白 月

(合肥工業(yè)大學 文法學院，合肥 230009)

一、問題提出

斯蒂芬·泰勒創(chuàng)造人工智能達布斯，達布斯模擬人腦創(chuàng)作，分析大量圖文信息，并轉變新的想法。瑞安團隊在2018年時就人工智能達布斯生成的兩項發(fā)明申請專利：一項是形狀易變的食品塑料容器請求授予專利號 EP18275163；一項俗稱神經火焰，也就是情況緊急燈閃爍發(fā)出信號引發(fā)關注請求授予專利號EP18275174。專利審查部門拒絕授予專利，且解釋道：人工智能沒有法律主體地位，申請國未承認，國際也未承認，更不滿足國際上授予專利的標準；擁有人工智能者不能被認為是繼承人，機器沒有權利，它不能擁有自己的產品，不能擁有任何所謂發(fā)明，也不能轉讓任何權利[1]。此案未承認機器生成發(fā)明的專利權，根本還在于達布斯不具有法律主體地位。有學者認為，人工智能生成技術方案的整個過程由機器獨立完成，沒有人的干預，引出人工智能發(fā)明人地位的法律設想，進一步討論專利法保護和權利歸屬等問題[2]。目前法律授予人工智能主體地位的條件還不具備，其實即使跳過人工智能法律主體地位問題，仍然可以探討運用專利制度規(guī)制人工智能生成發(fā)明專利法保護。

人工智能以模擬人的大腦為目的，運行原理為：在儲存數(shù)據的基礎上，運用算法原理，模擬人思考等一系列的智力活動。有學者認為人工智能生成發(fā)明可分為三類：一種是輔助發(fā)明，也就是在生成發(fā)明中發(fā)揮著工具的作用，完全按照人輸入的指令完成發(fā)明；一種是與人合作發(fā)明，這種類型的人工智能還未獨立發(fā)明，需要人的引導；還有一種是機器獨立發(fā)明，人工智能有自我意識能獨立思考，其發(fā)明沒有人參與其中[3]。機器智能化程度提高，角色也將發(fā)生轉變，從輔助工具變成自主“發(fā)明人”，從簡單的執(zhí)行命令到生成新的創(chuàng)造，甚至有學者預言，人類的最后一次發(fā)明將是發(fā)明超人工智能，這就意味著人類將從解放體力活動時代進入到解放腦力活動時代。

2019年《政府工作報告》中提到新型基礎設施建設，將人工智能產業(yè)列入其中。毋庸置疑，人工智能產業(yè)將在第四次工業(yè)革命中發(fā)揮重要作用，各國逐步發(fā)布人工智能戰(zhàn)略，各領域廣泛應用人工智能。人工智能深度學習自動生成發(fā)明的案例逐步出現(xiàn)，現(xiàn)有的專利法面臨著如何規(guī)制這一現(xiàn)象的困境，各國學者紛紛發(fā)表自己的觀點，但直到目前為止，各國專利法都沒有明確規(guī)定，司法裁判無依據。

二、人工智能生成發(fā)明專利保護的必要性

(一)人工智能生成發(fā)明符合授予專利標準

目前在基因編程、人工神經網絡以及機器人科學家領域的人工智能已出現(xiàn)自主生成發(fā)明。專利申請者在沒有披露機器發(fā)明的情況下，以人的名義申請且被授予了專利。其中“發(fā)明機器”生成的“改良性通用PID和非PID控制器的設備”授予專利號U.S.Patent No.6847851B1，“創(chuàng)造力機器”生成的“自動產生使用信息的裝置”授予專利號 U.S.Patent No.5659666、“神經網絡所依據的原型系統(tǒng)和方法”授予專利號 U.S.Patent No.5852815。可見機器參與發(fā)明而被授予專利并非個例。機器生成的技術方案若滿足創(chuàng)新性要求，能為社會帶來一定的經濟效益。

