李文婧

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

相較于一般動(dòng)產(chǎn)而言，不動(dòng)產(chǎn)交易具有標(biāo)的價(jià)值巨大、周期相對(duì)較長(zhǎng)的顯著特點(diǎn)。價(jià)值高使得交易主體可能存在違約動(dòng)機(jī)，周期長(zhǎng)又在一定程度上創(chuàng)造了違約條件，兩個(gè)因素疊加共同推高了不動(dòng)產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)。毋庸置疑，控制不動(dòng)產(chǎn)交易風(fēng)險(xiǎn)是保護(hù)交易主體合法權(quán)益、維護(hù)交易市場(chǎng)穩(wěn)定秩序的重要一環(huán)，通過不動(dòng)產(chǎn)登記制度控制交易環(huán)節(jié)風(fēng)險(xiǎn)，是當(dāng)前各國(guó)的通行做法。但是在登記制度的具體設(shè)計(jì)層面，各國(guó)做法相差甚遠(yuǎn)。中日同文，且地緣相近，相互借鑒繼受之立法例不勝枚舉。古代法律日本多師從中國(guó),近代以來中國(guó)法律對(duì)于日本借鑒移植較多。中日同屬大陸法系，尤其在民法領(lǐng)域都采用潘德克頓體系，對(duì)于平等主體關(guān)系調(diào)整的很多方面都存在類似甚至是相同的規(guī)定。但是在不動(dòng)產(chǎn)登記領(lǐng)域，中日采取了迥異的基本模式，其中原因頗值得研究。在歸納經(jīng)驗(yàn)總結(jié)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，吸收借鑒為我所用，對(duì)于我國(guó)當(dāng)下不動(dòng)產(chǎn)登記立法進(jìn)程意義顯著。

一、不動(dòng)產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險(xiǎn)梳理分析

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大背景下，世界各國(guó)面臨的交易風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上具有普遍共性。從功能主義視角出發(fā)，辨析不動(dòng)產(chǎn)交易環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)成因以及主要類型，有利于聚焦問題癥結(jié)，有的放矢，使制度借鑒更具針對(duì)性。本文在風(fēng)險(xiǎn)類型方面，依據(jù)交易主體進(jìn)行細(xì)分；在風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因來源方面，分別從主體因素和制度因素切入展開分析。

(一)交易風(fēng)險(xiǎn)的主體維度

1.危及轉(zhuǎn)出方財(cái)產(chǎn)安全的交易風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于轉(zhuǎn)出方利益的影響，實(shí)踐中比較集中的表現(xiàn)形式是無權(quán)處分，具體包括兩種情形：一是冒名登記，即假冒他人名義處分不動(dòng)產(chǎn)；二是在借名登記的情形中，登記名義人背棄借名代持協(xié)議的約定，擅自處分登記在其名下的不動(dòng)產(chǎn)。在前一種情形中，出賣人完全不存在任何權(quán)利基礎(chǔ)，有學(xué)者主張通過遺失物的規(guī)則處理[1]，這在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域適用有充分理由，但是在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，在登記公信力的廣泛認(rèn)知之下適用并不妥當(dāng)。在后一種情形中，事實(shí)上主要涉及雙方協(xié)議的實(shí)際履行情況，出資人和出名人早在訂立協(xié)議之初，對(duì)于可能發(fā)生出名人擅自處分的情形，在一定程度上已然存在違約風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期。換言之，在借名登記的情形中，確實(shí)存在相對(duì)較高的風(fēng)險(xiǎn)可能性，但是這種風(fēng)險(xiǎn)來源并非制度設(shè)計(jì)原因，而是當(dāng)事人主觀選擇的結(jié)果，當(dāng)事人自愿選擇通過相對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)的借名協(xié)議形式，換取出資人隱名處理的方案，其中風(fēng)險(xiǎn)與制度設(shè)計(jì)因素關(guān)涉程度較低。

關(guān)于無權(quán)處分問題，民法典調(diào)整了既有規(guī)則設(shè)計(jì)，支持合同有效學(xué)說。在債權(quán)的合同效力層面，不因?yàn)樘幏謾?quán)的欠缺而影響合同效力；在物權(quán)的得喪變更層面，依據(jù)善意取得規(guī)則判斷買受人是否實(shí)際取得物權(quán)。但是學(xué)界仍然存在不同觀點(diǎn)，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為這種處理方案并非是利益衡量的結(jié)果，而是邏輯推演使然，是借鑒德國(guó)民法學(xué)說中負(fù)擔(dān)行為和處分行為二分所致，在負(fù)擔(dān)行為層面無須要求完整處分權(quán)，但是由于我國(guó)并未采納物權(quán)行為的無因性理論，機(jī)械適用條款并不妥當(dāng)[2],對(duì)于交易安全存在負(fù)面效果，弊多利少，應(yīng)當(dāng)限縮適用。

2.影響轉(zhuǎn)入方財(cái)產(chǎn)安全的交易風(fēng)險(xiǎn)

一房二賣現(xiàn)象是實(shí)踐中另一種較為多發(fā)的不動(dòng)產(chǎn)交易風(fēng)險(xiǎn)形式，直接影響交易中買受人的財(cái)產(chǎn)安全。權(quán)利人針對(duì)同一不動(dòng)產(chǎn)簽訂多個(gè)買賣協(xié)議，由于同時(shí)多個(gè)買受人并存，僅有一個(gè)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，勢(shì)必導(dǎo)致只有一個(gè)買受人可以獲得物權(quán)，其他買受人物權(quán)性利益難以保障，只能在債權(quán)層面尋求賠償?shù)慕Y(jié)局。其中關(guān)鍵問題涉及合同締結(jié)與物權(quán)變動(dòng)之間存在時(shí)間差：正是由于締結(jié)買賣合同并不作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，因此出賣人在訂立在先合同之后，仍然是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人，在后訂立的買賣合同仍然是有權(quán)處分，在無損國(guó)家、集體、第三人利益的前提下，合同效力一般作為有效處理(1)在后買受人單純對(duì)在先合同知情，并不必然構(gòu)成惡意串通。。在這一過程中如何進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，均衡各方利益分配的問題，在交易個(gè)體層面關(guān)系到買受人財(cái)產(chǎn)安全，在社會(huì)整體層面影響基本交易秩序的穩(wěn)定，其中涉及合同效力和物權(quán)歸屬兩個(gè)層面的問題，并且與物權(quán)變動(dòng)模式直接相關(guān)。尋求妥善解決方案是各國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記立法政策的重要議題。

3.小結(jié)：兩種風(fēng)險(xiǎn)形式之間的內(nèi)在聯(lián)系

以上兩種風(fēng)險(xiǎn)形式并非涇渭分明，二者在一定程度上存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在不同的物權(quán)變動(dòng)模式下，對(duì)于表現(xiàn)完全相同的交易情況可能存在結(jié)果迥異的不同評(píng)價(jià)。這是因?yàn)闃?gòu)成一物二賣不可忽視的前提是：出賣人在締結(jié)兩次買賣合同時(shí)均享有交易財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，否則，締結(jié)在后合同時(shí)如果出賣人沒有所有權(quán)，就不再是一物二賣，而是無權(quán)處分[3]。因此，在學(xué)理分析時(shí)細(xì)化分類、有的放矢的同時(shí)，也需要從風(fēng)險(xiǎn)的整體角度把握，不可以偏概全，失之偏頗。

(二)交易風(fēng)險(xiǎn)的原因維度

1.個(gè)體趨利本性：存在違約逐利動(dòng)機(jī)

基于理性經(jīng)濟(jì)人的基本假設(shè)，個(gè)體在市場(chǎng)交往中追求最大化的經(jīng)濟(jì)利益。不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的價(jià)值巨大，在我國(guó)還受到金融信貸政策、子女入學(xué)政策等因素的顯著影響，市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)劇烈，更容易產(chǎn)生違約動(dòng)機(jī)，誘發(fā)交易風(fēng)險(xiǎn)。無論是無權(quán)處分抑或是一房二賣，其中的違約方都屬于主動(dòng)違約，自主選擇背棄自己訂立的契約，而非基于客觀原因難以完成契約。值得討論的問題是，交易中當(dāng)事人面臨的約束機(jī)制是什么，以及為何在特定條件下會(huì)發(fā)生失效。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野中，參照違約影響因素理論的主要模型“期權(quán)違約模型”的觀點(diǎn)，通過期權(quán)定價(jià)的基本思路，將是否選擇違約視為對(duì)期權(quán)的行使，違約問題被認(rèn)為是一個(gè)純粹的經(jīng)濟(jì)問題，交易個(gè)體傾向于選擇基于理性做出判斷，而與個(gè)體的經(jīng)濟(jì)能力以及其他因素?zé)o關(guān)?；趯?shí)踐數(shù)據(jù)展開的假設(shè)檢驗(yàn)，也在很大程度上支持這一結(jié)論[4]。

