蔣圣力

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200042)

國際海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea,ITLOS)是根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)第287條第1款第1項的規(guī)定以及相應(yīng)的《公約》附件六《國際海洋法法庭規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)所設(shè)立的、旨在解決任何因解釋和適用《公約》而引發(fā)的法律爭端的專門性常設(shè)國際司法機構(gòu)。(1)International Tribunal for the Law of the Sea,“The Tribunal”,參見https://www.itlos.org/en/，訪問日期：2021年1月28日。盡管根據(jù)《公約》第287條第1款的規(guī)定，《公約》締約國(實則還包括任何海洋法律爭端的當(dāng)事方)可以在國際海洋法法庭、國際法院、仲裁法庭(根據(jù)《公約》附件七組成)和特別仲裁法庭(根據(jù)《公約》附件八組成)中任擇一個或一個以上爭端解決方法以解決爭端，并且，僅國際法院在國際海洋法法庭成立之前就已經(jīng)就“科孚海峽案”、“英挪漁業(yè)案”、“北海大陸架案”等多起海洋法律爭端進行了審判，并得到了國際社會的普遍接受和認(rèn)可，但是，國際海洋法法庭自1996年8月1日正式成立起，通過對迄今為止共29起海洋法律爭端的審理，(2)International Tribunal for the Law of the Sea,“Cases -List of Cases”,參見https://www.itlos.org/en/，訪問日期：2021年1月28日。仍然在解決海洋法律爭端的實踐中取得了重大成就，不僅對與解釋和適用《公約》相關(guān)的各類法律爭端予以了有效解決，更由此推動了國際海洋法乃至整個國際法的發(fā)展。[1]

而與此同時，隨著所應(yīng)對和處置的海洋法律爭端及相關(guān)法律問題的日益復(fù)雜、嚴(yán)峻，為更加“積極主動地”定紛止?fàn)幰跃S護國際海洋法律秩序，國際海洋法法庭在行使管轄權(quán)時開始出現(xiàn)自我擴權(quán)的趨勢，尤其是在采取臨時措施和發(fā)表咨詢意見方面，其甚至因為管轄權(quán)擴張過于“激進”而受到了相關(guān)爭端當(dāng)事方和國際學(xué)界的批評。[2]44對此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，雖然管轄權(quán)擴張可能在一定程度上起到促進海洋法律爭端被更加及時或徹底地解決的作用，但是，倘若在缺乏必要的法律依據(jù)和現(xiàn)實基礎(chǔ)的情況下一味地盲目擴張管轄權(quán)，那么不僅無益于海洋法律爭端的法治化解決，還更將對相關(guān)爭端當(dāng)事方(主要是國家)的主權(quán)、內(nèi)政及合法海洋權(quán)益造成侵犯、干涉和損害，從而對國際海洋治理的法治化進程造成嚴(yán)重?fù)p害。是故，確有必要同時從法理層面和價值層面出發(fā)，就國際海洋法法庭的管轄權(quán)擴張問題進行周全的分析和研判，從而明確國際海洋法法庭應(yīng)當(dāng)如何在合法、合理且必要的限度內(nèi)正確地行使(擴張)管轄權(quán)，以更好地推動國際海洋法治的實現(xiàn)。

一、國際海洋法法庭行使管轄權(quán)的對象范疇與行使要件

就其概念內(nèi)涵而言，國際海洋法法庭的管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)既包括對提起訴訟的當(dāng)事方之間的海洋法律爭端進行審理并做出具有法律拘束力的裁判的權(quán)力，也包括通過對當(dāng)事方提交的海洋法律爭端進行全面考量，并根據(jù)對相關(guān)事實和證據(jù)的認(rèn)定從而提出適用于解決爭端的法律的權(quán)力。[3]

就其有權(quán)管轄的海洋法律爭端的具體范疇而言，根據(jù)《公約》第288條第1、2款的規(guī)定，國際海洋法法庭對以下海洋法律爭端具有管轄權(quán)：其一是有關(guān)《公約》(包括《公約》正文及附件)[4]47的解釋和適用的爭端；(3)此外，根據(jù)1994年7月28日實施的《關(guān)于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》第2條的規(guī)定，國際海洋法法庭對有關(guān)該協(xié)定的解釋和適用的爭端也具有管轄權(quán)。其二是根據(jù)與《公約》的目的相關(guān)聯(lián)的其他國際協(xié)定提出的有關(guān)該協(xié)定的解釋和適用的爭端。(4)此處所稱的“其他國際協(xié)定”包括但不限于《公約》第311條抽象描述的各類在內(nèi)容上與《公約》存在實質(zhì)關(guān)聯(lián)的國際協(xié)定。參見文獻(xiàn)[5]第68頁。同時，需注意的是，除上述《公約》的相關(guān)規(guī)定外，《規(guī)約》第21條同樣就法庭的管轄權(quán)做出了明確的規(guī)定，并極大地拓展了法庭有權(quán)管轄的海洋法律爭端的范疇。根據(jù)該條規(guī)定，一方面，國際海洋法法庭有權(quán)管轄“按照公約向其提交的一切爭端和申請”，即除上述《公約》第288條第1、2款規(guī)定的兩類爭端外，法庭應(yīng)當(dāng)還有權(quán)管轄根據(jù)《公約》第290條提出的有關(guān)采取臨時措施的請求，以及根據(jù)《公約》第292條提出的有關(guān)迅速釋放被扣船只和船員的請求；另一方面，國際海洋法法庭有權(quán)管轄“將管轄權(quán)授予法庭的其他任何國際協(xié)定中具體規(guī)定的一切申請”。這就使得法庭實際上取得了對一切海洋法律爭端，乃至部分包含國際海洋法問題的“混合型爭端”(5)盡管作為旨在解決海洋法律爭端的專門性國際司法機構(gòu)，國際海洋法法庭有權(quán)管轄的爭端應(yīng)以與國際海洋法有關(guān)為限，但這并不意味著法庭有權(quán)管轄的爭端的全部內(nèi)容必須只得是國際海洋法問題。參見文獻(xiàn)[6]。的一般管轄權(quán)，并且，相關(guān)國際海洋法問題既可以是因解釋和適用《公約》而產(chǎn)生的，也可以是基于其他國際條約或國際習(xí)慣引發(fā)的。[7]48