(二)不授予專利保護將擾亂競爭秩序

如果專利法不規(guī)制，人工智能生成發(fā)明案例增多，以機器的名義申請發(fā)明的方式行不通，或許會出現(xiàn)為了獲得專利權而申請專利，也就是會出現(xiàn)機器擁有者以自己的名義申請專利。盡管專利由人機合作或機器獨立生成發(fā)明，但申請人申請時也不會披露機器，進一步挑戰(zhàn)人的道德底線。專利權本質是一種壟斷權，法律授予技術發(fā)明人在一定時間使用一項發(fā)明的獨占權利的方式激勵創(chuàng)新[4]。但壟斷影響自由競爭，法律介入是為了達到壟斷與激勵的平衡，實現(xiàn)有效調節(jié)?，F(xiàn)在借助人工智能的力量獲取專利權而打破了這種平衡，不披露機器生成發(fā)明勢必會破壞正常的競爭秩序，所以專利法必須規(guī)制人工智能的生成發(fā)明。

三、人工智能生成發(fā)明的專利法保護困境

專利法將人工智能生成發(fā)明納入保護范圍，在目前專利制度下還是一個實踐難題。人工智能由人類制造，屬于民法保護的客體、民法上的物，但是它具備深度學習的能力，又為特殊物。若因其能生成發(fā)明而賦予其主體地位，此做法將混淆主客體二分法。司法領域雖未承認人工智能的主體地位，但是司法實踐也未否定人類以外的創(chuàng)造。所以有必要梳理現(xiàn)行的專利制度，進一步理清現(xiàn)實困境。

(一)法律未承認人工智能發(fā)明人的法律地位

專利法以人類保護中心主義為立法宗旨，人工智能非人理所當然排除在外。國際上有嘗試賦予人工智能法律主體地位的實踐：歐盟曾提出將人工智能擬定為電子人并進行登記[5]，人工智能在沙特被賦予公民身份；有學者設想創(chuàng)設新的法律人格回應人工智能生成發(fā)明專利保護及其權利歸屬[6]；也有學者認為弱人工智能時代，沒有必要討論人工智能主體資格問題；還有前文所提到的賦予人工智能主體地位也將混淆主客體二分法，有悖倫理道德。人工智能所展示的創(chuàng)造力的火花只是來自于對模擬人類創(chuàng)造性天才的代碼的忠實遵守，而這種代碼不符合法律上所要求的發(fā)明人身份。此問題爭議已久，目前法律仍未承認人工智能發(fā)明人的主體地位。

(二)人工智能生成發(fā)明未納入專利授權范圍

我國專利法可歸納為“肯定性概括+否定式排除”的立法模式，就發(fā)明創(chuàng)造來講，符合新穎性、創(chuàng)造性、實用性，且不屬于《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)第五條和第二十五條的規(guī)定可授予專利保護。人工智能無法律上的主體資格地位，人工智能生成發(fā)明也不屬于專利法保護的客體。功利主義的觀點認為授予其專利保護不能激發(fā)機器的創(chuàng)造力，更有甚者認為此行為將導致更多的負面效應。一方面，人工智能超人的分析數(shù)據能力和超強的記憶力，大大提高生成發(fā)明的效率，大大降低發(fā)明創(chuàng)造的成本，而且專利數(shù)量增加，加重專利審查負擔，專利質量也隨之下降；另一方面，會導致某一先進技術領域的“圈地運動”，已占據競爭優(yōu)勢地位的企業(yè)，通過申請獲得該人工智能生成發(fā)明專利權，促進其競爭的優(yōu)勢地位，高科技的發(fā)明專利就成為競爭的工具，進一步加劇壟斷的發(fā)生，激發(fā)更多的社會矛盾。還有學者認為人工智能沒有創(chuàng)造性的意志，其顯示的創(chuàng)造力要么來自用于設計和訓練它的算法，要么來自用戶操作提供的指令。機器學習能實現(xiàn)自我開發(fā)，此算法過程等同于黑匣子，以至于無法讓原始程序員理解它們是如何工作的，生成發(fā)明也具有諸多不確定性?；谝陨显?，將人工智能生成發(fā)明排除在專利法的保護范圍外。

(三)人工智能生成發(fā)明的權屬不清

參與人工智能生成發(fā)明的主體不單一，機器制造方、使用機器方、提供數(shù)據方、人工智能都對人工智能生成發(fā)明發(fā)揮著不同作用。具體而言：機器制造方為機器提供算法，對產生人工智能作出了重大貢獻，確定了人工智能的類型；使用機器方直接運行機器，對機器深度學習的方向產生直接的影響；提供數(shù)據方，直接提供機器生成發(fā)明依靠的數(shù)據，也就是為生成發(fā)明供應原材料；人工智能本身，生成技術方案的“發(fā)明人”，直接產出技術方案。若授予人工智能生成發(fā)明專利權，專利權歸屬于何方，目前專利制度下還未明確。人工智能無法律主體資格，權利最終歸屬于人類，由人行使權利、履行義務、承擔責任，如何合理分配專利權也成為亟待解決的問題。由于存在眾多利益相關者，為了保證制度的穩(wěn)定運行，需要合理分配權利、確保公平。