2.制度設(shè)計(jì)因素：效率和公平的平衡

一方面，基于大陸法系物債二分的基本理念，簽訂買賣契約僅在當(dāng)事人之間成立債權(quán)關(guān)系，并不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，因此契約成立與所有權(quán)轉(zhuǎn)移之間存在時(shí)間差，客觀上具備產(chǎn)生交易風(fēng)險(xiǎn)的條件。

另一方面，為了保障合同順利履行，一般會(huì)通過定金、違約金等制度設(shè)計(jì)增加違約成本。但是在標(biāo)的物價(jià)格劇烈波動(dòng)的市場(chǎng)環(huán)境中，違約獲利仍然可能高于違約成本。在此情況下，契約嚴(yán)守與經(jīng)濟(jì)效率之間存在緊張關(guān)系，基于社會(huì)總體福利最大化價(jià)值導(dǎo)向的效率違約觀點(diǎn)在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界也占有一席之地[5]。

再一方面，由于不動(dòng)產(chǎn)買賣契約是在當(dāng)事人之間達(dá)成的，僅在相對(duì)人之間發(fā)生效力，并不存在對(duì)于第三人公示機(jī)制，因此在一定程度上，買受人對(duì)于出賣人是否已經(jīng)與他人達(dá)成在先買賣契約是無從知曉的。在信息不對(duì)稱的情況下，盡管出賣人恪守契約有利于社會(huì)整體秩序穩(wěn)定，但是對(duì)于個(gè)體自身而言，背棄契約如果存在獲利空間，道德風(fēng)險(xiǎn)仍然有較大的存在可能性。

二、日本不動(dòng)產(chǎn)登記制度的整體理念和架構(gòu)

整體來看，日本明治維新變法圖強(qiáng)之時(shí)，在法治建設(shè)方面選擇了比判例法更方便借鑒的法典法，民事立法形式上借鑒德國(guó)法，實(shí)質(zhì)上采納法國(guó)法(2)明治十三年(1880年)日本司法卿聘任法國(guó)學(xué)者保阿索那德為日本民法典起草委員，對(duì)于法國(guó)民法吸收繼受影響顯著。。

(一)遵循物債二分基本理念，構(gòu)建無權(quán)處分解決思路

日本民法遵循德國(guó)潘德克頓體系的基本構(gòu)造，采納物債二分的基本觀點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上，為不動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分行為的效力探討提供了分層討論的空間：在債權(quán)關(guān)系層面，無權(quán)處分合同確定有效，出賣人負(fù)有義務(wù)向買受人轉(zhuǎn)移合同約定的權(quán)利(3)日本《民法典》第561條規(guī)定：“以他人的權(quán)利(權(quán)利的一部分屬于他人時(shí)，包括該權(quán)利的一部分)作為買賣標(biāo)的時(shí)，出賣人負(fù)取得該權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人的義務(wù)?！绷?，如無特別說明，本文所稱日本民法系指2017年6月2日官報(bào)公布，2020年4月1日施行版本。中譯本參見文獻(xiàn)[6]。；在物權(quán)關(guān)系層面，買受人無法據(jù)此取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。

具體來說，在債權(quán)效力層面，綜觀日本民法的變遷過程，可以更加直觀地發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)在邏輯。修改前的日本《民法典》關(guān)于他人權(quán)利買賣中的借名登記情形，區(qū)分了買受人不同主觀狀態(tài)享有的不同的救濟(jì)方式，規(guī)定惡意買受人不得享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)(4)舊《民法典》第561條規(guī)定：“在他人權(quán)利買賣情形，出賣人不能取得其賣掉的權(quán)利并移轉(zhuǎn)于買受人時(shí)，買受人可以解除契約。但是，如果買受人于契約當(dāng)時(shí)，已知該權(quán)利不屬于出賣人，則不得請(qǐng)求損害賠償?！薄Ｔ谛薷暮蟮娜毡久穹ㄖ?，刪除了原法律條文中針對(duì)買受人主觀狀態(tài)善意或者惡意進(jìn)行區(qū)分的做法，現(xiàn)行規(guī)定在基本原理上參照債務(wù)未履行之一般規(guī)定處理，視為合同責(zé)任，不再通過與瑕疵擔(dān)保責(zé)任類似的法定無過錯(cuò)責(zé)任方案處理。在物權(quán)效力層面，除合同有效的必備要件之外，僅有權(quán)利人追認(rèn)、轉(zhuǎn)出方后續(xù)取得權(quán)利以及善意取得三種路徑，處理方案與中國(guó)類似，但是由于日本不存在不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的直接規(guī)定，需要借助虛偽表示的意思無效的解釋路徑實(shí)現(xiàn)[6]105-107。

(二)物權(quán)變動(dòng)奉行意思主義，形成相對(duì)公信登記效力

日本關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)定經(jīng)歷了顯著變遷(5)在江戶時(shí)代，不動(dòng)產(chǎn)交易須通過官府的見證，變更地畝冊(cè)的記載方可生效；在明治時(shí)期的法典化進(jìn)程中，不動(dòng)產(chǎn)登記法明確了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)基于雙方合意發(fā)生變動(dòng)，登記作為對(duì)抗要件；此后，司法判例中逐漸承認(rèn)登記對(duì)抗的例外，在基于共同繼承、取得時(shí)效以及背信惡意等情況下，承認(rèn)未經(jīng)登記亦可對(duì)抗的規(guī)則。參見文獻(xiàn)[8]。，最終采納法國(guó)意思主義模式，不動(dòng)產(chǎn)交易合同締結(jié)即完成物權(quán)轉(zhuǎn)移，登記僅為對(duì)抗要件。法國(guó)選擇意思主義的基本模式，與大革命時(shí)期對(duì)于自由精神的尊崇密切相關(guān)，認(rèn)為契約是必須貫徹的。對(duì)于物權(quán)公示的目的，也存在較為明確的一致認(rèn)識(shí)：在于使物權(quán)狀態(tài)為不特定第三人所知曉。作為行為主體，當(dāng)事人對(duì)自身實(shí)施之行為當(dāng)然知曉，無須借助另外的登記形式，故而登記形式在當(dāng)事人之間并無實(shí)質(zhì)意義，僅對(duì)當(dāng)事人之外的第三人發(fā)揮作用。依此邏輯展開，公示手段與當(dāng)事人的物權(quán)變動(dòng)效力無涉，所以公示當(dāng)然不作為物權(quán)生效要件。既然意思自治即為物權(quán)變動(dòng)要件已足，故而不動(dòng)產(chǎn)登記僅具有公示力，而無公信力[9]。換言之，意思主義模式下，依據(jù)交易主體的地位不同，明確區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力：當(dāng)事人之間基于意思自治即可圓滿達(dá)成物權(quán)變動(dòng)效果；公示的意義在于從法律上擬制第三人知曉的效果。

在現(xiàn)行法的規(guī)定方面日本與中國(guó)存在差異較大，日本《民法典》“物權(quán)編”第176條規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定及轉(zhuǎn)移，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力?！盵6]34由于法律條文語義清晰、表達(dá)明確，物權(quán)變動(dòng)采意思主義的觀點(diǎn)基本不存爭(zhēng)議。但是理論層面的邏輯自洽并不能指導(dǎo)實(shí)務(wù)層面的具體操作。由于物權(quán)變動(dòng)的時(shí)點(diǎn)具有重要意義，對(duì)于合意完成的考證尤其具有實(shí)踐價(jià)值，由此也引發(fā)了關(guān)于意思的兩派紛爭(zhēng)：債權(quán)意思抑或物權(quán)意思的觀點(diǎn)涇渭分明，并且難分伯仲。