針對上述各項不同類型的海洋法律爭端，國際海洋法法庭在行使管轄權(quán)時，相應(yīng)的行使要件也存在一定的差異。首先，針對有關(guān)《公約》的解釋和適用的爭端，以及根據(jù)《公約》第290條和第292條提出的有關(guān)請求，法庭在當(dāng)事方事先共同根據(jù)《公約》第287條第4款的規(guī)定選擇了其作為爭端解決方法的情況下，得以行使管轄權(quán)；(6)同時，結(jié)合《公約》第287條第5款的規(guī)定，由于爭端向《公約》附件七所規(guī)定的仲裁法庭的自動提交受制于“除各方另有協(xié)議外”的規(guī)定，因此，倘若當(dāng)事方并未在事先選擇而是在爭端發(fā)生后通過特別協(xié)定選擇國際海洋法法庭作為爭端解決方法，那么法庭也仍然應(yīng)當(dāng)?shù)靡詫Ξ?dāng)事方之間的爭端行使管轄權(quán)。而由于雖然當(dāng)事方事先選擇法庭作為爭端解決方法與否完全是任意性的，但一旦做出如是的選擇，法庭即取得了對當(dāng)事方之間的爭端的強制管轄權(quán)，且在行使管轄權(quán)時無須再另行征得當(dāng)事方的同意，因此，法庭對這一管轄權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是基于“任擇性的強制管轄”。[8]84其次，針對根據(jù)與《公約》的目的相關(guān)聯(lián)的其他國際協(xié)定提出的有關(guān)該協(xié)定的解釋和適用的爭端，法庭行使管轄權(quán)的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是“協(xié)定管轄”，即當(dāng)事方須事先在相關(guān)國際協(xié)定中明確約定，就因解釋和適用該協(xié)定引發(fā)的嗣后爭端接受《公約》附件六所規(guī)定的國際海洋法法庭的管轄，法庭方才得以據(jù)此取得對當(dāng)事方之間的爭端的管轄權(quán)。[4]48再次，針對“將管轄權(quán)授予法庭的其他任何國際協(xié)定中具體規(guī)定的一切申請”，無論相關(guān)國際協(xié)定是否與《公約》的目的存在關(guān)聯(lián)，只要當(dāng)事方事先在國際協(xié)定中明確約定或在爭端發(fā)生后通過特別協(xié)定另行約定將有關(guān)爭端提交法庭，法庭便得以對爭端行使管轄權(quán)。最后，根據(jù)《公約》第288條第4款的規(guī)定，因法庭對有關(guān)爭端是否具有管轄權(quán)這一問題所引發(fā)的爭議，應(yīng)由法庭自行做出裁定。就此，根據(jù)“賽加號案”等相關(guān)司法實踐可以推知，法庭往往“必須確信其對于向其提交的爭端具有管轄權(quán)”，(7)ITLOS,The M/V “SAIGA”(No.2)Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Judgement of 1 July 1999,para.40.并且，基于保障其管轄權(quán)的需要，即便是在爭端當(dāng)事方并未提出管轄權(quán)爭議的情況下，法庭也有權(quán)主動審查其自身行使管轄權(quán)的依據(jù)。(8)ITLOS,The “Grand Prince”Case (Belize v.France),Prompt Release,Judgement of 20 April 2001,para.77.

此外，需明確的是，根據(jù)《公約》和《規(guī)約》各相關(guān)條款的規(guī)定，國際海洋法法庭(全庭)僅具有依照相應(yīng)的行使要件就當(dāng)事方向其提交的各類海洋法律爭端進行審理的訴訟管轄權(quán)，而并不具有就爭端發(fā)表咨詢意見的咨詢管轄權(quán)，并且，《公約》各締約國以及由《公約》所設(shè)立的各機構(gòu)也未被賦予請求法庭(全庭)發(fā)表咨詢意見的權(quán)力。[9]與之相對，根據(jù)《公約》第191條的規(guī)定，僅國際海洋法法庭海底爭端分庭具有就海洋法律爭端發(fā)表咨詢意見的咨詢管轄權(quán)，而有權(quán)請求海底爭端分庭發(fā)表咨詢意見的主體則是國際海底管理局的大會和/或理事會。

二、國際海洋法法庭在采取臨時措施方面的管轄權(quán)擴張

如前所述，國際海洋法法庭對海洋法律爭端當(dāng)事方根據(jù)《公約》第290條的規(guī)定提出的有關(guān)采取臨時措施的請求具有管轄權(quán)；而所謂“臨時措施”指的是，在當(dāng)事方正式將海洋法律爭端提交國際海洋法法庭之后且在該爭端通過訴訟得到解決之前，倘若當(dāng)事方認(rèn)為自身權(quán)益受到了直接的威脅或侵害，那么即可以向法庭請求采取臨時措施以保障其權(quán)益。[10]由此，作為一項典型的旨在保障法庭的最終判決能夠有效地解決爭端的附帶程序，臨時措施程序必須依附于具體的實體程序，而不具有“自主的程序生命”，即其僅在已經(jīng)存在一項具體的主訴訟的情況下方才能夠被啟動，并且，一旦主訴訟終結(jié)，那么其也將隨之終結(jié)。[11]