有學者認為權利分配可參照現(xiàn)有規(guī)定解決，如職務發(fā)明專利、雇傭發(fā)明專利[7]，也就是我國《專利法》第六條的相關規(guī)定。這些規(guī)則建立在兩種保護模式的基礎上：第一種模式保護創(chuàng)造人，多適用于非職務發(fā)明創(chuàng)造，這種模式充分分析了人工智能生成發(fā)明的運行原理，對發(fā)明作出實際貢獻為判斷標準，不糾結于權利主體的數(shù)量，只有一個主體參與，權利歸屬于一個人，多個主體參與，由各方約定權利歸屬；另外一種保護投資者，實踐中，企業(yè)投入大量的資金研發(fā)人工智能，企業(yè)享有人工智能的權利，若人工智能為企業(yè)的雇傭者，人工智能生成發(fā)明利用了企業(yè)提供的資金物質，專利權就屬于企業(yè)或者雇主，若企業(yè)委托人工智能生成發(fā)明，可以事先約定專利權歸屬，而無約定或約定不明才歸屬于人工智能[8]。此類權利歸屬依據我國現(xiàn)有專利制度，節(jié)約立法成本，但是建立在承認人工智能擁有專利權的基礎上，忽略了人工智能的特殊性。有學者深入分析參與者的作用并結合我國民法的財產權制度，認為專利歸屬應由相關利益方自由約定，無約定人工智能擁有者被默認為專利權人，并從交易成本角度予以論證，并建議現(xiàn)階段先制定司法解釋明確權利歸屬[9]。這種設想承認專利權私權屬性，尊重私法意思自治的原則，并考慮市場交易成本，有一定的進步性，但是論證還缺乏一定的充分性。也有學者從法理角度評價了常用的三種保護模式：認為人工智能作為新興事物不適用先行者優(yōu)勢保護模式，將人工智能非人的生成發(fā)明置于公有領域，只能獲得有限的激勵，不利于機器制造者改進人工智能；添附保護模式將人工智能生成發(fā)明成果作為添附物，歸屬于人工智能使用人，但添附保護模式只適用于有體物，對于專利權不具有法律理論依據；職務發(fā)明保護模式，前提需承認人工智能發(fā)明人的地位，人工智能制造者對人工智能生成發(fā)明的控制力較弱，直接接管人工智能的生成發(fā)明的制度設計不合理，而人工智能生成發(fā)明受人工智能制造者和人工智能使用者的影響更大，兩者分離時如何衡平也有一定的缺陷，權利分配具體操作更會帶來一定的不確定性[10]。任何模式都有一定的弊端，人工智能本來就是多學科交叉結合的結果，還需要綜合其他學科理論，科學分配權利。

四、人工智能生成發(fā)明的可專利保護路徑

人工智能生成發(fā)明專利保護具有一定的理論基礎。很多學者否定人工智能生成物商業(yè)秘密保護方式，更傾向于專利法保護。發(fā)明者的天賦和努力，以及戰(zhàn)勝平庸的能力值得保護和獲得經濟回報。我國專利法保護客體動態(tài)變化，現(xiàn)行專利制度下，計算機算法歸屬于智能活動規(guī)則，但已突破了授予專利的限制，也逐漸納入專利法保護客體范圍。目前學者擔憂人工智能生成發(fā)明的黑箱運行模式在實質審查時面臨困境，事實上專利法保護的專利也沒有要求必須明確發(fā)明產生的過程。新型事物的出現(xiàn)，法律與時俱進，就如近代民法發(fā)展到現(xiàn)代民法，民事主體高度劃一，擬制人格彌補法律漏洞[11]，不可否認這一理論為人工智能提供立法思路，但是筆者認為未來專利法仍然應堅持保護人類中心主義的理念，換句話說，未來的人工智能也將永遠模仿人類，不可能完全取代人類，人工智能萬能論也會淪為謬論?？墒侨斯ぶ悄芪促x予其法律主體地位，也不會妨礙專利法規(guī)制人工智能的生成發(fā)明。發(fā)明創(chuàng)造客觀存在，本身已經滿足專利發(fā)明創(chuàng)造的實質要件，再加上專利法保護的客體逐步擴大，所以面對人工智能的生成發(fā)明，專利法應采取包容態(tài)度。筆者認為，未來專利法也應將人工智能生成發(fā)明中符合條件的、能帶來社會經濟效益的技術方案納入專利法的保護范圍。專利權歸屬從易于投資、易于轉化專利價值角度，應授予人工智能使用者，下文也將引入科斯定理來論證專利權歸屬。