在意思主義模式之下，登記并非物權(quán)變動(dòng)的必備要件。由此導(dǎo)致的實(shí)際情況是，登記狀態(tài)與實(shí)際的權(quán)利狀況可能并不一致。因此，立法初期的一般觀點(diǎn)認(rèn)為日本不動(dòng)產(chǎn)登記不具有公信力，由于信賴登記發(fā)生交易的相對(duì)方，無法當(dāng)然作為善意第三人受到保護(hù)。但是登記不具有公信力的觀點(diǎn)也并非一成不變，隨著虛偽表示不得對(duì)抗善意第三人觀點(diǎn)的廣泛適用，日本的不動(dòng)產(chǎn)登記公信力理論呈現(xiàn)出新的發(fā)展動(dòng)向：經(jīng)由外觀理論的解釋路徑，一定程度上補(bǔ)足了登記公信力的欠缺，從而使得相對(duì)公信力的觀點(diǎn)存在發(fā)展空間，并通過案例和學(xué)說的形式在實(shí)踐中獲得長(zhǎng)足發(fā)展[10]。瀨川信久教授認(rèn)為，在不動(dòng)產(chǎn)交易迅捷需求的導(dǎo)向之下，否定物權(quán)行為獨(dú)立性的概率仍然很大。[7]33-45

(三)登記審核采納形式主義，部分事項(xiàng)兼采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，采取意思主義模式定義物權(quán)變動(dòng)的國(guó)家，由于登記并不作為物權(quán)生效的要件，因此對(duì)于登記審查的義務(wù)相對(duì)較弱，大多秉持形式主義的不動(dòng)產(chǎn)登記審核原則，也即產(chǎn)權(quán)登記要件僅需滿足形式要求即可，無須對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行審核。形式審查的優(yōu)點(diǎn)在于高效便捷，但是也存在誘發(fā)產(chǎn)權(quán)欺詐的弊端。日本雖然在制定法層面確立了意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，但是在具體登記實(shí)務(wù)中，對(duì)于形式審查原則的踐行并非典型，部分登記內(nèi)容比較明顯地體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)審核屬性，修正形式審查的不足，保障交易安全。

具體來講，日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中規(guī)定的登記官回避、登記申請(qǐng)的駁回以及關(guān)于登記官調(diào)查權(quán)的內(nèi)容都是實(shí)質(zhì)審核的具體體現(xiàn)(6)如無特別說明，本文所稱日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》系指令和二年三月三十一日(令和二年法律第十二號(hào))修正版本。全文參見文獻(xiàn)[11]。。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第9條規(guī)定了登記官的選任方式，第10條詳細(xì)說明了登記官需要回避的具體情形以及處理方式。第25條規(guī)定了申請(qǐng)駁回的相關(guān)事項(xiàng)，列舉了13類事項(xiàng)通過附帶理由決定的形式駁回當(dāng)事人的登記申請(qǐng)，既包括程序性事項(xiàng)，比如違反屬地管轄原則，也包括實(shí)體性事項(xiàng)，比如申請(qǐng)登記內(nèi)容與證明登記原因的信息不一致。第29條規(guī)定，登記官認(rèn)為有必要時(shí)，可以調(diào)查土地和建筑物相關(guān)事項(xiàng)，要求當(dāng)事人提交書面文書，或?qū)ζ溥M(jìn)行詢問。

(四)10種權(quán)利構(gòu)建登記體系，涵蓋部分債權(quán)權(quán)利類型

日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第3條關(guān)于登記事項(xiàng)開宗明義，規(guī)定了登記的10種權(quán)利類型以及6種變動(dòng)形式，與我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)登記體系存在一定差異。10種權(quán)利類型包括：所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)、配偶居住權(quán)以及采石權(quán)。6種權(quán)利變動(dòng)形式包括：設(shè)定、保存、轉(zhuǎn)移、變更、處分限制以及消滅。值得注意的是，物權(quán)體系之內(nèi)的占有權(quán)、留置權(quán)、入會(huì)權(quán)不在登記類型之中，但是債權(quán)體系之內(nèi)的租賃權(quán)也屬于登記權(quán)利類型。

在大陸法系的傳統(tǒng)語境中，租賃權(quán)確定無疑屬于債權(quán)，但是在物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般規(guī)則之外，租賃權(quán)在特定領(lǐng)域甚至具有優(yōu)先于債權(quán)的屬性，比如我們熟知的“買賣不破租賃”規(guī)則，出于保護(hù)承租人利益的考慮，即使買受人取得物權(quán)仍然需要承繼不動(dòng)產(chǎn)上的租賃關(guān)系。這里存在的問題就是效力如此強(qiáng)大的租賃權(quán)，僅僅依靠占有的方式進(jìn)行公示，在普遍采取登記公示的不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，是否認(rèn)為是充分的，是否足以產(chǎn)生對(duì)抗效力。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第81條詳細(xì)規(guī)定了租賃權(quán)登記時(shí)應(yīng)予記載的承租期間、租金數(shù)額以及有關(guān)轉(zhuǎn)租的情況等內(nèi)容，通過登記的方式予以明確公示。

三、日本不動(dòng)產(chǎn)交易安全保障具體制度設(shè)計(jì)

日本在不動(dòng)產(chǎn)交易安全保障方面所采取的具體制度設(shè)計(jì)頗具特色，很多在大陸法系的框架之下并非典型，但在實(shí)踐中行之有效，作用顯著。本文按照主體制度設(shè)計(jì)、特殊登記類型以及具體技術(shù)應(yīng)用三個(gè)方面進(jìn)行類型化歸納。雖則管中窺豹難以概全，有碎片化之嫌，然于差異之處或可洞悉微理，些許進(jìn)益，亦是累進(jìn)之功。

(一)主體制度設(shè)計(jì)

1.登記人員選任及回避制度：程序角度保障登記公允

首先，選任機(jī)制保障登記人員準(zhǔn)入的基本能力和專業(yè)水準(zhǔn)。根據(jù)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第9條之規(guī)定，日本負(fù)責(zé)辦理登記事務(wù)的登記官是在法務(wù)事務(wù)官中指定選任。法務(wù)事務(wù)官屬于公務(wù)員體系，需要通過國(guó)家公務(wù)員考試程序方得錄用，同時(shí)輔助特定法務(wù)事務(wù)專業(yè)能力測(cè)評(píng)，從基本準(zhǔn)入門檻角度把控登記人員素質(zhì)水平以及專業(yè)能力。其次，垂直管理實(shí)現(xiàn)登記人員相對(duì)獨(dú)立。各個(gè)登記所依據(jù)規(guī)模不同設(shè)數(shù)名登記官，依據(jù)屬地管理原則，在所在轄區(qū)處理登記事務(wù)。按照《法務(wù)局及地方法務(wù)局組織規(guī)則》要求，對(duì)于首席登記官、次席登記官、表示登記專門官、電子認(rèn)證管理官、登記信息系統(tǒng)管理官以及民事行政調(diào)查官的人員配比都進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。由于登記所設(shè)立于法務(wù)省內(nèi)部所屬民事局，具體設(shè)置情況均由法務(wù)省自主決定，地方政府無權(quán)干涉法務(wù)省事務(wù)，并且各個(gè)登記所管轄區(qū)域與行政區(qū)劃的劃分并不一致，在法務(wù)省內(nèi)部實(shí)行中央垂直管理模式，避免行政機(jī)關(guān)不當(dāng)干預(yù)，保證登記人員相對(duì)獨(dú)立性。此外，登記所不僅負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記，負(fù)責(zé)內(nèi)容還包括商業(yè)登記、國(guó)籍、戶籍、提存以及公證等相關(guān)事項(xiàng)，方便登記信息內(nèi)容交互整合[12]。再次，實(shí)行登記官履職回避制度，保障具體登記事務(wù)準(zhǔn)確公允。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第10條從程序角度保證了登記的準(zhǔn)確性，同時(shí)也間接證明了登記官具備一定的實(shí)質(zhì)審查權(quán)限，需要依靠履職回避制度，避免危害不動(dòng)產(chǎn)交易安全的恣意裁量登記行為。