《公約》第290條第1款的規(guī)定明確了國際海洋法法庭決定采取臨時措施所應(yīng)滿足的三項前提條件。其一是時間條件，即在爭端已經(jīng)被正式提交至法庭而法庭尚未就爭端做出最終判決之前的“訴訟過程中的任何時候”，當(dāng)事方均得以提出采取臨時措施的請求。其二是證明初步管轄權(quán)的條件，即由于在當(dāng)事方提出采取臨時措施的請求時，法庭往往可能還未來得及明確其對爭端的實體問題是否具有管轄權(quán)，因此，為確保法庭能夠?qū)嶋H做出采取臨時措施的決定，《公約》規(guī)定法庭在只需要初步證明其具有管轄權(quán)的情況下便得以決定采取臨時措施。申言之，法庭并無須確信其對爭端的實體問題必然具有管轄權(quán)，(9)ITLOS,The M/V “SAIGA”(No.2)Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Order of 11 March 1998,para.29.而只需根據(jù)原告提出的證據(jù)并依靠第一印象確定具有(初步)管轄權(quán)與否即可，甚至無須考慮被告提出的反對證據(jù)；(10)ITLOS,The M/V “SAIGA”(No.2)Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Separate Opinion of Judge Laing,para.10.同時，從多起涉及臨時措施的案件的司法實踐看，法庭對具有初步管轄權(quán)的證明設(shè)立了相當(dāng)?shù)偷拈T檻，并在全部案件中均裁定具有初步管轄權(quán)。[8]212其三是存在緊急情況的條件，即法庭僅在認(rèn)定存在緊急情況且確有必要的情況下，基于保全爭端當(dāng)事方的權(quán)利或防止對海洋環(huán)境的嚴(yán)重破壞的目的，方才得以決定采取臨時措施。[12]此處，需注意的是，盡管《公約》第290條第1款僅規(guī)定法庭得以“根據(jù)情況”決定采取臨時措施，而并未明確將存在緊急情況確立為法庭決定采取臨時措施所需滿足的前提條件，但毋庸置疑，存在緊急情況的這一條件必然是臨時措施制度不可或缺的固有組成部分，(11)ITLOS,Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v.Japan;Australia v.Japan),Provisional Measures,Separate Opinion of Judge Treves,para.2.并且，即便上述《公約》條款并未就此做出明確規(guī)定，相關(guān)司法實踐也仍然表明法庭必須在存在緊急情況的前提下方才得以決定采取臨時措施。[13]

在滿足上述三項前提條件的情況下，根據(jù)《公約》第290條第3款的規(guī)定，當(dāng)且僅當(dāng)爭端當(dāng)事方提出請求并陳述意見之后，國際海洋法法庭方才得以做出采取(或修改或撤銷)臨時措施的決定。由此可見，法庭對其具有的有關(guān)采取臨時措施的請求的管轄權(quán)的行使是“依賴性的”，即便是在其認(rèn)定存在緊急情況且確有必要的情況下也不得依職權(quán)主動提起臨時措施程序，而只得依賴于爭端當(dāng)事方的請求。[14]同時，也正是因此，有觀點指出，倘若爭端當(dāng)事方并未提出包含某項具體內(nèi)容的臨時措施的請求或并未就此陳述意見，那么法庭便無權(quán)做出采取包含該項內(nèi)容的臨時措施的決定，因此，法庭有權(quán)決定采取的臨時措施的具體內(nèi)容理應(yīng)以爭端當(dāng)事方的請求為限，即應(yīng)當(dāng)與爭端當(dāng)事方所請求的臨時措施的內(nèi)容密切相關(guān)且不得超出，否則，倘若法庭在爭端當(dāng)事方的請求之外決定了所采取的臨時措施的內(nèi)容，那么便構(gòu)成了未得到上述《公約》相關(guān)條款授權(quán)的“越權(quán)之舉”，是不具有法律效力的。(12)ITLOS,Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v.Japan;Australia v.Japan),Provisional Measures,Separate Opinion of Judge ad hoc Shearer,p.328.

然而，實踐中，國際海洋法法庭部分甚至全部超出爭端當(dāng)事方(有關(guān)臨時措施的具體內(nèi)容)的請求而自行決定所采取的臨時措施的內(nèi)容的情形卻頻繁發(fā)生。就此，由于上述情形實際上即等同于法庭在爭端當(dāng)事方并未提出包含某項具體內(nèi)容的臨時措施的請求的情況下主動做出了采取包含該項內(nèi)容的臨時措施的決定，因此，其應(yīng)當(dāng)被視為法庭在事實上突破了其對所具有的有關(guān)采取臨時措施的請求的管轄權(quán)的行使須是“依賴性的”要求，并由此構(gòu)成了法庭在采取臨時措施方面的管轄權(quán)的擴張。