(一)承認人工智能生成發(fā)明的可專利性

發(fā)明創(chuàng)造客觀存在，來源并不重要，發(fā)明創(chuàng)造的要求是對創(chuàng)新做出重大貢獻。近年來修改的《專利審查指南》對算法中的計算機程序專利保護進行細致分類，針對計算機程序自身不納入專利法保護，而關系到計算機程序的發(fā)明可授予專利，其還規(guī)定申請專利的權利要求書采取“計算機程序流程+介質”的方式。算法對人工智能生成發(fā)明有著重要作用，以往計算機程序被認定為智力活動規(guī)則而排除在專利法保護范圍之外，有學者從算法仍然直接依賴于現(xiàn)實世界角度否定算法抽象規(guī)則，認為算法可授予專利。此規(guī)定破除了這一難題，人工智能算法可專利性也為人工智能生成發(fā)明可專利性提供重要基礎，因為后者也由算法產生。承認人工智能生成發(fā)明的專利法保護可以鼓勵申請專利者積極披露人工智能參與發(fā)明創(chuàng)造活動，信息公開透明有利于保證公平競爭。嚴格把關授予專利權，法律還應該明確可專利性范圍和排除情形，生成的發(fā)明必須屬于技術方案，不能違背公序良俗。

(二)引入二元主體保護模式

有觀點認為，授予專利權者必須是實際參與發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人，僅提供發(fā)明思路和資金支持不認定為發(fā)明人。如TS控股公司訴施瓦布案，TS公司雇傭施瓦布發(fā)明“用于汽車營銷的視頻產品”，施瓦布獲得了此項專利，TS公司訴稱其也應列為發(fā)明家，法院駁回TS公司的訴訟請求，認為提供資金支持和指導他人發(fā)明創(chuàng)造新技術不能成為專利發(fā)明人。實際上發(fā)明者不僅要構想出創(chuàng)新，還要實際參與發(fā)明創(chuàng)造。人工智能生成發(fā)明的發(fā)明人不是人工智能制造者，也不是人工智能使用者，人工智能本身就是“發(fā)明人”。根據這一思路專利權授予人工智能本身，但這又與目前堅持發(fā)明創(chuàng)造以保護人類中心主義的觀點沖突，上文已充分論述。事實上盡管沒有賦予機器法律主體地位，也可以將權利歸屬于人。因為相關文件上登記的發(fā)明人僅僅是形式上的發(fā)明人，所以未來可堅持實際“發(fā)明人”與授予專利權人分離的“二元主體模式”，這種模式將專利權歸屬于具有法律主體地位者，更易解決侵權等一系列糾紛案件。

(三)人工智能生成發(fā)明專利權授予人工智能使用者

人工智能生成發(fā)明達到專利授權標準，可以授予專利權保護。上文提到多方主體參與人工智能的生成發(fā)明，專利權應授予貢獻最大并便于實現(xiàn)專利價值一方，最為重要的兩方是人工智能制造方和人工智能使用者。從激勵投資和實際運用人工智能生成發(fā)明的專利角度重點比較這兩方，筆者同意專利權歸屬于人工智能使用者的觀點，并從市場角度進一步論證其可行性。