不動(dòng)產(chǎn)登記官負(fù)責(zé)登記具體事務(wù)，依法享有登記審核權(quán)限[13]。雖然由于各個(gè)國(guó)家和地區(qū)制度選擇的差異，不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的作用機(jī)制存在顯著不同，具體審核標(biāo)準(zhǔn)差異也較大，但是無論是采取登記生效還是登記對(duì)抗主義，登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的效力狀態(tài)都具有重要意義。具體不動(dòng)產(chǎn)登記工作主要有賴于登記機(jī)構(gòu)的經(jīng)辦人員完成，因此登記人員的知識(shí)儲(chǔ)備和職業(yè)素養(yǎng)對(duì)于登記行為具有重要影響。建立一支專業(yè)可信、素質(zhì)過硬的登記人員隊(duì)伍，通過制度約束機(jī)制對(duì)登記人員準(zhǔn)入、履職、追責(zé)進(jìn)行有效控制，是提供優(yōu)質(zhì)高效登記服務(wù)的必要保證。

2.司法書士制度：實(shí)質(zhì)角度保障行為有效

采取意思主義作為物權(quán)變動(dòng)方式的國(guó)家和地區(qū)，通常比較重視公證制度在物權(quán)變動(dòng)中的作用發(fā)揮，用以彌補(bǔ)意思主義形式性不足的缺憾，見證交易行為成立，方便后續(xù)舉證，提高交易的迅捷性。在采取意思主義的法國(guó)，公證制度尤為發(fā)達(dá)完善。由于日本承襲了法國(guó)的意思主義物權(quán)變動(dòng)模式，也采取了通過特定主體保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全的類似制度，但是并非對(duì)法國(guó)公證制度的直接移植，而是結(jié)合其本國(guó)實(shí)際發(fā)展出日本特有的司法書士制度，作為不動(dòng)產(chǎn)登記制度的重要主體性配套方案，在實(shí)踐中對(duì)于保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全發(fā)揮了重要作用。

日本司法書士制度的誕生植根于其歷史傳統(tǒng)沿襲，起源于1872年8月3日《司法職務(wù)定制》中規(guī)定的代書人制度，在初期法律職業(yè)制度的三種分類中，屬于代書人類別。在后續(xù)演進(jìn)過程中，證書人逐漸形成現(xiàn)今的公證人制度，代言人形成律師制度，代書人形成司法書士制度。因此也可以認(rèn)為，登記作為非訴事務(wù)也屬于裁判所管轄范圍之內(nèi)。在身份屬性層面，區(qū)別于公證人屬于半官半民性質(zhì)，司法書士和律師一樣，都屬于民間的法律職業(yè)，在行政管理角度需要具備一定的職業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)入考試的通過率一般僅有3%，通過考試之后需要參加職業(yè)培訓(xùn)，并且即使在注冊(cè)會(huì)員之后，每5年仍然要參加一次更新研修，以保障其基本從業(yè)水平。日常開展業(yè)務(wù)付出勞務(wù)，取得報(bào)酬。在職能承擔(dān)層面，在制度初始設(shè)計(jì)中，與代言人的言辭代理相比，代書人更側(cè)重于書面代理。但是發(fā)展到現(xiàn)在，司法書士的身份并不能完全等同于代理人，除代理準(zhǔn)備登記手續(xù)、提起登記申請(qǐng)之外，還需要完成前端業(yè)務(wù)，包括溝通相對(duì)人以及代理契約訂立等，并做到確保登記材料能夠達(dá)到邏輯證成的程度。司法書士在不動(dòng)產(chǎn)登記過程中負(fù)責(zé)的具體工作包括確認(rèn)交易主體身份真實(shí)，核實(shí)交易客體自然狀況和權(quán)利負(fù)擔(dān)，見證交易行為合法有效。由此可見，司法書士在事實(shí)上承擔(dān)了實(shí)質(zhì)性的確認(rèn)調(diào)查工作，以此保障不動(dòng)產(chǎn)登記的真實(shí)性[14]。

(二)非典型登記類型

1.假登記

根據(jù)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第2條之規(guī)定，假登記的適用情形主要有三：其一，物權(quán)發(fā)生的實(shí)質(zhì)條件已經(jīng)完成，但是程序上的申請(qǐng)條件尚未具備，需要保全物權(quán)的情形；其二，需要保全各種類型物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或者消滅請(qǐng)求權(quán)的情形；其三，特定附始期以及附停止條件或者其他可以在未來確定的請(qǐng)求權(quán)。由此可見，日本的假登記制度比較類似于傳統(tǒng)德國(guó)登記制度下的預(yù)告登記，但是在登記對(duì)象的范圍、登記性質(zhì)的界定以及登記功能的發(fā)揮方面還存在較大差異。

首先，在對(duì)象范圍方面，相較于德國(guó)僅僅將債權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為登記客體而言(7)德國(guó)《民法典》第883條第1款第1句：“為擔(dān)保設(shè)立或消滅土地權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)，或擔(dān)保設(shè)立或消滅土地上所負(fù)擔(dān)之權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)，或擔(dān)保變更該權(quán)利之內(nèi)容或順位的請(qǐng)求權(quán)，可以在土地登記簿中進(jìn)行預(yù)告登記?！币虼说聡?guó)預(yù)告登記的客體只能是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而非物權(quán)或物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。，日本假登記的對(duì)象范圍更加寬泛，既包括尚不具備登記條件的物權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，也包括債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。針對(duì)以物權(quán)作為假登記對(duì)象的情況，存在一個(gè)基本的前提：申請(qǐng)登記的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是屬于日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第1條規(guī)定的范圍之內(nèi)?；陔p方合意，物權(quán)已經(jīng)設(shè)立，但是尚不具備本登記的程序性要件。針對(duì)以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)或者債權(quán)請(qǐng)求權(quán)作為假登記對(duì)象的情況，既包括現(xiàn)存的確定性權(quán)利，也包括附條件、附期限在未來確定的權(quán)利。

其次，在性質(zhì)界定方面，假登記具有臨時(shí)性和從屬性的特征。臨時(shí)性主要體現(xiàn)為區(qū)別于本登記終局性效力的一種暫時(shí)性效力，假登記的最終結(jié)局無外乎兩種：轉(zhuǎn)為本登記或者被注銷。申請(qǐng)假登記時(shí)不具備程序性條件的物權(quán)如果滿足了程序性要件要求，或者附期限、附條件的請(qǐng)求權(quán)最終期限界至、條件滿足，那么假登記轉(zhuǎn)為本登記，否則假登記終將被注銷。由此就體現(xiàn)出假登記非終局性的臨時(shí)性狀態(tài)。從屬性主要體現(xiàn)為假登記作為本登記的擔(dān)保性保全屬性，就被擔(dān)保的本登記而言，假登記附屬于本登記而存在，效力與其緊密相連。

最后，在主要功能方面，日本法上假登記的首要功能表現(xiàn)為順位保障。按照日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第106條第2款的規(guī)定，“完成假登記之后，本登記的順位，依假登記的順位”，從而在實(shí)證法角度保障了假登記權(quán)利人暫時(shí)不具備本登記條件時(shí)的順位利益。在實(shí)踐層面，假登記廣泛應(yīng)用于債權(quán)擔(dān)保領(lǐng)域(8)1977年(昭和五十二年)公布的《假登記擔(dān)保契約法》，以單行法規(guī)的形式專門規(guī)定通過假登記擔(dān)保債務(wù)履行的內(nèi)容。，用以緩和民法典中流質(zhì)禁止的限制。此外，還具有隔離破產(chǎn)的功能，保護(hù)債權(quán)人利益，適應(yīng)社會(huì)實(shí)際需要。

2.預(yù)告登記的廢除

預(yù)告登記制度目前已被多個(gè)國(guó)家和地區(qū)采納，但是在具體內(nèi)涵和適用方面存在較大差異。德國(guó)民法體系中，預(yù)告登記作為一種擔(dān)保手段，用以保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)[15]，與日本假登記制度功能類似。而在日本，預(yù)告登記制度更類似于德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記制度框架下的異議登記，主要功能在于向交易相對(duì)人發(fā)出一種警示信息。交易相對(duì)人通過查詢登記簿記載的預(yù)告登記信息，獲知現(xiàn)有登記無效的一種可能性，方便后續(xù)交易安排。在登記并不具有公信力的日本，這一制度的警示作用可以一定程度上填補(bǔ)公信力漏洞。但是在2004年(平成十六年)針對(duì)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的全面修改過程中，刪除了預(yù)告登記的有關(guān)規(guī)定。