在“賽加號案”中，針對圣文森特和格林納丁斯提出的包含三項內(nèi)容的臨時措施的請求，法庭一方面僅就其中一項內(nèi)容，即船只的逮捕和扣押以及此后對船長的起訴和定罪所可能適用的司法或行政手段做出了采取臨時措施的決定，而另一方面卻又在這一臨時措施中增加了明顯超出了圣文森特和格林納丁斯的請求的內(nèi)容，即將臨時措施針對的對象范疇由請求中的“賽加號”及其船長和船員擴展至還應(yīng)包括“賽加號”的船東或經(jīng)營者。(13)ITLOS,The M/V “SAIGA”(No.2)Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Judgement of 1 July 1999,para.8.1.在“南方金槍魚案”中，針對澳大利亞和新西蘭分別提出的包含五項(相同)內(nèi)容的臨時措施的請求，法庭在其做出的采取臨時措施的決定中，一方面僅支持了請求中的第四、五項內(nèi)容，而另一方面則還有兩項超出了請求的內(nèi)容，且其中一項更是根據(jù)日本提出的反請求做出的。(14)ITLOS,Southern Bluefin Tuna Cases (New Zealand v.Japan;Australia v.Japan),Provisional Measures,Order of 27 August 1999,para.90.1.在“莫克斯工廠案”中，針對愛爾蘭提出的包含多項內(nèi)容的臨時措施的請求，法庭決定采取的臨時措施的內(nèi)容幾乎完全不同于請求。(15)ITLOS,The MOX Plant Case (Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,paras.27,89.1.而在“圍海造地案”中，在新加坡已經(jīng)就馬來西亞提出的臨時措施請求中的多項內(nèi)容做出了予以履行的保證的情況下，法庭基于促使雙方在履行其承諾的過程中能夠更加迅速和有效地進行合作的目的，仍然自行做出了采取同時針對作為原告的馬來西亞和作為被告的新加坡的、包含多項超出了請求的內(nèi)容的臨時措施的決定。(16)ITLOS,Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,para.98,106.1.法庭在爭端當(dāng)事方已經(jīng)就履行臨時措施做出保證的情況下仍然自行決定采取包含超出了請求的內(nèi)容的臨時措施的做法，不僅使其在采取臨時措施方面的管轄權(quán)擴張的合理性受到質(zhì)疑，還更被批評背離了推定善意和將采取臨時措施作為例外辦法等國際訴訟中的基本原則。ITLOS,Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Declaration of President Nelson,paras.4-6.

根據(jù)上述多起案件的司法實踐可以推知，國際海洋法法庭往往十分“熱衷于”做出采取臨時措施的決定，并會通過對具有初步管轄權(quán)的證明設(shè)立相當(dāng)?shù)偷拈T檻以實現(xiàn)其得以決定采取臨時措施的“強烈意愿”。[15]85同時，在決定所采取的臨時措施的具體內(nèi)容時，法庭通常又并不會限于根據(jù)爭端當(dāng)事方的請求行事，而是會或多或少地超出請求，甚至完全不同于請求。[15]85那么，國際海洋法法庭是否確實有權(quán)擴張其在采取臨時措施方面的管轄權(quán)呢？

對此，在“莫克斯工廠案”中，國際海洋法法庭指出，根據(jù)《國際海洋法法庭規(guī)則》(以下簡稱《規(guī)則》)第89條第5款的規(guī)定，(17)《規(guī)則》第89條第5款規(guī)定：當(dāng)爭端當(dāng)事方提出采取臨時措施的請求后，法庭得以決定采取全部或部分不同于請求的臨時措施，并指示應(yīng)當(dāng)采納或履行各項臨時措施的爭端當(dāng)事方。法庭是有權(quán)決定采取不同于爭端當(dāng)事方(其中任何一方)的請求的臨時措施的。(18)ITLOS,The MOX Plant Case (Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,para.83.有觀點同樣認(rèn)為，由于包括國際海洋法法庭和國際法院在內(nèi)的國際司法機構(gòu)在采取臨時措施方面所具有的管轄權(quán)應(yīng)是“裁量性的”，[16]因此，其在決定所采取的臨時措施的內(nèi)容時理所當(dāng)然地?zé)o須受到爭端當(dāng)事方的請求的限制。[8]234而與之相對地，在“賽加號案”中，Warioba法官對法庭為做出采取臨時措施的決定而未明確裁定對該案相關(guān)爭端具有初步管轄權(quán)的做法予以了批評，并指出法庭不應(yīng)過度行使《規(guī)則》第89條第5款所賦予的自由裁量權(quán)。(19)ITLOS,The M/V “SAIGA”(No.2)Case (Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea),Dissenting Opinion of Judge Warioba,para.52.同樣地，在“圍海造地案”中，Anderson法官指出，雖然上述《規(guī)則》條款賦予了法庭得以決定采取不同于爭端當(dāng)事方的請求的臨時措施的權(quán)力，但是，法庭在行使該權(quán)力時仍然應(yīng)當(dāng)保持足夠?qū)徤鞯膽B(tài)度，而非對其“能用盡用”。(20)ITLOS,Case concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Straits of Johor (Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Declaration of Judge Anderson,paras.2-3.

綜上所述，筆者認(rèn)為，一方面，根據(jù)《公約》第290條第3款的規(guī)定，由于國際海洋法法庭做出采取臨時措施的決定本身即須依賴于爭端當(dāng)事方首先提出請求，因此，將法庭決定采取的臨時措施的內(nèi)容限于以爭端當(dāng)事方的請求為限確實應(yīng)當(dāng)是更加符合對上述《公約》條款的文義解釋和目的解釋的。而與此同時，另一方面，法庭又實際地通過上述《規(guī)則》第89條第5款的明文規(guī)定賦予了其自身得以決定采取不同于爭端當(dāng)事方的請求的臨時措施的權(quán)力，從而使得其在采取臨時措施方面的管轄權(quán)的擴張至少是不應(yīng)被評價為“非法”或“無法可依”的。在此基礎(chǔ)上，誠如有觀點指出的，由于法庭做出的采取臨時措施的決定通常是較為靈活而非具有很強的強制性的，不致對之后爭端的實體問題的審理產(chǎn)生較大的影響，并且，法庭又是基于保全爭端當(dāng)事方的權(quán)利或防止海洋環(huán)境受到嚴(yán)重破壞的目的方才會如此“迫切地”做出采取臨時措施的決定的，因此，法庭大幅降低對具有初步管轄權(quán)的證明的門檻以及決定采取不同于爭端當(dāng)事方的請求的臨時措施的做法應(yīng)當(dāng)是“情有可原”的。[17]