人工智能制造者設計了人工智能的程序算法，這僅為機器后續(xù)的發(fā)明創(chuàng)造提供發(fā)明思路，人工智能的制造者在制造出人工智能就已經獲得對價報酬，若再將人工智能生成發(fā)明的專利權歸屬于人工智能發(fā)明者，那么這一方獲得雙重回報，激勵設計只作用于人工智能的研發(fā)，結果只在于機器更加智能化，學習能力更強，分析數(shù)據能力更高效，生成發(fā)明的效率更高，專利成本更低。但是人工智能制造者參與人工智能創(chuàng)新領域相關的商業(yè)，不太可能參與人工智能生成發(fā)明的商業(yè)領域。就如IBM軟件公司，研發(fā)沃森產品并用于金融、法律、醫(yī)學等領域，但是IBM公司沒有開設律師事務所和醫(yī)院，仍停留在他們自己的專業(yè)領域。這種行為限制專利價值來源，也無法從人工智能生成發(fā)明創(chuàng)新領域獲得市場優(yōu)勢。而且制造方通常未掌握機器生成發(fā)明的技術知識，若請相關領域專家來識別哪些技術值得專利投資，這將承擔額外的成本來獲得這種專利知識。還有從社會成本角度來看，如果將此專利權歸屬人工智能制造方，這一方保留專利的實質權利而可能許可或出售專利，寄希望從訴訟中獲取商業(yè)利益，進一步促進企業(yè)“專利蟑螂”的商業(yè)模式，不但達不到專利法激勵創(chuàng)新的目的，反而引發(fā)新的社會成本。所以人工智能生成發(fā)明的專利權不能歸屬于設計制造人工智能方。

人工智能使用者更了解人工智能，將人工智能生成發(fā)明的專利權歸屬于人工智能使用人，節(jié)約交易成本。這一設想可以從經濟學的角度論證，引入科斯定理，目的在于最大限度地提高經濟效率，最大程度地激勵創(chuàng)新[12]?？扑苟ɡ黻U明財產權明確、信息完全，不管如何分配財產權，都會帶來社會效益，都會實現(xiàn)社會總財富最大化。此定理適用條件是一種理想狀態(tài)，即無交易成本或交易成本很小。科斯定理說明了外部性問題：個人、企業(yè)或單位單純地追求自己的經濟利益，給社會帶來一定的損失，不管獲得的利益大于社會損失還是小于社會損失，即無論是正外部性還是負外部性都適用科斯定理，這一定理不提倡將私人產值與社會產值做比較，提倡比較不同制度下的總產值。人工智能生成技術方案授予的專利權，不管專利權最終歸屬何方，都會給銷售人工智能機器之外的主體帶來利益，這證實人工智能生成發(fā)明授予專利的正外部性特點，所以適用科斯定理。因為實踐中存在交易成本，若運用科斯定理，應無限接近此理想狀態(tài)的條件，也就是盡量降低交易成本?？扑苟ɡ碛痔岢鰧嗬峙浣o最看重權利一方，可以達到降低交易成本的目的。高交易成本將影響資源的有效分配，權利分配需要盡量控制交易成本，需要低于貿易潛在的收益。這為專利權分配提供了實際的參考思路。實際上，專利許可使用、專利投資等方式存在較大交易成本，人工智能使用者更看重人工智能生成發(fā)明的專利權，更能認識到人工智能生成發(fā)明的專利價值，并能辨別哪些是重要發(fā)明，更易將獲取的專利權轉化成經濟價值。所以將人工智能生成發(fā)明專利權授予人工智能使用者，促進利益最大化。未來分工更加明確，人工智能使用者和人工智能制造者不再是同一個大型公司，技術研究已經不局限于人或組織的財力范圍，專利法激勵創(chuàng)新宗旨包含了激勵投資，投資以市場為導向，人工智能生成發(fā)明專利權授予人工智能使用者進一步為技術轉化奠定堅實基礎。

五、結論

在新基建背景下，人工智能日益成為強大的創(chuàng)新工具，人工智能生成的技術方案滿足授予專利的條件并能給社會帶來巨大經濟效益，則可授予專利保護，專利法保護客體范圍呈動態(tài)變化趨勢，高科技技術得到專利法規(guī)制已成為必然趨勢。從經濟學的角度，綜合考慮市場交易成本、實際投資人工智能生成的發(fā)明專利，以及減少“專利蟑螂”等商業(yè)維權訴訟的發(fā)生，重點比較人工智能制造者和使用者，應將專利權授予人工智能的使用者，進一步激勵專利投資。當然，專利法規(guī)制人工智能生成發(fā)明，還需要討論人工智能生成發(fā)明侵犯專利權的責任承擔問題。未來超人工智能時代，或許還應寄希望于參照公司法擬制“法人”制度，構建一套完整的人工智能法制度體系。