刪除的主要理由在于預(yù)告登記作為妨礙執(zhí)行的手段在實(shí)踐中被過度濫用。按照之前的程序，部分案件雖然在庭審中獲得勝訴判決，但是又通過庭外和解的方式，以讓渡不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的代價(jià)獲取其他利益，導(dǎo)致預(yù)告登記一直未被撤銷而留存在登記簿中。另外，實(shí)務(wù)中登記機(jī)構(gòu)審查的不嚴(yán)謹(jǐn)，也會(huì)導(dǎo)致有人通過支付報(bào)酬獲取權(quán)利放棄文件，從而利用預(yù)告登記妨礙執(zhí)行。類似情況愈發(fā)普遍和惡化，最終導(dǎo)致修法過程中刪除了預(yù)告登記的相關(guān)規(guī)定。[16]

隨之而來的問題是，替代性功能機(jī)制如何發(fā)揮作用，也就是如何實(shí)現(xiàn)原預(yù)告登記中對(duì)于可能存在的真正權(quán)利人的利益保障。廢除預(yù)告登記后，日本采用禁止處分登記替代其作用發(fā)揮，使當(dāng)事人在物權(quán)變動(dòng)意思取消、合同解除不能對(duì)抗第三人時(shí)，通過辦理禁止處分、禁止假登記的方式，避免在后續(xù)交易過程中導(dǎo)致利益損失，同時(shí)也在一定程度上維護(hù)了不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的準(zhǔn)確性。

3.租賃權(quán)登記

買賣不破租賃規(guī)則是在很多國(guó)家廣泛承認(rèn)的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，目的在于保護(hù)承租人的基本利益，使得在市場(chǎng)交易中相對(duì)弱勢(shì)一方的利益有所保障，從而平衡雙方合同地位，維護(hù)市場(chǎng)秩序和社會(huì)穩(wěn)定。為了貫徹買賣不破租賃原則，同時(shí)保障不動(dòng)產(chǎn)買受人的合理信賴?yán)?，日本采取租賃權(quán)公示的方式平衡各方當(dāng)事人之間的利益。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第81條詳細(xì)規(guī)定了租賃權(quán)登記時(shí)須記載的具體內(nèi)容，包括：租金數(shù)額；如果登記原因文件中存在關(guān)于存續(xù)期間、租金支付方式、轉(zhuǎn)租或者分租的約定時(shí)，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記；租賃方如果為無處分能力或權(quán)限者，也應(yīng)當(dāng)記載。

租賃權(quán)作為債權(quán)類型的一種，原則上僅在當(dāng)事人之間生效，無須納入登記體系進(jìn)行公示。正是由于買賣不破租賃規(guī)則的確立，才使得租賃權(quán)是否需要公示成為一個(gè)值得討論的問題。從這個(gè)角度出發(fā)，如果認(rèn)為買賣不破租賃規(guī)則意在保護(hù)承租人，那么租賃權(quán)公示制度著力保護(hù)的利益就是不動(dòng)產(chǎn)買受人或者第三人的合理信賴。因?yàn)樽赓U權(quán)具有對(duì)抗物權(quán)的強(qiáng)大效力，如果不采取特定方式公示于外，將使得買受人或者第三人的信賴?yán)鏌o從得到保護(hù)，因此采取特定方式進(jìn)行公示是必要的。僅僅依靠占有作為公示方式對(duì)抗物權(quán)，至少是不充分的。租賃權(quán)登記確實(shí)存在其必要性和可行性。

4.信托登記

信托制度發(fā)端于中世紀(jì)英國(guó)，植根于英美法系，作為規(guī)避遺產(chǎn)稅的重要方式，在防止代際轉(zhuǎn)移財(cái)富流失方面發(fā)揮顯著作用。但是由于信托制度的基本構(gòu)造，與大陸法系一物一權(quán)理念存在一定抵牾，導(dǎo)致定性困難(9)核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于信托財(cái)產(chǎn)的歸屬、信托受益權(quán)的性質(zhì)以及信托行為的性質(zhì)。，在法律移植過程中滯礙重重[17]。德國(guó)作為大陸法系的集大成者，至今尚未在立法層面完善信托制度。我國(guó)徒有《中華人民共和國(guó)信托法》規(guī)定的信托生效之形式要件(10)《中華人民共和國(guó)信托法》第10條規(guī)定：“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?，但是在《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》中并未針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)信托予以細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中至今仍未開展信托業(yè)務(wù)。相較之下，日本雖為大陸法系國(guó)家，但是在信托制度實(shí)踐方面歷史悠久，自1922年(大正十一年)制定《信托法》及《信托業(yè)法》至今已近百年，在大陸法系移植英美法特色制度領(lǐng)域積累了豐富經(jīng)驗(yàn)，成為亞洲乃至大陸法系各國(guó)繼受信托理念以及相關(guān)制度的典范。

在適用范圍方面，日本進(jìn)一步擴(kuò)大了信托制度的適用領(lǐng)域。傳統(tǒng)英美國(guó)家遵循以家事信托(family trust)為典型，以民事信托以及非營(yíng)利性信托為基礎(chǔ)的基本脈絡(luò)發(fā)展起來，主要服務(wù)于財(cái)產(chǎn)的代際傳承。日本拓展至意義更廣泛的私益信托(private trust)范疇，將營(yíng)利目的信托涵蓋其中，并進(jìn)一步以商事信托為中心逐漸發(fā)展完善。同時(shí)針對(duì)特定領(lǐng)域，諸如信托財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行方面，發(fā)展出適應(yīng)本土實(shí)際的具體方案[18]6-7。在效力制度方面，日本一以貫之地采用登記對(duì)抗制度(11)參見日本《信托法》第3條第1款：“關(guān)于應(yīng)登記或注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在信托時(shí)如無登記或注冊(cè)，則無法對(duì)抗第三者?！?，一方面與不動(dòng)產(chǎn)登記的整體效力體系保持融貫一致，另一方面有利于平衡信托關(guān)系中當(dāng)事人的意思自治和相對(duì)方的交易安全。由此可見，日本在其法律體系視域范圍內(nèi)，并非僅僅將信托視為一種典型合同，而是發(fā)展成為包含各種功能的一個(gè)制度體系，信托分別以作為一種財(cái)產(chǎn)處分模式、作為一種契約模式以及作為一種制度模式三個(gè)不同側(cè)面展開(12)作為財(cái)產(chǎn)處分模式的信托，體現(xiàn)在日本《信托法》第2條關(guān)于遺囑信托的規(guī)定中。，借以靈活實(shí)現(xiàn)不同場(chǎng)景下的具體功能[18]10-14。

(三)具體技術(shù)運(yùn)用

1.登記系統(tǒng)平臺(tái)電子化

近期以來由于受到新冠疫情的持續(xù)影響，電子商務(wù)得到迅速發(fā)展，同時(shí)云端課堂、線上辦公也成為特殊時(shí)期之下的新常態(tài)。在此影響之下，不動(dòng)產(chǎn)登記領(lǐng)域的電子化趨勢(shì)也漸趨明朗。電子化登記方式有助于便利當(dāng)事人提起登記申請(qǐng)，同時(shí)對(duì)于提高登記行為的準(zhǔn)確程度也大有裨益。事實(shí)上，早在2004年(平成十六年)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》全面修改，其中主要目的之一即為服務(wù)于不動(dòng)產(chǎn)登記網(wǎng)上申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)在線化[19]，并對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的存儲(chǔ)介質(zhì)、登記申請(qǐng)的提交方式以及申請(qǐng)主體的識(shí)別方式等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。在線申請(qǐng)看似僅僅是申請(qǐng)程序上的方式變化，事實(shí)上對(duì)于當(dāng)事人本人辦理(13)2003年(平成十五年)公布的《有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記法改正的要綱》第一部分第2條明確廢除了有關(guān)權(quán)利登記的申請(qǐng)時(shí)申請(qǐng)人或其代理人的出頭主義。、共同申請(qǐng)以及登記的真實(shí)性擔(dān)保等實(shí)質(zhì)性問題也會(huì)產(chǎn)生顯著影響[16]。