是故，首先，不應(yīng)從根本上否定國際海洋法法庭在采取臨時措施方面的管轄權(quán)擴張；其次，應(yīng)當(dāng)就法庭對具有初步管轄權(quán)的證明所設(shè)立的門檻，以及決定采取的不同于爭端當(dāng)事方請求的臨時措施的具體內(nèi)容予以嚴(yán)格的限制，而絕不可放任其任意作為。就此，倘若法庭在未明確裁定對爭端具有初步管轄權(quán)的情況下即決定采取臨時措施，或為了能夠采取臨時措施而對具有初步管轄權(quán)的證明所設(shè)立的低門檻明顯缺乏合理性，又或者法庭決定采取的不同于爭端當(dāng)事方請求的臨時措施的具體內(nèi)容并不具有為保全爭端當(dāng)事方權(quán)利或防止海洋環(huán)境受到嚴(yán)重破壞的正當(dāng)性，且未能對此做出足以令人信服的說理，那么，爭端當(dāng)事方便應(yīng)當(dāng)積極行使包括《公約》第294條規(guī)定的初步反對(preliminary objection)在內(nèi)的各項程序性權(quán)利，[2]51-53拒絕遵從法庭做出的采取臨時措施的決定，并要求法庭在首先對上述情形中的前提條件缺失或合理性、正當(dāng)性缺失予以補正之后再行決定采取臨時措施，從而保障法庭在采取臨時措施方面的管轄權(quán)擴張始終能夠在合理和正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)進行。

三、國際海洋法法庭在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)擴張

盡管如前所述，《公約》和《規(guī)約》均未明文賦予國際海洋法法庭就海洋法律爭端發(fā)表咨詢意見的權(quán)力，即咨詢管轄權(quán)，而是將這一權(quán)力僅賦予了作為法庭組成部分之一的海底爭端分庭，不過，基于《規(guī)則》第138條第1、2款的規(guī)定，法庭卻又賦予了其自身(全庭)行使咨詢管轄權(quán)的權(quán)能。根據(jù)上述兩項條款的規(guī)定，倘若一項與《公約》的目的相關(guān)聯(lián)的國際協(xié)定具體規(guī)定了將發(fā)表咨詢意見的請求向國際海洋法法庭提交，那么法庭便得以就請求所涉及的法律問題(海洋法律爭端)發(fā)表咨詢意見。同時，任何經(jīng)上述國際協(xié)定授權(quán)或符合協(xié)定規(guī)定的機構(gòu)均得以向法庭提出發(fā)表咨詢意見的請求。實踐中，當(dāng)次區(qū)域漁業(yè)委員會(Sub-Regional Fisheries Commission,SRFC)根據(jù)2012年《次區(qū)域漁業(yè)委員會最低入漁公約》第33條的規(guī)定，(21)《次區(qū)域漁業(yè)委員會最低入漁公約》第33條規(guī)定：次區(qū)域漁業(yè)委員會部長會議得以授權(quán)委員會常任秘書長將特定法律問題向國際海洋法法庭進行提交，以尋求咨詢意見。并以《規(guī)約》第21條和上述《規(guī)則》條款作為依據(jù)，(22)ITLOS,Request for Advisory Opinion,with as annex the Resolution of the Conference of Ministers of the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),paras.1-2.向國際海洋法法庭提出就相關(guān)海洋法律爭端發(fā)表咨詢意見的請求時，鑒于《規(guī)約》第21條有關(guān)法庭有權(quán)管轄“將管轄權(quán)授予法庭的其他任何國際協(xié)定中具體規(guī)定的一切申請”的規(guī)定是如此地寬泛，以至于當(dāng)然地?zé)o法將向法庭提出發(fā)表咨詢意見的“申請”排除在外，[5]67且上述《規(guī)則》條款又就法庭的咨詢管轄權(quán)及其行使做出了如此明確的規(guī)定，法庭最終在肯定了自身具有發(fā)表咨詢意見的權(quán)力的基礎(chǔ)上，就請求所涉及的爭端發(fā)表了相當(dāng)詳甚的咨詢意見。(23)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Advisory Opinion of 2 April 2015.

針對上述國際海洋法法庭在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)的擴張，(24)由于國際海洋法法庭終究并非當(dāng)然地具有就海洋法律爭端發(fā)表咨詢意見的權(quán)力，即咨詢管轄權(quán)，因此，“在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)的擴張”較之“咨詢管轄權(quán)的擴張”在表意上應(yīng)當(dāng)更加妥帖。有觀點認(rèn)為，基于《規(guī)則》第138條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)肯定法庭是有權(quán)行使咨詢管轄權(quán)的。[18]然而，法庭是否應(yīng)當(dāng)具有咨詢管轄權(quán)這一問題在世界各國和國際學(xué)界之中仍然引發(fā)了較大的爭議。首先，在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中，法庭曾邀請多個國家就請求所涉及的海洋法律爭端提交書面意見，而在書面意見中，各國即就法庭是否應(yīng)當(dāng)具有咨詢管轄權(quán)這一問題發(fā)表了不同觀點：德國、日本、新西蘭、斯里蘭卡等國認(rèn)為法庭有權(quán)行使咨詢管轄權(quán)；(25)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Written Statement of the Federal Republic of Germany,para.14;Written Statement of Japan,para.47;Written Statement of New Zealand,para.10;Written Statement of the Democratic Socialist Republic of Sri Lanka,paras.6-7.與之相對，中國、阿根廷、英國等國否定了《規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定得以作為法庭行使咨詢管轄權(quán)的法律依據(jù)，并由此認(rèn)為法庭對咨詢管轄權(quán)的行使是缺乏法律依據(jù)的越權(quán)行為；(26)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Written Statement of the People’s Republic of China,para.94;Written Statement of the Argentine Republic,para.31;Written Statement of the United Kingdom,para.5.而愛爾蘭、西班牙、美國等國則認(rèn)為，法庭并不具有(針對一般國際法問題的)一般性咨詢管轄權(quán)，其只得就授予其咨詢管轄權(quán)的國際協(xié)定的解釋和適用問題發(fā)表咨詢意見。(27)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Written Statement of Ireland,Part 3 Conclusion;Written Statement of the Kingdom of Spain,paras.15;Statement of the United States of America,para.7.其次，更有觀點指出，《規(guī)則》第138條的規(guī)定從根本上無法構(gòu)成賦予法庭行使咨詢管轄權(quán)權(quán)能的法律依據(jù)。這是因為，作為根據(jù)《公約》附件六《規(guī)約》設(shè)立的國際司法機構(gòu)，法庭得以具有何種權(quán)能應(yīng)完全取決于《公約》和《規(guī)約》的規(guī)定；而《規(guī)則》僅是法庭為履行《公約》和《規(guī)約》賦予其的權(quán)能而由其自行制定的行為準(zhǔn)則，因而并不得在《公約》和《規(guī)約》的明文規(guī)定之外為法庭創(chuàng)設(shè)新的權(quán)能。[19]

