格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確清晰，確保設(shè)計單位責(zé)任免除條款有適當(dāng)?shù)南拗?，從而來保證多方主體在執(zhí)行合同業(yè)務(wù)范圍及履行責(zé)任義務(wù)中的邊界，預(yù)防工程事故后責(zé)任認(rèn)定難而引起的各類糾紛。

4.3 重視工程簽證及書面文件確認(rèn)

在項目發(fā)包時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)注意采用規(guī)范的格式簽訂有效的工程簽證，并進(jìn)行工程簽證的書面文件確認(rèn)。首先，應(yīng)確保工程簽證類型的全面、規(guī)范，包含延期開工、工期延誤、價格調(diào)整、停工及窩工損失、工程量確認(rèn)等等的工程簽證。其次，應(yīng)注意預(yù)防承包人利用格式范本默示條款規(guī)避責(zé)任的問題。有默示條款的前提下，應(yīng)加強(qiáng)簽證和索賠管理，明確對承包人違約情況發(fā)出索賠的專用條款。在專用條款中可以明確索賠必須先發(fā)包人提出，延長還是審核期限，也可以約定索賠經(jīng)發(fā)包人書面確認(rèn)后有效的規(guī)定。最后，還要加強(qiáng)工程項目流程管理，確保工期合理、安全管理、質(zhì)量管理的可靠性，工程在進(jìn)度內(nèi)完成，來減少工期管理過程中的法律風(fēng)險，最大程度地降低業(yè)主的損失。

4.4 利用擔(dān)保及保險來防范風(fēng)險

在最后的竣工驗收及決算管理階段，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)工程量計算與確認(rèn)、竣工報告的審核、工程價款審查核算等各環(huán)節(jié)的流程規(guī)范性管理，來降低工程核算和稅務(wù)方面的風(fēng)險[6]。此外，還可以利用第三方擔(dān)保的形式來防范分包過程中的風(fēng)險。在竣工驗收與決算階段一旦發(fā)生問題，可以通過保險責(zé)任轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給保險公司，來確保工程項目的順利完成。

5 結(jié)語

綜上所述，工程總承包項目管理過程中的法律風(fēng)險受內(nèi)外部環(huán)境的多方面不確定因素影響，導(dǎo)致招投標(biāo)、設(shè)計、工程簽證管理、竣工驗收及決算管理各個環(huán)節(jié)中發(fā)生一些潛在的不易發(fā)現(xiàn)的法律風(fēng)險。防范這些法律風(fēng)險，就必須重視法律風(fēng)險的分析和風(fēng)險因素的控制，采用相應(yīng)的方法來轉(zhuǎn)移或降低風(fēng)險。建設(shè)單位和工程總承包單位加強(qiáng)風(fēng)險管理，在招標(biāo)文件、合同中約定公平、合理分擔(dān)風(fēng)險，這有利于規(guī)范工程總承包雙方的權(quán)利義務(wù)，減少變更或索賠過程中的糾紛，促進(jìn)工程總承包模式的健康發(fā)展。