在日本，提起登記申請(qǐng)的方式分為在線申請(qǐng)和書面申請(qǐng)兩種(14)參見日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第18條。。其一是在線申請(qǐng)方式，登記信息的載體形式是電子文檔，借助互聯(lián)網(wǎng)傳輸電子信息的方式，將登記所需材料傳輸給登記所；其二是書面申請(qǐng)方式，登記信息的載體形式是書面文件，具體又包括現(xiàn)場(chǎng)提交或者郵寄提交兩種形式。雖然按照法律規(guī)定，提起登記的方式以在線申請(qǐng)為原則，以書面申請(qǐng)為例外，但是在登記實(shí)務(wù)中，通過書面形式提起申請(qǐng)的比例仍然達(dá)到69%[20]?？梢娫诰唧w的制度設(shè)計(jì)以適應(yīng)民眾需求方面還是任重道遠(yuǎn)。但是首先明確方向，暢通制度路徑，至少是值得肯定的積極做法。

2.查詢主體范圍寬泛化

通過不動(dòng)產(chǎn)登記信息查詢的方式公示不動(dòng)產(chǎn)自然狀況以及權(quán)利狀況等相關(guān)內(nèi)容，是降低交易風(fēng)險(xiǎn)的有效途徑。自2003年開始，世界銀行針對(duì)全球一百余個(gè)國(guó)家和地區(qū)開展?fàn)I商環(huán)境評(píng)價(jià)，在世界范圍內(nèi)影響顯著。其中在財(cái)產(chǎn)登記(registering property)一級(jí)指標(biāo)的評(píng)價(jià)內(nèi)容中專門設(shè)計(jì)了信息透明度指數(shù)(transparency of information index)二級(jí)指標(biāo)，用以評(píng)估獲取不動(dòng)產(chǎn)登記信息的難易程度。在2020年度世界銀行評(píng)估報(bào)告中，信息透明度指數(shù)項(xiàng)下日本得分高于中國(guó)。日本表現(xiàn)優(yōu)秀的核心問題在于查詢不動(dòng)產(chǎn)登記信息的主體范圍界定(Who is able to obtain information on land ownership at the agency in charge of immovable property registration?Who is able to consult maps of land plots?)[21]。

世界銀行資料顯示，任何人在繳納一定費(fèi)用之后都可以通過日本法務(wù)省的官方網(wǎng)站查詢不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬登記信息。[22]相較之下，在中國(guó)只有產(chǎn)權(quán)人和利害關(guān)系人才是適格主體，有權(quán)查詢特定不動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)信息(15)參見《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第27條以及《不動(dòng)產(chǎn)登記資料查詢暫行辦法》第4條。。其中實(shí)質(zhì)問題涉及不動(dòng)產(chǎn)登記資料承載的具體功能之權(quán)衡：功能之一在于保護(hù)產(chǎn)權(quán)人的登記信息安全，免受不當(dāng)侵?jǐn)_；功能之二在于保障相對(duì)方的交易安全，準(zhǔn)確查實(shí)特定不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利主體以及權(quán)利負(fù)擔(dān)。孰優(yōu)孰劣，背后涉及法價(jià)值的判斷以及法政策的選擇。世界銀行關(guān)于這一問題立場(chǎng)，通過量化的方式直觀體現(xiàn)：不動(dòng)產(chǎn)登記信息公開即可獲得相應(yīng)分?jǐn)?shù)，不公開或者存在任何形式的障礙則不得分。顯而易見，日本模式傾向于保護(hù)買受人的交易安全，中國(guó)模式側(cè)重于保障產(chǎn)權(quán)人的信息安全。

四、對(duì)中國(guó)的啟示借鑒意義

日本《民法典》自1898年實(shí)施已逾百年，雖不乏修正補(bǔ)充，但是至今仍然保有原始樣貌，始終未有全面修改的聲音。其中原因之一在于大量特別法的具體細(xì)化規(guī)定，另一個(gè)更值得重視的原因是日本法解釋學(xué)的繁榮發(fā)展[23]。這一歷程及其背后原因?qū)τ诋?dāng)下我國(guó)相當(dāng)值得借鑒。《中華人民共和國(guó)民法典》于2020年5月28日通過，為當(dāng)代民法學(xué)界一大盛事，也得到社會(huì)民眾廣泛關(guān)注。自此開始，學(xué)界研究從立法論階段轉(zhuǎn)入解釋論時(shí)代[24]。與此同時(shí)，民事領(lǐng)域相關(guān)配套法案也在緊鑼密鼓的制定過程中，不動(dòng)產(chǎn)登記法即為其中之一。日本在不動(dòng)產(chǎn)登記的很多方面表現(xiàn)并不典型，呈現(xiàn)出混合繼受并結(jié)合本國(guó)特點(diǎn)改良的顯著特點(diǎn)。比如雖然以登記作為對(duì)抗要件，但在多個(gè)規(guī)則中體現(xiàn)出例外規(guī)定[25]；再比如雖然采取意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式，但是在很多方面實(shí)行實(shí)質(zhì)審核等。具體做法不勝枚舉。這些非典型的交易安全保障機(jī)制在實(shí)踐中發(fā)揮了良好的效果。以下從理念、制度和技術(shù)三個(gè)層面，結(jié)合我國(guó)的具體情況，探討對(duì)于中國(guó)相關(guān)方面的啟示借鑒意義。

(一)理念層面：不拘形式窠臼，崇尚實(shí)用主義

綜觀日本近代以來民法發(fā)展的階段歷程，理念層面秉持實(shí)用主義一貫立場(chǎng)的傾向性明顯，在法律移植和本土適用等多個(gè)階段均有顯著體現(xiàn)，其中積極意義值得借鑒。

1.法律移植兼采眾長(zhǎng)

在東方民族法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中，日本無疑是較為成功的一個(gè)。19世紀(jì)中期在西方列強(qiáng)侵略的鐵騎之下，中日兩國(guó)不約而同謀求變革，然而戊戌變法和明治維新結(jié)局迥異，自此兩國(guó)開啟了不一樣的發(fā)展進(jìn)路。明治維新消滅了陳舊的封建秩序，摒棄封建等級(jí)觀念，在思想方面為民法誕生創(chuàng)造了寬松的氛圍，經(jīng)濟(jì)方面變法圖強(qiáng)，通過經(jīng)濟(jì)振興，為法律現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)。此后數(shù)十年間通過法律移植繼受，迅速頒布了近代法典，建立現(xiàn)代意義上的法律體系。

法律移植問題并非“國(guó)格”問題，而僅僅是適合使用和需要的問題[26]。日本法律現(xiàn)代化的進(jìn)程，即是通過繼受外國(guó)法的路徑實(shí)現(xiàn)的[27]，并且在其本國(guó)歷史中發(fā)揮了重要作用：通過借鑒中國(guó)隋唐時(shí)期的法律，完成了從奴隸制向封建制的過渡；經(jīng)由移植歐陸法律制度，實(shí)現(xiàn)了從封建制度向資本主義制度的轉(zhuǎn)變；憑借吸收英美法的先進(jìn)制度，逐步形成了法律體系的現(xiàn)代化[28]。

在民法體系內(nèi)，不動(dòng)產(chǎn)登記法的立法進(jìn)程亦是法律移植的直接產(chǎn)物。在法律移植初期，采用更方便借鑒的法典法形式。在民法整體框架采納德國(guó)法的基礎(chǔ)上，不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的基本模式改弦更張適用法國(guó)法的意思主義，部分原因在于當(dāng)時(shí)日本本土測(cè)繪基礎(chǔ)并不完備。如果采用德國(guó)的登記生效主義，需要完善的測(cè)繪信息作為基礎(chǔ)，否則奢談權(quán)利登記就是無源之水、無本之木。由此形成了日本民法繼受德國(guó)法和法國(guó)法并行的局面。二戰(zhàn)后日本作為戰(zhàn)敗國(guó)，進(jìn)一步吸收了英美法的典型做法，重視對(duì)于習(xí)慣以及判例的研究，兼采眾長(zhǎng)，不落窠臼，在法律移植角度突出體現(xiàn)了實(shí)用主義傾向。