針對上述因國際海洋法法庭在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)擴張而引發(fā)的理論爭議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，盡管法庭據(jù)以行使咨詢管轄權(quán)的法律依據(jù)確實存在一定缺失或至少說是瑕疵，即在作為組織約章的《規(guī)約》及其上位法《公約》均未做出賦予法庭咨詢管轄權(quán)的明文規(guī)定的情況下，法庭以其自行制定的《規(guī)則》第138條的規(guī)定作為法律依據(jù)，進而突破《公約》和《規(guī)約》明文確立的權(quán)能范圍以取得行使咨詢管轄權(quán)的權(quán)能的法理基礎(chǔ)始終未能得到足以令人信服的闡釋，[20]但是，由于“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”的司法實踐表明，在法律依據(jù)(法理基礎(chǔ))尚且存疑的情況下，法庭的實踐卻已經(jīng)先行一步，在事實上肯定了其自身得以行使咨詢管轄權(quán)，(28)在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中，法庭在所發(fā)表的咨詢意見中就其得以行使咨詢管轄權(quán)的原因進行了自圓其說的闡述。ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Advisory Opinion of 2 April 2015,Part II Jurisdiction.因此，較之糾結(jié)于形而上的相關(guān)理論問題，正確理解法庭之所以更傾向于行使咨詢管轄權(quán)的動因，以及明確應(yīng)當(dāng)如何保障法庭在合理和正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)恰當(dāng)?shù)匦惺棺稍児茌牂?quán)以最大化地發(fā)揮其正面作用，方才是更有意義的。

區(qū)別于就所接受的法律爭端進行審理并做出具有法律拘束力的判決的訴訟管轄權(quán)，咨詢管轄權(quán)指的是，國際司法機構(gòu)對符合其組織約章規(guī)定的資格條件的主體(主要為國際組織和國際機構(gòu))向其提出的法律問題發(fā)表咨詢意見的權(quán)力；而就所謂“咨詢意見”而言，“建議”的屬性是其最為顯著的一項特征，即其并不具有法律拘束力，并不得強制提出發(fā)表咨詢意見的請求的主體或其他任何主體遵照其內(nèi)容行事?；诖?，國際司法機構(gòu)對咨詢管轄權(quán)的行使并非旨在直接解決當(dāng)事方提交的法律爭端，而是發(fā)揮就向其提出的法律問題進行解答并提供具體的法律建議的功能；而咨詢意見本身雖不具有法律拘束力，但作為對相關(guān)法律問題的權(quán)威性解答，其不僅在厘定、澄清和消除有關(guān)法律問題的疑義方面發(fā)揮了十分重要的作用，更為國際爭端的和平解決提供了不可或缺的指引和參考，因而對預(yù)防和(協(xié)助)解決國際爭端、規(guī)范和調(diào)整國際法主體的行為，以及推動實現(xiàn)國際法治均具有重大意義。[21]

在第三次聯(lián)合國海洋法會議初期，有關(guān)是否應(yīng)當(dāng)賦予國際海洋法法庭(全庭)行使咨詢管轄權(quán)的權(quán)能這一問題就曾被提出。[22]不過，由于法庭被期望設(shè)計成為一個能夠直接解決一切海洋法律爭端的全面的、獨立的、自治的國際司法機構(gòu)，而非附屬于某一國際組織的部門或作為國際組織下設(shè)的建議機關(guān)，[23]因此，《公約》及其附件六《規(guī)約》最終并未以明文規(guī)定賦予法庭咨詢管轄權(quán)，而是代之以將這一權(quán)力賦予了海底爭端分庭。(29)與法庭(全庭)相對，雖然海底爭端分庭目前已是法庭體系中獨立于法庭(或至少不完全受制于法庭)的一個組成部分，但其最初卻是被設(shè)計作為國際海底管理局的一個下設(shè)部門，并且，其目前的主要職責(zé)也仍然是為國際海底管理局解決因勘探和開發(fā)國際海底區(qū)域而引發(fā)的特定法律爭端。對此，法庭在其成立后的第二年便在由其自行制定的《規(guī)則》中做出了賦予自身行使咨詢管轄權(quán)的權(quán)能的規(guī)定，即《規(guī)則》第138條；而其依據(jù)則是雖然《公約》和《規(guī)約》均未明文賦予法庭咨詢管轄權(quán)，但其同時也均未明文否定法庭一定不得行使咨詢管轄權(quán)，故而就給法庭在其明文規(guī)定之外為自身創(chuàng)設(shè)行使咨詢管轄權(quán)的權(quán)能留下了“自由裁量”的余地，并且法庭還明確將《規(guī)則》第138條的制定基礎(chǔ)歸結(jié)為基于對《規(guī)約》第21條所做的合理解釋。[24]在此基礎(chǔ)上，法庭在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中即發(fā)表了其迄今為止的首份同時也是唯一一份咨詢意見。