2.立法導(dǎo)向服務(wù)本土

日本基于本土實(shí)際情況考量，采納法國(guó)的意思主義，以淡化當(dāng)時(shí)登記基礎(chǔ)不完備的現(xiàn)狀。但是法國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的交易安全主要依賴其強(qiáng)大的公證制度，保障當(dāng)事人交易的意思自治。在移植德法兩國(guó)混合法的基礎(chǔ)上，日本創(chuàng)設(shè)出自有的司法書士制度，適合本國(guó)國(guó)情，保障不動(dòng)產(chǎn)登記交易安全。

此外，作為大陸法系國(guó)家，日本引進(jìn)信托制度，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)需要，在改良革新的基礎(chǔ)上，發(fā)展完善適合本土需要的方案體系。在思想理念層面，并未拘泥于所繼受母國(guó)法的影響，以社會(huì)需要為導(dǎo)向，致力于理念創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，最終服務(wù)于社會(huì)民眾，而非受限于母國(guó)法律框架，滯礙不前，其中除法律制度本身之外，當(dāng)局理念以及學(xué)界努力都是不可或缺的重要因素。

(二)制度層面：施行多重機(jī)制，防范交易風(fēng)險(xiǎn)

應(yīng)該注意到，任何一種物權(quán)變動(dòng)模式的選擇，都有其相應(yīng)的歷史背景原因以及配套制度協(xié)同，方能在特定的社會(huì)環(huán)境中發(fā)揮其既定作用。在物權(quán)變動(dòng)模式的兩大陣營(yíng)中，采用意思主義的法國(guó)有其自由革命的歷史傳統(tǒng)沿襲，完善的公證制度配套；采用形式主義的德國(guó)以其嚴(yán)謹(jǐn)作風(fēng)聞名于世，同時(shí)輔以成熟的登記制度協(xié)調(diào)。由于前述歷史原因，日本并非典型的意思主義，在此模式之下，也形成了其獨(dú)特的配套制度，防范交易風(fēng)險(xiǎn)。

1.主體制度方面

日本不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中形成了內(nèi)外雙主體協(xié)同配合的特殊主體制度。在行政體系之內(nèi)，司法事務(wù)官作為登記官完成不動(dòng)產(chǎn)登記的具體工作；在行政體系之外，由司法書士以專家身份，代理當(dāng)事人不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)的各項(xiàng)具體事務(wù)。

相較之下，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記主體制度構(gòu)建相對(duì)薄弱。登記人員屬于行政編制序列，推進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記之后，房屋和土地登記統(tǒng)一歸口于自然資源部門，減少了過去由于分散登記造成的重復(fù)登記、錯(cuò)誤登記等瑕疵登記問題。但是對(duì)于登記人員的專業(yè)性要求尚未進(jìn)行特別規(guī)定，仍然基本等同于一般行政部門工作人員的概括性要求。事實(shí)上不動(dòng)產(chǎn)登記工作要求相對(duì)較高的專業(yè)知識(shí)儲(chǔ)備，以在裁量登記事項(xiàng)時(shí)做出準(zhǔn)確判斷?？陀^上由于不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的價(jià)值重大，社會(huì)群眾關(guān)切程度較高，也確實(shí)需要登記人員具備較高的專業(yè)水準(zhǔn)，盡量避免登記錯(cuò)誤，保障申請(qǐng)人不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)安全。因此不動(dòng)產(chǎn)登記官制度勢(shì)在必行，有必要完善從人員準(zhǔn)入、人員培訓(xùn)、人員考核到人員退出等一系列相應(yīng)的管理機(jī)制，切實(shí)提高登記人員的素質(zhì)水平。日本經(jīng)驗(yàn)中關(guān)于首席登記官、次席登記官、助理登記官的職別設(shè)計(jì)也具有較強(qiáng)的借鑒意義，有利于暢通行政登記人員的技術(shù)序列晉升渠道。此外，關(guān)于登記官履行登記職能時(shí)相對(duì)獨(dú)立性保障以及登記官回避制度的設(shè)計(jì)，也值得吸收借鑒。

另一方面，在行政體系之外，由于不動(dòng)產(chǎn)交易需要經(jīng)歷洽商買賣、對(duì)接貸款、申請(qǐng)登記多個(gè)環(huán)節(jié)，一般需要借助專業(yè)代理機(jī)構(gòu)處理相關(guān)事宜，在我國(guó)通常由房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員完成相關(guān)事務(wù)。按照2001年人事部、建設(shè)部發(fā)布的《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》，從事房地產(chǎn)交易居間、代理服務(wù)經(jīng)紀(jì)人須取得相應(yīng)職業(yè)資格證書并經(jīng)注冊(cè)生效(16)參見《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》第9條。。參加考試的人員需要滿足一定的學(xué)歷要求、從業(yè)年限要求：最低學(xué)歷要求僅為大專，工作年限要求從1年到3年不等，且無特定專業(yè)要求。在考試科目的設(shè)置方面，考生需要完成《房地產(chǎn)基本制度與政策》《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)相關(guān)知識(shí)》《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)概論》和《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)實(shí)務(wù)》4個(gè)科目(17)參見《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格考試實(shí)施辦法》第4條。，且單科成績(jī)?cè)试S保留2年。根據(jù)以上要求總體來看，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格的取得要求相對(duì)較低。

發(fā)展至2014年，在倡導(dǎo)簡(jiǎn)政放權(quán)的背景之下，國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《關(guān)于取消和調(diào)整一批行政審批項(xiàng)目等事項(xiàng)的通知》[29]，其中在決定取消的職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng)目錄中就包括了房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格。原房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人職業(yè)資格考試制度屬于準(zhǔn)入類資格考試，按照規(guī)定要求，“未取得職業(yè)資格證書的人員，一律不得從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動(dòng)”。取消從業(yè)準(zhǔn)入資格考試，意味著完全交由市場(chǎng)調(diào)節(jié)運(yùn)作。

從對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格規(guī)制路徑的基本邏輯來看，經(jīng)歷了從最初的自由執(zhí)業(yè)，到設(shè)置從業(yè)資格考試制度，再到取消從業(yè)資格回歸自由執(zhí)業(yè)三個(gè)階段。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部作為主管房地產(chǎn)交易的行政部門，最初設(shè)置職業(yè)資格制度的主要目的在于“加強(qiáng)對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的管理，提高房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員的職業(yè)水平，規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動(dòng)秩序”(18)參見《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》第1條。。而后國(guó)務(wù)院取消該項(xiàng)職業(yè)資格的舉措，意在體現(xiàn)政府職能重新定位的整體構(gòu)想，貫徹十八屆三中全會(huì)以來簡(jiǎn)政放權(quán)的改革要求，抑制由于證書泛濫滋生的權(quán)力尋租、管理混亂等問題。路徑分析之下，一個(gè)自然產(chǎn)生的疑問是：兩種截然相反的處理方案之間是否存在非對(duì)即錯(cuò)、非此即彼的對(duì)應(yīng)關(guān)系，抑或是發(fā)展進(jìn)程中不同階段的必由之路。

從目標(biāo)導(dǎo)向來看，服務(wù)于不動(dòng)產(chǎn)交易達(dá)成以及登記申請(qǐng)環(huán)節(jié)的從業(yè)人員，在其他條件保持恒定的前提下，毋庸置疑，其專業(yè)水準(zhǔn)越高，越能提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。問題在于需要采取何種方式保障從業(yè)人員的專業(yè)水準(zhǔn)。在日本的經(jīng)驗(yàn)中，代理不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)的司法書士需要具備等同于律師的司法從業(yè)資格。換言之，日本并不存在單獨(dú)的司法書士資格準(zhǔn)入制度，而是采用與律師以及其他司法職業(yè)從業(yè)人員統(tǒng)一的司法從業(yè)資格。這一做法在我國(guó)當(dāng)下也是極具啟示借鑒意義的。一方面可以避免單獨(dú)設(shè)立資格準(zhǔn)入導(dǎo)致的證書泛濫和權(quán)力尋租問題，另一方面也可以有效保障從業(yè)人員的專業(yè)水準(zhǔn)。另外在實(shí)踐維度上，隨著我國(guó)法學(xué)教育的多年積累，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生也具備了相當(dāng)?shù)臄?shù)量規(guī)模，在實(shí)踐角度上這一方案也具有較高的可行性。

2.交易制度方面

前文介紹的日本假登記、預(yù)告登記、租賃權(quán)登記以及信托登記的具體制度設(shè)計(jì)，對(duì)于我國(guó)當(dāng)下不動(dòng)產(chǎn)登記法的完善出臺(tái)具有較強(qiáng)的啟示借鑒意義。

隨著當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程，在交易實(shí)踐中呈現(xiàn)出一些個(gè)性化需求的特點(diǎn)，在不動(dòng)產(chǎn)交易領(lǐng)域表現(xiàn)比較突出的實(shí)踐需求是存在一些附條件、附期限不動(dòng)產(chǎn)交易合同。承前所述，在日本通過假登記制度回應(yīng)這一實(shí)踐需求。在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家德國(guó)，也可以經(jīng)由預(yù)告登記的方式實(shí)現(xiàn)[30]。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度體系框架內(nèi)，尚不存在對(duì)應(yīng)的解決方案。即使在功能比較近似的預(yù)告登記制度中，也要求確定生效的債權(quán)文件作為登記依據(jù)，對(duì)于未生效的債權(quán)合同不采納為登記依據(jù)?，F(xiàn)有處理方案的優(yōu)勢(shì)在于確保登記簿記載內(nèi)容的穩(wěn)定性，查詢者通過查詢登記內(nèi)容，可以明確獲知不動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)在的物權(quán)狀態(tài)，以及確定會(huì)發(fā)生的物權(quán)狀態(tài)，提供查詢者以穩(wěn)定、合理預(yù)期，方便交易安排；與此同時(shí)存在的弊端也是顯而易見的，主要表現(xiàn)為無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜多樣的實(shí)際需求，不能為附條件生效的債權(quán)合同當(dāng)事人提供登記層面的保護(hù)。

在我國(guó)當(dāng)下不動(dòng)產(chǎn)登記法的立法進(jìn)程中，是否將附條件生效的買賣合同以及類似情況的客體納入現(xiàn)有預(yù)告登記的范圍，至少是一個(gè)值得思考的問題。筆者認(rèn)為登記應(yīng)當(dāng)以實(shí)踐需要為基本導(dǎo)向，即使附條件的合同終究因?yàn)闂l件未達(dá)成而未生效，可以通過在登記簿附記欄中詳細(xì)記載條件內(nèi)容的方式，為利益相關(guān)方提供穩(wěn)定預(yù)期。事實(shí)上，如果沒有合適渠道公示相關(guān)內(nèi)容，而現(xiàn)權(quán)利人確實(shí)又存在強(qiáng)烈的實(shí)踐需求，那么在這種情況下，更容易導(dǎo)致由于未公示不存在查詢渠道而誘發(fā)交易風(fēng)險(xiǎn)的可能性，反而不利于對(duì)交易當(dāng)事人的利益保護(hù)。

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)登記以及信托登記，我國(guó)現(xiàn)行登記制度設(shè)計(jì)中均不存在相應(yīng)登記類型。誠(chéng)然，在物權(quán)法定的原則指引之下，租賃權(quán)和信托權(quán)都不屬于法定物權(quán)類型。物權(quán)由于其對(duì)世性的基本屬性，通過一定方式予以公示無疑具有圓滿的正當(dāng)性，而對(duì)于債權(quán)投入成本進(jìn)行公示似乎需要額外的正當(dāng)性論證，但并非不可能。買賣不破租賃規(guī)則的存在，就賦予了租賃權(quán)登記的正當(dāng)性。蘇永欽教授認(rèn)為這一規(guī)則屬于對(duì)公權(quán)力對(duì)于私法自治的一種干預(yù)。其背后的考量之一在于政策假設(shè)方面的利益衡平，保護(hù)合同中相對(duì)弱勢(shì)的承租人；考量之二在于在物權(quán)法定主義背景下對(duì)于法定物權(quán)范圍之外，基于雙方合意設(shè)立的具有物權(quán)屬性的債權(quán)，提供一種路徑。[31]換言之，公示的意義并不僅僅在于權(quán)利屬性是物權(quán)，而在于權(quán)利的存在有為當(dāng)事人之外的第三人知曉的必要性。況且，在我國(guó)現(xiàn)行登記體系下，也存在以債權(quán)作為登記客體的登記類型，預(yù)告登記即為著例。

不動(dòng)產(chǎn)信托登記方面，日本更是積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。引入不動(dòng)產(chǎn)信托登記有助于終結(jié)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的區(qū)隔狀態(tài)：《中華人民共和國(guó)信托法》中規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)?shù)怯?，但是《不?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》中并未提供信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的登記渠道。筆者認(rèn)為關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)權(quán)究竟屬于物權(quán)還是債權(quán)的爭(zhēng)議可以暫時(shí)擱置，并不影響實(shí)踐業(yè)務(wù)需求的開展。隨著實(shí)踐案例的逐漸豐富完善，也可以為學(xué)術(shù)探討提供更加豐富的素材和更加生動(dòng)的質(zhì)料。

(三)具體技術(shù)方面

日本早在2004年(平成十六年)《不動(dòng)產(chǎn)登記法》修改之時(shí)，通過專章的形式規(guī)定了通過電子平臺(tái)系統(tǒng)進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容，是非常具有洞見的。尤其在當(dāng)下受到新冠疫情影響的背景下，登記的電子化、智能化已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的潮流趨勢(shì)。在這一方面，我國(guó)的立法實(shí)踐也做出了卓有成效的努力。原《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第15條第1款規(guī)定，“當(dāng)事人或者其代理人應(yīng)當(dāng)?shù)讲粍?dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦公場(chǎng)所申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)登記”，明確提出現(xiàn)場(chǎng)申請(qǐng)登記的基本要求。此后在《國(guó)務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》(國(guó)務(wù)院令第710號(hào))中，基于深入推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+政府服務(wù)”以及政務(wù)服務(wù)“一網(wǎng)通辦”的相關(guān)考量，將上述條文修訂為“當(dāng)事人或者其代理人應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)登記”，刪除了現(xiàn)場(chǎng)登記的相關(guān)規(guī)定，從而為線上申請(qǐng)掃除了法律依據(jù)滯礙。無獨(dú)有偶，在2019年4月《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)建筑法〉等八部法律的決定》(中華人民共和國(guó)主席令第29號(hào))中，刪除了《中華人民共和國(guó)電子簽名法》中“涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的”不適用電子簽名的條款，從而為線上模式提供了上位法支撐。

在以上努力之下，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記已經(jīng)開始朝著智能化的方向闊步前進(jìn)。但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，由于起步較晚，經(jīng)驗(yàn)不足，智能登記還面臨著理論上以及實(shí)踐中的許多問題。針對(duì)技術(shù)理性在不動(dòng)產(chǎn)登記中對(duì)于人工理性的替代邊界及其適用范圍的問題，依然需要深入探討。

針對(duì)查詢主體范圍的技術(shù)層面操作問題，借鑒日本經(jīng)驗(yàn)同時(shí)結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為較為穩(wěn)妥的方案是區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)記載的自然狀況信息以及權(quán)利狀況信息，對(duì)于權(quán)利人和利害關(guān)系人設(shè)置不同的查詢權(quán)限。在保護(hù)合同相對(duì)人交易安全的同時(shí)，兼顧權(quán)利人的登記信息安全。同時(shí)采取反向查詢的策略，作為誠(chéng)信體系尚未完善狀態(tài)下的折中過渡路徑[32]。

五、結(jié) 語

保障不動(dòng)產(chǎn)交易安全是世界范圍內(nèi)面臨的共性問題。以問題為導(dǎo)向，摒棄不同法域區(qū)隔，是研習(xí)日本法提供給我們?cè)谒枷雽用娴挠幸嬷赶?。在具體制度方面，完善不動(dòng)產(chǎn)登記行政體系內(nèi)登記官制度、行政體系外代理人制度；將附條件、附期限的不動(dòng)產(chǎn)交易合同納入預(yù)告登記客體范圍之內(nèi)；建立不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)登記、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)登記制度；推進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)登記電子化、智能化進(jìn)程。這些都是值得吸收借鑒的有益經(jīng)驗(yàn)。