雖然如前所述，國際海洋法法庭在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中發(fā)表咨詢意見的實踐引發(fā)了世界各國和國際學(xué)界針對法庭是否具有咨詢管轄權(quán)這一問題的巨大爭議，不過，值得肯定的是，上述咨詢意見本身在清楚闡釋相關(guān)法律問題方面確實發(fā)揮了相當(dāng)積極的作用。該咨詢意見為船旗國就本國漁船于他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開展捕魚活動所負(fù)有的義務(wù)做出了更加清晰的界定，并著重強調(diào)船旗國就上述活動應(yīng)負(fù)有“應(yīng)盡注意義務(wù)”以保障本國漁船不會開展非法的、未經(jīng)報告的和不受管制的(IUU)捕魚活動，否則就將因違反該義務(wù)而承擔(dān)國際法律責(zé)任；(30)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Advisory Opinion of 2 April 2015,Part V Question 1.也正是因此，該決議被外界輿論評價為“為漁業(yè)面臨外國漁船威脅的沿海國拋出了一根救生索”[25]。

當(dāng)然，雖然國際海洋法法庭在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)的擴張，即其對咨詢管轄權(quán)的行使可以《規(guī)則》第138條的規(guī)定作為法律依據(jù)(盡管相關(guān)法理基礎(chǔ)還存在較大爭議)，并在實踐中取得了較為理想的成效，但這也不意味著法庭便得以任意地行使咨詢管轄權(quán)而不受任何約束；恰恰相反，法庭對咨詢管轄權(quán)的行使是應(yīng)當(dāng)被約束在合理且正當(dāng)?shù)南薅戎畠?nèi)的，并尤其應(yīng)當(dāng)與“國家同意原則”這一國際司法程序運行所應(yīng)遵循的基本原則相適應(yīng)。

“國家同意原則”可以被視為國家主權(quán)原則這一最為重要的國際法基本原則在國際司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。根據(jù)該原則的要求，國際司法機構(gòu)須在獲得作為當(dāng)事方的國家明示或默示的同意的前提下，方才能夠取得對相關(guān)法律爭端的管轄權(quán)，并保障其做出的裁判能夠得到實際履行。[26]申言之，“國家同意原則”能夠在以法律方法解決國際爭端的過程中抵御國際司法機構(gòu)可能對國家主權(quán)造成的侵蝕，并能夠確保國家在參與國際司法程序的過程中更好地表達(dá)自身意志，維護自身權(quán)利，從而使?fàn)幎私鉀Q結(jié)果也更易于得到國家的接受和履行。[27]然而，在包括國際法院和國際海洋法法庭在內(nèi)的世界各主要國際司法機構(gòu)行使咨詢管轄權(quán)的實踐中，“國家同意原則”卻始終面臨著沖擊和挑戰(zhàn)。例如，在“次區(qū)域漁業(yè)委員會咨詢意見請求案”中，國際海洋法法庭即明確表示，由于法庭發(fā)表咨詢意見的目的僅是為次區(qū)域漁業(yè)委員會將要采取的行為提供指引和參考，且其做出的咨詢意見又不具有法律拘束力，因此，即便咨詢意見的內(nèi)容直接涉及委員會會員國之外的其他國家的權(quán)利和義務(wù)，法庭在行使咨詢管轄權(quán)及發(fā)表咨詢意見時也無須征得上述相關(guān)國家的同意。(31)ITLOS,Request for an advisory opinion submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC),Advisory Opinion of 2 April 2015,paras.75-76.

由此可以推知，國際司法機構(gòu)在行使咨詢管轄權(quán)時往往拒絕將“國家同意原則”納入考量的主要原因在于：一方面，由于根據(jù)國際司法機構(gòu)組織約章的規(guī)定而得以提出發(fā)表咨詢意見的請求的主體通常限于國際組織和國際機構(gòu)，且需要咨詢的內(nèi)容一般也以該國際組織或國際機構(gòu)在履行職能過程中遇到的法律問題為限，因此，無論是咨詢的請求主體還是咨詢的具體內(nèi)容，均不直接涉及國家；另一方面，區(qū)別于訴訟管轄權(quán)，國際司法機構(gòu)對咨詢管轄權(quán)的行使本身即并非為了施加將對相關(guān)國家的權(quán)利、義務(wù)造成實際影響的法律后果，并且其做出的咨詢意見又僅具有“建議”屬性，而不具有法律拘束力，因而更加不致對相關(guān)國家的利益產(chǎn)生實際影響。[28]那么，基于上述對咨詢管轄權(quán)的行使以及咨詢意見本身所具有的特征，包括國際海洋法法庭等國際司法機構(gòu)在行使咨詢管轄權(quán)時是否便當(dāng)然地?zé)o須受到“國家同意原則”的約束？在筆者看來，對此的回答并不應(yīng)當(dāng)是肯定的。這是因為：

首先，基于認(rèn)為國際司法機構(gòu)做出的裁判缺乏可預(yù)測性或不認(rèn)同國際司法機構(gòu)對法律的解釋和適用等原因，世界多數(shù)國家往往并不傾向于將與本國利益休戚相關(guān)的法律爭端交由國際司法機構(gòu)進行處置；[29]而“國家同意原則”則正是國家據(jù)以防止國際司法機構(gòu)任意擴大強制管轄的對象范疇，以及防止他國(通過利用國家組織或國際機構(gòu))借請求國際司法機構(gòu)發(fā)表咨詢意見而繞過本國徑行解決彼此間爭端(即變相以咨詢程序替代訴訟程序)[21]的重要保障。[27]由此，倘若武斷地拒絕“國家同意原則”的適用，那么便極有可能招致國家對國際司法機構(gòu)行使咨詢管轄權(quán)的抵觸和排斥，并可能進而對咨詢意見的權(quán)威性和國際司法機構(gòu)的公正性造成減損。

其次，雖然基于“建議”的屬性，不具有法律拘束力的咨詢意見在理論上應(yīng)當(dāng)不致對相關(guān)國家的利益產(chǎn)生影響，但是，倘若深入并綜合分析作為提出發(fā)表咨詢意見的請求的主體的國際組織或國際機構(gòu)的組成、國際司法機構(gòu)的地位，以及咨詢意見在實踐中所取得的實際效果(32)誠如有觀點指出的，實踐中，國際司法機構(gòu)發(fā)表的咨詢意見不僅具有同其做出的裁判同等的司法權(quán)威，還能夠切實地起到規(guī)范和調(diào)整國家行為的作用。參見文獻(xiàn)[30]。等各項因素則會發(fā)現(xiàn)，咨詢意見實則并非僅是單純的面向國際組織或國際機構(gòu)的法律建議，而是對相關(guān)國家的利益、國家之間的關(guān)系、國際爭端的解決，乃至整個國際法的發(fā)展均具有不容忽視的實際影響。[31]并且，咨詢意見所針對的相關(guān)法律問題在此之后還有可能被包含在具體法律爭端中交由國際司法機構(gòu)進行審判，而國際司法機構(gòu)在進行審判時自然無法忽視其自身曾經(jīng)發(fā)表的咨詢意見，更幾乎不可能做出與咨詢意見相悖的判決結(jié)果。[32]是故，將對咨詢管轄權(quán)的行使和咨詢意見不致對相關(guān)國家的利益產(chǎn)生影響作為拒絕適用“國家同意原則”的理由本身也并非必然成立的。

綜上所述，一方面，基于以《規(guī)則》第138條的規(guī)定作為法律依據(jù)，以及在實踐中所取得的成效，確實不存在能夠據(jù)以從根本上否定國際海洋法法庭在發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)擴張(即行使咨詢管轄權(quán))的充分的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要；而另一方面，法庭對咨詢管轄權(quán)的行使又是應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的約束的，例如，根據(jù)“國家同意原則”的要求，倘若向法庭提出的發(fā)表咨詢意見的請求所針對的是直接涉及國家的權(quán)利和義務(wù)的法律問題，或者法庭所發(fā)表的咨詢意見將對國家的利益產(chǎn)生實際影響，那么法庭在行使咨詢管轄權(quán)之前即應(yīng)當(dāng)征得相關(guān)國家的同意或至少事先通知相關(guān)國家并征求其意見。

四、結(jié) 語

回溯歷史，國際海洋法法庭的成立本身也曾受到國際社會的強烈質(zhì)疑。由于在法庭成立之前，國際法院就已成功地對多起海洋法律爭端進行了審判，并由此被認(rèn)為足以解決有關(guān)《公約》的解釋和適用的法律爭端，因此，成立法庭即被視為毫無必要的，并且還可能因為與國際法院在行使管轄權(quán)和做出判決等方面的沖突而削弱國際法院在國際爭端解決中所發(fā)揮的重要作用，以及破壞國際法的完整性和統(tǒng)一性。[7]37[15]55基于此，有觀點甚至將法庭的成立評價為“一個重大的錯誤”。[33]

然而，經(jīng)過二十余年的實踐發(fā)展，法庭基于在解決各類海洋法律爭端中取得的良好成效、所獨具的決定采取臨時措施及迅速釋放被扣船只和船員的權(quán)力，以及海底爭端分庭對因國際海底區(qū)域活動引發(fā)的法律爭端所具有的強制訴訟管轄權(quán)和咨詢管轄權(quán)，使其在《公約》框架下的整個爭端解決機制中不僅具有突出的創(chuàng)新意義，還更占據(jù)了舉足輕重的重要地位。[34]而法庭在采取臨時措施和發(fā)表咨詢意見方面的管轄權(quán)的擴張在相當(dāng)程度上則正是法庭為更加積極主動地應(yīng)對和處置日益復(fù)雜、嚴(yán)峻的海洋法律爭端及相關(guān)法律問題所采取的特殊手段，且從理論上看，并不存在充分的法理基礎(chǔ)可以對其從根本上進行否定。

不過，雖然均可以《規(guī)則》中的相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)，且在實踐中也確實為解決海洋法律爭端或厘清相關(guān)法律問題發(fā)揮了一定的積極作用并形成了一定的正面影響，但是，法庭在有關(guān)方面的管轄權(quán)的擴張仍然應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格約束在合理和正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，而不得是任意的、不受限制的。須知，國際社會認(rèn)可成立法庭的初衷是使國際海洋法律爭端能夠得到公平、公正的解決，而當(dāng)事方之所以將爭端訴諸法庭也正是為了尋求對其海洋權(quán)益的公平、公正的司法保障。由此，倘若任由法庭管轄權(quán)的擴張超出合理和正當(dāng)?shù)南薅?，那么便極有可能減損法庭在處置海洋法律爭端中的公平性和公正性，進而招致國際社會對法庭行使管轄權(quán)的合理性和正當(dāng)性的質(zhì)疑，并使得法庭的權(quán)威從根本上受到動搖。這對尚且“年輕的”法庭的未來發(fā)展而言無疑是災(zāi)難性的。[35]是故，唯有在嚴(yán)格限制其管轄權(quán)擴張的情況下，法庭方能夠在正確行使其管轄權(quán)的基礎(chǔ)上保障海洋法律爭端和相關(guān)法律問題得到法治化的解決和處置，進而更好地推動國際海洋法治的實現(xiàn)。